Правовой режим недвижимого имущества

Введение
Актуальность темы исследования

Происходящие в России политические и социально-экономические перемены кардинально изменили многие аспекты жизни граждан. Действующая Конституция РФ закрепила переход к новой системе, которая складывается из таких конституционных основ, как отказ от монополии государства на собственность и экономическую деятельность, утверждение равенства всех форм собственности, введение частной собственности на жилище, землю и так далее. Результатом реформ в нашей стране стало и то, что недвижимость вновь стала товаром, который продается и покупается на рынке.
Деление вещей на движимые и недвижимые для гражданского оборота имеет фундаментальное значение. Такая классификация существенным образом определяет правовой режим вещи. Важность этого деления подчеркивали как дореволюционные выдающиеся цивилисты - Д.И. Мейер*(1), Г.Ф. Шершеневич*(2), так и современные. Так, В.А. Дозорцев отмечал, что "введение этих категорий является существенным шагом вперед, необходимым в условиях рыночных отношений"*(3). Вопросы правового режима недвижимого имущества, включения его в гражданский оборот не только неизменно привлекают внимание цивилистической доктрины, но и традиционно являются одними из самых сложных в судебно-арбитражной практике.
Недвижимость - это товар особого рода, к которому неприменимы обычные нормы. Это обусловлено как высокой стоимостью объектов недвижимости, так и их социальной значимостью. Кроме того, пользование недвижимостью затрагивает интересы других лиц. В связи с этим государство не может самоустраниться от правового регулирования рынка недвижимости. Государственное регулирование рынка недвижимости заключается прежде всего в системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Такая процедура призвана обеспечить интересы в первую очередь участников рынка, а также государства, местных органов власти и других субъектов права.
Еще в 1917 г. И.А. Покровский указывал на общенациональное значение недвижимости и ставил проблему соотношения частных и публичных интересов по поводу недвижимости*(4). По его мнению, недвижимость - это жизненное пространство каждого человека и общества в целом. Соответственно, разработка вопросов правового режима недвижимости занимает важное место в механизме обеспечения надлежащего баланса частных и публичных интересов по поводу недвижимости.
С самых древних времен недвижимость традиционно представляла собой одно из самых существенных экономических благ. При этом следует учитывать, что упорядочение оборота недвижимости, создание механизмов защиты прав на недвижимое имущество, безусловно - один из способов относительной стабилизации социальной и политической обстановки в обществе.
Среди элементов рыночной экономики недвижимость занимает особое место: она с одной стороны входит в состав средств производства (земельные участки, административные, общественные, производственные, складские, торговые и прочие здания, а также другие сооружения) и служит базой хозяйственной деятельности и развития для предприятий и организаций всех видов и форм собственности, с другой - выступает основой личного существования граждан и используется для непроизводственного, личного потребления. Жилые дома, квартиры, дачные строения, хозяйственные постройки, гаражи и т.п., находящиеся в собственности граждан и используемые для проживания и других личных нужд, служат предметами потребления, а такие же дома, квартиры, гаражи, дачи (коттеджи), хозяйственные строения и т.п., применяемые в коммерческих целях, служат средствами извлечения прибыли.
Недвижимое имущество имеет особую социальную и экономическую ценность и поэтому для него существует обособленный правовой режим, который, хотя и имеет длительную истории, однако не может считаться устоявшимся.
Российский рынок недвижимости отражает все проблемы переходной экономики и характеризуется неравномерным развитием своих сегментов, несовершенной законодательной базой и низкой инвестиционной активностью граждан и юридических лиц. Однако он представляет собой перспективную форму вложения капиталов.
В связи с изменением экономической основы нашего общества и развитием в нем рыночных отношений возросла роль недвижимости в имущественном положении субъекта гражданского права. Таким образом, возникла необходимость разработки института недвижимости как объекта гражданских прав и предмета обязательств. Закрепление института недвижимости и самостоятельных договоров, связанных с недвижимостью в Гражданском кодексе РФ, требует теоретического осмысления данного института применительно к условиям нашей страны и законодательства.
После этапа первоначального перераспределения, когда государство отдавало недвижимость в собственность граждан, трудовым коллективам и предприятиям, которые не были готовы к трудностям, связанным с самостоятельным управлением столь дорогостоящим имуществом, возникла необходимость реального включения недвижимости в гражданский оборот с целью ее вторичного перераспределения - от обанкротившихся первоначальных собственников к новообразовавшимся коммерческим предприятиям, хозяйствующим на условиях, приближенных к развитым рыночным отношениям.
В течение длительного времени развитие рынка недвижимости тормозилось отсутствием необходимой правовой базы. Основополагающим правовым актом в сфере недвижимости стал Гражданский кодекс РФ, который дал общую характеристику недвижимости и указал на необходимость государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Впоследствии был принят целый ряд правовых актов, регламентирующих право собственности и иных вещных прав на недвижимое имущество, совершение сделок с ним. Однако это не привело к созданию внутренне не противоречивой системы законодательства о недвижимости. Действующее законодательство содержит немало противоречий и пробелов, которые необходимо устранить, разработав единую концепцию законодательства о недвижимости
Кроме того, требовалась более конкретная и подробная регламентация государственной регистрации прав на недвижимое имущество, для чего требовалось принятие специального законодательства. После принятия закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и некоторых других правовых актов, в том числе подзаконных, ситуация начала меняться. С принятием указанного закона был сделан важный шаг в формировании системы государственного контроля за сделками с недвижимостью. Правила совершения сделок с недвижимостью сформулированы в настоящее время более четко и определенно.
Потребность в формировании единой системы регистрации прав на все виды недвижимого имущества и всех совершаемых в отношении этого имущества сделок была продиктована, в первую очередь, повышением значимости сделок с недвижимыми вещами в гражданском обороте, а также необходимостью определенности правового статуса отдельных объектов недвижимости, установления единого порядка проведения государственной регистрации, однозначности толкования правил ее осуществления субъектами Российской Федерации и органами местного самоуправления и повышения защиты прав и интересов участников гражданского оборота
С учетом изложенного, изучение такого правового института как недвижимость, исследование ее правового режима представляется весьма важным и актуальным.

Глава 1. Общая характеристика недвижимого имущества как объекта гражданских прав

§ 1. Эволюция законодательного регулирования недвижимого имущества

Словарь русского языка С.И. Ожегова определяет недвижимое имущество как не двигающееся, неподвижное*(5). Деление вещей на движимые и недвижимые известно еще Римскому праву, хотя правовой режим первоначально был одинаков для тех и других. В так называемый после-классический период развития римского права деление вещей на движимые и недвижимые приобретает практическое значение.
Недвижимостью признавались не только земельные участки (praedia fundi) и недра, но и все созданное на земле собственника. Таким образом, речь шла о естественной или искусственной части поверхности земли (res soli) Все эти предметы, связанные с землей или фундаментально скрепленные с поверхностью, считались ее составной частью. Действовало правило о том, что сделанное над поверхностью следует за поверхностью. Не допускалась отдельная собственность на землю и на дом, расположенный на этой земле. При этом воздушное пространство над поверхностью также рассматривалось как часть поверхности. Уже в Законах XII таблиц имелись отдельные элементы особого подхода, отличающегося от правового режима движимых вещей; для приобретения в собственность земельных участков по давности владения требовался срок в два раза превышающий аналогичный срок в отношении движимых вещей. Более того, в эпоху принципата появились специальные правила, направленные на обеспечение публичности соответствующих сделок*(6).
В средние века понятие "недвижимости" получило дальнейшее развитие. Система инскрипций (отметок) и транскрипций (записей) у романских племен, система залоговых и ипотечных книг в Германии обозначает развитие принципа определенности в отношении недвижимого имущества, причем к недвижимости причислялись не только земля и строения, но и новые объекты, имевшие особое значение в гражданском обороте (например, недвижимостью стали плавучие мельницы, в Италии - картины)*(7).
Высокая ценность недвижимости обусловливает появление в конце XYIII века в Европе института ипотечной записи (ипотечной книги). Он был вызван к жизни потребностями развивающегося поземельного кредита. Содержание института ипотечных книг постепенно расширяется в сторону фиксации не только закладных книг, но и всяких вещных прав на недвижимость.
Термин "недвижимое имущество" появился в законодательстве России довольно поздно и заменил собой прежние разнообразные понятия, регулирующие правовое положение земельных участков и строений. Указ Петра Первого о единонаследии 1714 г. установил этот термин, устранив различия между вотчинами и поместьями. Под недвижимостью понималась, прежде всего, часть земной поверхности и все то, что с ней связано настолько прочно, что связь не могла быть порвана без нарушения вида и цели вещи. Вопрос о прочности связи строения с землей не мог быть принципиально решен с полной точностью. Решение его зависело от конкретных обстоятельств. Недвижимостью признавались как строения, возвышающиеся над землей, так и постройки под землей, например, шахты. Признавались недвижимыми деревья, плоды, вообще всякие растения, минералы, металлы и другие ископаемые, пока они находились в прочной связи с почвой, обусловленной самой природой этих вещей.
В высказываниях дореволюционных юристов можно было встретить утверждение о том, что законодательное деление вещей на движимые и недвижимые не всегда соответствует физической природе этих вещей. Так, видный российский юрист Д.И. Мейер писал следующее: "Нет, однако же, необходимости, чтобы юридическое деление имущества на недвижимое и движимое совпадало с физической неподвижностью или подвижностью вещей: в области права это деление имущества имеет то значение, что одни определения связываются с имуществом недвижимым, другие - с имуществом движимым; но действительно ли имущество, признаваемое по закону недвижимым, неподвижно по своей природе или оно подвижно - это все равно. И, если, например, законодательство найдет нужным какое-то определение, касающееся недвижимого имущества, распространить и на имущество движимое, то определение это будет применяться к движимому имуществу и наоборот*(8).
В нормативных актах Временного правительства России сравнительно часто встречается понятие "земли", а не "недвижимости". В законодательстве советского периода первоначально использовалось понятие "недвижимость"*(9). ГК РСФСР 1922 г. отказался от деления вещей по признаку движимости. Так в ст. 21 было закреплено: "С отменой частной собственности на землю деление имущества на движимое и недвижимое упразднено". Деление вещей на движимые и недвижимые, принятое практически всеми правовыми системами, было решительно отвергнуто советской правовой доктриной в начале 20-х годов как буржуазное и не имеющее практического значения в условиях нашей страны, где земля, ее недра, воды и леса являлись исключительной государственной собственностью*(10).
Юристы использовали иные критерии классификации вещей: известную в античности формулу потребляемости, бухгалтерские определения основных и оборотных фондов и т.д. Любопытно, что в 1958 г. О.С. Иоффе, показывая отличия вещи непотребляемой (жилой дом) и потребляемой (дом на снос - стройматериалы), привел буквально тот же пример, что и Г.Ф. Шершеневич в начале века, говоривший об отличиях в сделках по недвижимости (дом) и движимости (сруб)*(11).
Понятие недвижимости после достаточно длительного формального отсутствия вернулось в гражданский и хозяйственный оборот нашей страны сравнительно недавно. Впервые этот термин был упомянут в п. 3 ст. 7 Закона о собственности в РСФСР. В период господства командно-административной системы недвижимость была в основном объектом государственной собственности. В редких случаях допускалось право собственности граждан на отдельные виды недвижимости (например, на жилые дома). Это было обусловлено тем, что земля, недра, воды и леса являлись исключительной собственностью государства, а в собственности гражданина можно было иметь только один дом. Соответственно оборота недвижимости не было и поэтому не было необходимости вводить само понятие.
Хотя советское гражданское право не давало легального определения недвижимости, в ГК РСФСР 1964 г. содержались нормы, выделявшие право собственности на такого рода вещи и совершение сделок с ними в отдельные правовые институты (личная собственность на жилой дом, договор купли-продажи жилого дома или дачи).
Даже при отсутствии права собственности на землю для строений был создан особый правовой режим, близкий к режиму недвижимости. Законодатель был вынужден пользоваться длинной описательной формулой. Слова "жилой дом (часть дома), квартира в многоквартирном доме жилищного строительного коллектива индивидуальных застройщиков" были теми заменителями термина "недвижимость", которыми приходилось оперировать.
Следует отметить, что в отдельных подзаконных актах использовался и сам термин "недвижимое имущество". В Инструкции о порядке учета, обеспечения сохранности, содержания, использования и реставрации недвижимых памятников истории и культуры, утвержденной Министерством культуры СССР 13 мая 1985 г. давался перечень недвижимых вещей, к которым отнесены: здания, сооружения, их ансамбли и комплексы, градостроительные формирования, историко-культурные ландшафты, произведения монументального искусства*(12). Это понятие также упоминалось в Инструкции о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР (п. 187), утвержденной приказом Министра юстиции РСФСР от 6 января 1987 г. N 01/16-011.
Как справедливо отметил А.П. Сергеев: "Естественные различия, существующие между движимыми и недвижимыми вещами, не должны, да и объективно не могут игнорироваться законодательством любого общества. Однако в одних случаях, когда это различие признано официально, оно находит оправданное и непротиворечивое отражение в законе, в других же случаях, когда оно официально отвергается, различие между движимым и недвижимым имуществом проводится непоследовательно и завуалировано"*(13).
В основу разграничения имущества на движимое и недвижимое был положен традиционный для дореволюционного российского права критерий физических, природных свойств вещи, выражающийся в способности или неспособности вещи к перемещению или другими словами критерий прочности связи с землей.
В течение длительного времени развитие рынка недвижимости в РФ тормозилось отсутствием необходимой правовой базы. Основополагающим правовым актом в сфере недвижимости стал Гражданский кодекс РФ (ч. 1, ч. 2, ч. 3), который дал общую характеристику недвижимости и указал на необходимость государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Однако требовалась более конкретная и подробная регламентация такой регистрации, для чего требовалось принятие специального законодательства. После принятия закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и некоторых других правовых актов, в том числе подзаконных, ситуация начала меняться. С принятием указанного закона был сделан важный шаг в формировании системы государственного контроля за сделками с недвижимостью. Правила совершения сделок с недвижимостью сформулированы в настоящее время достаточно четко и определенно. Таким образом, действующее гражданское законодательство не только производит разделение вещей на движимые и недвижимые, но также дает легальное определение недвижимого имущества и детально регулирует его оборот.
В связи с развитием рыночных отношений в Российской Федерации роль недвижимости в имущественном положении граждан и юридических лиц значительно возросла. Российский рынок недвижимости отражает все проблемы переходной экономики и характеризуется неравномерным развитием своих сегментов, несовершенной законодательной базой и низкой инвестиционной активностью граждан и юридических лиц. Вместе с тем, этот рынок представляет собой перспективную сферу вложения капитала.
Нормативные акты, принятые в период с 1990 по 1996 гг., обеспечили включение рыночных отношений в сферу недвижимости и сейчас уже можно говорить о недвижимости как о товаре, который повсеместно продается и покупается. Недвижимость - это наиболее фундаментальный, основательный товар из всех существующих; его нельзя похитить или потерять

§ 2. Особенности правового режима недвижимого имущества в зарубежных странах

Деление вещей на движимые и недвижимые находит широкое применение и в законодательстве других стран. К недвижимости в первую очередь относятся земля и те вещи, которые непосредственно и неразрывно с ней связаны (здания, сооружения, растения и т.д.). Как правильно было отмечено, для правовых систем большинства европейских государств понятие "недвижимое имущество" тождественно понятию "земельный участок"*(14) Все остальные вещи считаются движимыми.
Следует отметить, что, законодательство некоторых стран имеет определенные особенности в правовом регулировании режима недвижимого имущества. Так, по законодательству Франции, к недвижимым вещам отнесены земля и связанные с ней строения, урожай на корню, леса и т.д. К недвижимым вещам отнесены также машины, инструменты и сырье, используемое на предприятии, сельскохозяйственные орудия и другие вещи, хотя и движимые по своей физической природе, но предназначенные для эксплуатации и обслуживания недвижимости в физическом смысле. При этом важно подчеркнуть, что речь идет только о вещах, которые собственник поместил на свом участке навсегда и соответственно вещи, помещенные или привезенные нанимателем или арендатором, остаются движимым имуществом*(15). Кроме того, согласно ст. 520 Гражданского кодекса Франции недвижимостью является урожай на корню и плоды, еще не снятые с деревьев (после отделения колосьев и плодов они переходят в разряд движимых вещей). Все остальные вещи относят к движимым. Такая недвижимость получила название "недвижимость в силу назначения"*(16). Переход права собственности на недвижимое имущество влечет переход всех обременений (аренды, ипотеки и др.)*(17).
Законодательство некоторых стран включает в понятие недвижимости также вещные права на нее. По ст. 655 Гражданского кодекса Швейцарии недвижимость включает землю, ее недра, прочно связанные с ней здания и сооружения, а также четко выраженные и постоянные права, занесенные в реестр недвижимости. При этом выделяются следующие виды земельных участков: территории, не подлежащие продуктивному использованию (скалы, ледники и т.д.), лесные и водные массивы, территории, предназначенные для строительства и земли сельхозначения*(18). Аналогичные нормы есть в законодательстве Германии (ст. 96 Германского гражданского уложения (ГГУ), Италии (ст. 813 ГК) и некоторых других стран. Как было отмечено С.А. Бабкиным "принципиально все сводится к двум видам недвижимости, которые можно именовать юридическая или бестелесная (права) и фактическая или телесная (земельные участки)*(19).
Для недвижимости в жилищной сфере Германии (cт. 741 ГГУ) характерно наличие особого обязательственного отношения, именуемого общность или сообщество (Gemeindschaft). Эти отношения характеризуются тем, что у участников общей долевой собственности в жилом здании возникают обязательства в силу самого факта наличии в собственности доли в праве. В частности, решения в отношении управления общим имуществом принимаются большинством голосов, а не единогласно. При этом юридического лица для управления общим имуществом не образуется. Эта схема управления очень напоминает схему управления многоквартирным жилым домом, предусмотренную новым Жилищным кодексом РФ.
Определенные особенности в делении вещей на движимые и недвижимые имеются в общем праве Англии и большинства штатов США. Сам термин "движимое" и "недвижимое имущество применяется судами в тех случаях, когда речь идет об отношениях с "иностранным элементом", регулируемым международным частным правом, тогда как во внутренних отношениях такое деление значения не имеет*(20).
В английском праве применительно к отношениям на национальном рынке действует исторически сложившаяся в зависимости от различных форм исковой защиты классификация имущества на реальное (real property) и личное (personal property): к реальному относят имущество, в отношении которого может быть предъявлен реальный иск - иск о восстановлении владения, тогда как персональным является имущество, защищаемое персональным иском, который направлен на получение денежной компенсации.
Как было отмечено в научной литературе, законодательство Англии, посвященное земельной недвижимости, архаично и не соответствует реалиям сегодняшнего дня. Так, Закон о собственности 1925 г. определяет, что право собственности на земельный участок включает в себя право на все, что находится под почвенным слоем, воздушное пространство над ним, а также все принадлежности этого участка, однако на разработку полезных ископаемых, содержащихся в этом участке, необходимо получение дополнительной лицензии, а над воздушным пространством над участком существует право свободного пролета*(21).
Правовой режим недвижимого имущества в США регулируется как федеральным законодательством, так и законодательством штатов, причем последние могут иметь существенные различия. Однако во всех штатах признается, что основу недвижимого имущества составляет земля, которая включает не только ее почвенный слой, но и все объекты, которые с ней прочно связаны. При этом речь идет об объектах как созданных природой, так и руками человека и которые находятся как под землей, так и на поверхности*(22). К недвижимости также относится растительность, которая не требует ежегодной сельскохозяйственной обработки, получившая название fructus naturals (деревья, кустарник, многолетние травы). Растения, которые выращиваются человеком и каждый год вынимаются им из земли, относятся к движимому имуществу. Таким образом, выделяют три компонента недвижимого имущества: собственно землю, растительность и принадлежности к земле (fixtures)*(23).
Одним из штатов, где понятие недвижимости (совпадающего с понятием земли) разработано достаточно подробно является Калифорния. Согласно § 659 Гражданского кодекса Калифорнии "землей признается твердая часть суши независимо от того, состоит ли она из почвенного слоя, камня или иных веществ; понятие земли охватывает также все находящееся под ней пространство независимо от высоты или глубины с учетом ограничений, установленных законом в целях использования воздушного пространства*(24).
Германское гражданское уложение дает более узкое понятие недвижимости, относя к нему земельные участки, их составные части, вещи, прочно связанные с почвой: строения, продукты земли, пока они не отделены от земли (растения на корню, высаженные в почву семена). Движимостью же является все то, что не является земельным участком или его составной частью*(25). Таким образом, следует отметить, что Германское гражданское уложение не использует сам термин "недвижимые вещи", а использует такие понятия как "земельные участки" (§ 873, 925, 1113) и "движимые вещи" (§ 923). При этом в законодательстве не содержится само понятие земельного участка, а выводится оно судебной практикой. В частности под земельным участком как объектом права понимается часть земной поверхности, которая в соответствии с данными земельного кадастра обозначена как земельный участок на отдельном листе поземельной книги или под особым номером на общем листе поземельной книги или под особым номером на общем листе поземельной книги*(26). Таким образом, правообразующим фактором для признания земельного участка объектом гражданского оборота является не его хозяйственное назначение и его границы, а его формальное описание, взятое из поземельной книги.
Можно придти к выводу о том, что для большинства развитых стран характерно совпадение понятия "недвижимости" и понятия "земельного участка", однако есть и исключения. Так, в Японии здания являются самостоятельными объектами недвижимости, отдельными от земельных участков, на которых они расположены*(27).
Законодательство некоторых стран предусматривает, что если другой участок земельного собственника, который продает данный участок, находится по соседству, то продавец вправе определить в договоре ограничительные обязательства. Суть их заключается в том, что покупатель принимает на себя обязательства не изменять внешний вид дома, находящегося на продаваемом земельном участке, не возводить на нем новых строений без письменного согласия продавца, не возводить сооружений за пределами линии застройки и т.п.*(28)
Правовой режим недвижимых и движимых вещей в развитых странах характеризуется тем, что установление вещных прав на недвижимость, также как и перенесение права собственности и иных прав на недвижимое имущество подлежит обязательной регистрации в специальном реестре (поземельной книге) благодаря чему обеспечивается гласность вещных прав на недвижимость*(29).
Говоря о правовом режиме недвижимости, нужно кратко остановиться на особенностях регистрации прав на недвижимость и сделок с ним в зарубежных странах, где регулирование рынка недвижимости имеет давние традиции. Различные формы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним присущи всем развитым странам.
Следует отметить, что в настоящее время за рубежом существуют две основные системы государственной регистрации: регистрации прав на недвижимость (титульная система регистрации) и регистрация сделок (актовая система) Подавляющее большинство стран придерживается титульной системы регистрации, когда предметом регистрации является само право, а также ограничения (обременения) этих прав*(30). Таким образом, действует принцип - без регистрации нет права.
Что касается регистрации сделок, то она характерна для стран с англо-саксонской системой права. Здесь действует принцип - без регистрации нет сделки. Вместе с тем у каждой из стран, выбравших ту или иную систему регистрации, есть особенности, присущие только ей. Так, в отдельных странах (Франция, Италия) предметом регистрации являются не вещные права, а правоустанавливающие документы. При этом регистрация документов не всегда является обязательной. Для перехода права собственности достаточно заключения договора, в котором будут оговорены предмет сделки и его цена. При этом возникновение права собственности не зависит от внесения записи в реестр.
В случае принятия той или иной страной системы регистрации сделок, роль государства пассивна. Она ограничена тем, что исполнительная власть лишь ведет учет представляемых для регистрации договоров, но даже такая регистрация не является обязательной. Принимая документы, регистрирующий орган не рассматривает вопрос о законности и действительности сделки. Для того, чтобы получить гарантию действительности зарегистрированных прав, участники сделки должны обращаться к услугам специальных компаний, которые занимаются страхованием титула. Эти компании, заключив договор с заинтересованным лицом, изучают все сделки в отношении данного объекта недвижимости за период от 30 до 70 лет, в зависимости от требований установленных законодательством того или иного штата, и дают соответствующую гарантию чистоты титула. В случае возникновения проблем, вызванных нарушением чистоты титула, они обязуются в определенных пределах возместить ущерб. Как отмечено в литературе, система регистрации сделок оказывается значительно более дорогой и неэффективной по сравнению с системой регистрации прав на недвижимость*(31).
Характеризуя систему государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним Франции можно выделить ее следующие особенности:
1. Предметом регистрации являются не вещные права, а правоустанавливающие документы;
2. Регистрация правоустанавливающих документов не является обязательной за исключением документов о преимущественных правах и ипотеке, с обязательным указанием суммы и описанием объектов.
3. Обязательной регистрации также подлежат следующие акты:
акты и решения, утверждающие передачу или установление реальных прав на недвижимость в случае смерти;
акты, определяющие соглашения о временном запрете на отчуждение объекта недвижимости или любые иные ограничения права распоряжения объектом
договоры аренды на срок более 12 лет;
заявления в суд о лишении прав на недвижимое имущество и акты (решения), констатирующие лишение прав;
протоколы, составляемые в обязательном порядке кадастровыми службами (например, о строительстве или разрушении здания);
4. Законодательством предусмотрен предельный срок для записей о преимущественных правах. Если запись не возобновлена до истечения предельного срока, то она становится недействительный на следующий день по истечении предельного срока.
5. Могут быть зарегистрированы только нотариально удостоверенные документы, что вынуждает стороны нести существенные расходы по оплате услуг нотариуса*(32).
По французскому законодательству все сделки об установлении или перенесении вещных прав на недвижимое имущество должны храниться в официальном реестре у "хранителя ипотек". Но сама запись в поземельной книге не является условием возникновения права собственности. Сделки действительны в отношениях между сторонами с момента их совершения, но лица, не зарегистрировавшие свои права в реестре, не могут ввиду отсутствия публичности сделки противопоставлять их правам на это имущество третьих лиц. Для Франции характерна персональная система регистрации прав на недвижимость, суть которой состоит в том, что поземельная книга (реестр прав) ведется по собственникам объектов недвижимости, а не по самим объектам.
По законодательству ФРГ никакое вещное право на недвижимое имущество не может возникнуть или прекратиться без занесения его в поземельную книгу. Должностное лицо в соответствующем суде проверяет полномочия лиц, ходатайствующих о записи в поземельной книге. Сделанная запись считается истинной до момента внесения в нее исправлений. В случае коллизии прав преимущество признается за правом, ранее занесенным в поземельную книгу.
Система регистрации прав на недвижимость в Англии и США имеет сходные черты, поэтому можно использовать такой термин как англо-американская система регистрации прав на недвижимость. В отличие от ипотечной и системы Торренса титул собственника переходит к приобретателю не в момент государственной регистрации перехода титулов, а в момент передачи имуществ. Такая передача (conveyance) чаще всего осуществляется посредством вручения получателю письменного документа (deed), подписанного прежним собственником и заверенного его печатью*(33). Характерной особенностью данной системы является то, что документ о передаче недвижимости (deed) подлежит обязательной регистрации в регистрационном учреждении графства, на территории которого находится недвижимость. Однако такая регистрация не является правообразующей, хотя и выступает в качестве дополнительной возможности для защиты права (незарегистрированный документ не снижает действительности сделки, однако данный документ является недействительным для последующего приобретателя). Таким образом, регистрация имеет скорее техническое, чем правоустанавливающее значение.
По законодательству Англии договор об отчуждении недвижимости еще не порождает перехода права собственности. Необходим специальный акт, при осуществлении которого компетентное лицо проверяет законность сделки. До акта передачи имущества возникают отношения доверительной собственности. Специфичным является одновременное существование двух систем регистрации: "обязательной регистрации титула" и регистрации "земельных обременений". Основной целью регистрации является защита прав нового владельца.
Что касается США, то для этой страны характерна система регистрации сделок. Практически все штаты издали законы, установившие особый порядок регистрации сделок, связанных с переходом права собственности на недвижимое имущество. Положения этих законов не единообразны, но по общему правилу они устанавливают, что незарегистрированная передача прав не имеет юридической силы. Обычно требуется, чтобы продавец передавал покупателю справку о принадлежащем ему праве, удостоверенную на день передачи. В этой справке, составленной на основе регистрационных записей, дается история права собственности на данное недвижимое имущество. Такая справка является доказательством права собственности продавца на недвижимое имущество. Для охраны своих интересов покупателю следует передать компетентному атторнею справку для ее исследования, с тем, чтобы получить от него заключение по поводу права, которым обладает продавец. Если право страдает пороками, то в заключении указывается сущность этих пороков.
В США в некоторых штатах приняты законы, по которым требуется составление актов о передаче прав на недвижимое имуществ (документов за печатью). Применяются два вида документов за печатью: документы о формальном отказе от права (quitclaim deed) и документы за печатью с ручательством (warranty deed).
В первом случае лицо, осуществляющее передачу права по документу за печатью, в котором содержится формальный отказ от соответствующего права, передает приобретателю право таким каким оно было, однако не утверждает, что он обладает надлежащим титулом или титулом вообще; если титул оказывается порочным или у лица передающего недвижимость нет титула вообще, документ за печатью не служит приобретателю основанием для иска к лицу, передавшему свое право. Документ за печатью с ручательством содержит отдельные пункты о ручательстве, иначе говоря в дополнение к передаче права ни имущество передавший обязуется исправить любые дефекты в переданном им праве. Лицо, которому право передается, получает только то право, каким обладает передавшее лицо, но если окажется, что право не то, за которое ручался передавший его, то лицо, к которому перешло право, имеет основание к предъявлению иска. В ряде штатов документ за печатью должен быть удостоверен свидетелем Для того чтобы он вступил в силу он должен быть вручен.
Некоторые штаты приняли "систему Торренса". Она носит имя сэра Роберта Торренса, который, возглавляя ипотечное учреждение в провинции Южная Австралия, подготовил проект закона о новой системе регистрации прав на недвижимость и внес его в местный парламент. В 1858 г. этот проект был принят в виде закона "Real Property Act". Данную систему нередко считают наиболее совершенной из всех существующих, поскольку, по мнению многих авторов, она максимально гарантирует защиту прав как самих участников сделки с недвижимостью, так и третьих лиц. Как было отмечено в литературе, достоинством совершенной государственным органом записи о регистрации прав является то, что она имеет абсолютную силу*(34).
Генеральный регистратор прав на недвижимость по системе Торренса имеет широкие полномочия по проверке титулов (прав) на недвижимость. Однако с момента записи и выдачи аттестата права оборот недвижимости становится простым. Всякое изменение записи в книге происходит на основании одностороннего волеизъявления управомоченного лица. Заявление подписывается управомоченным лицом, свидетелем и удостоверяется публичным порядком (судьями, нотариусами, административными органами, консулами и т.д.). Заявление вместе с аттестатом права отсылается в соответствующий регистрационный орган, где происходит внесение права в книгу и аттестат. При переходе права собственности выдается новый аттестат права.
Систему Торренса сближает с ипотечной то обстоятельство, что право на недвижимость в обеих системах переходит в момент его регистрации, а отличает - отсутствие обязательности регистрации. Такая регистрация производится лишь по желанию правообладателей. По этой системе лицо, обладающее недвижимостью на неограниченном праве собственности, должно путем установленной в законе процедуры получить удостоверение наличия у него этого права от назначенного для этой цели должностного лица. Когда недвижимость продается, продавец должен вручить документ за печатью и свое удостоверение о праве лицу, которому предоставляется право, а это последнее лицо вручает документ за печатью и удостоверение соответствующему должностному лицу и получает новое удостоверение. Все права, удержания и обременения, лежащие на имуществе, должны быть отмечены в удостоверении. Вместе с тем, по мнению С.В. Безбаха система Торренса широкого распространения не получила. Это обусловлено тем, что концептуальным ее недостатком оказался добровольный характер ее ведения, а организационным - большие издержки на первоначальную регистрацию*(35).
Важно подчеркнуть, что, имея стойкую тенденцию развиваться, мировые системы дополняют и даже проникают друг в друга. Так, доказав свою эффективность, система Торренса получила распространение на уровне закона во многих странах англо-американской системы права. В настоящее время она действует в Англии, на Филиппинах, в ряде провинций Канады, во многих штатах США.

§ 3. Признаки и виды недвижимого имущества

Признаки.
Понятие недвижимого имущества изучалось как современными, так и дореволюционными юристами. Имеется и обширная судебная практика. Между тем, мы не может говорить об отсутствии спорных и неясных вопросов в правовом регулировании его режима.
Из определения недвижимости в ст. 130 ГК следует, что речь идет о вещах, то есть материальных, физически осязаемых объектах, имеющих экономическую форму товара*(36). Недвижимость является особой разновидностью вещей. Ее специфика заключается в том, что это всегда индивидуально определенная вещь. Даже стандартные коттеджи, здания, сооружения являются уникальными вещами, поскольку привязаны к конкретному земельному участку. Об этом в частности свидетельствуют положения договора купли-продажи недвижимости (ст. 555 ГК), согласно которым цена является существенным условием данного договора и к нему неприменимы положения п. 3 ст. 424 ГК, согласно которому в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы, услуги.
Помимо понятия недвижимости в юридическом смысле существует понятие недвижимости в физическом и экономическом смысле. Так, в физическом смысле недвижимость представляет собой отдельный расположенный в пространстве объект, обладающий определенной полезностью. Тогда как в экономическом плане недвижимость представляет собой объект, который требует потока инвестиций, направленных на сохранение и развитие объекта, а также обладает свойством приносить своему владельцу доход*(37).
Говоря о правовом режиме недвижимости, следует остановиться на раскрытии содержания данного термина. Необходимо отметить, что легального определения указанного понятия не существует. Вместе с тем его можно встретить в работах юристов. Так, С.С. Алексеев определяет его как "итоговое правовое состояние объекта, являющееся комплексным результатом деятельности всех управомоченных лиц (физических, юридических, государства) по его использованию. Это как бы часть правопорядка, состояние упорядоченности общественных отношений на конкретном объекте"*(38). По мнению В.И. Сенчищева правовой режим - это совокупность всех позитивных предписаний, содержащихся в императивных и диспозитивных нормах, и основанных на них или не противоречащих им) субъективно правовых притязаний, существующих и действительных с точки зрения права и в соответствующих случаях определяющих права, обязанности, дозволения, запреты и предписания абсолютно всех лиц (или в отношении абсолютно всех лиц) по поводу того предмета (явления), в отношении которого они установлены*(39).
Нельзя не обратить внимания на наукообразность и сложность таких определений, что делает практически невозможным выявление истинной сущности правового режима вообще и правового режима недвижимости в частности. Представляется, что правовой режим - это всегда система определенных правовых норм (правил), отражающих специфику того или иного объекта права. Правовой режим недвижимого имущества - это совокупность императивных правовых норм, содержащих специальные правила, отражающих специфику участия недвижимости в вещных и обязательственных правоотношениях. Эта специфика заключается в наличии целого ряда законодательно установленных ограничений, запретов и процедур Особый правовой режим закреплен в различных законодательных актах, образующих определенную систему. Помимо установленных в ГК общих правил, которые распространяются на все виды недвижимого имущества, можно выделить установленные в других правовых актах специальные правила, которые распространяются только на отдельные виды недвижимых вещей.
Согласно ст. 130 ГК все объекты недвижимости могут быть разделены на три группы:
1. Объекты недвижимости, которые недвижимы по своей природе (земля, участки недр, обособленные водные объекты)
2. Объекты, которые прочно связаны с землей и их перемещение влечет несоразмерный ущерб их назначению.
3. Объекты, которые по своей физической природе являются движимыми, но законодатель отнес их к недвижимости*(40).
Перечень объектов, указанных в ст. 130 ГК, которые являются недвижимыми, чисто юридически не является исчерпывающим, поскольку, как следует из п. 1 ст. 130 ГК РФ, к недвижимым вещам может быть отнесено и другое имущество (так называемая недвижимость по закону). В качестве примера можно привести предприятия (ст. 132 ГК) Спецификой недвижимого имущества является возможность использования этого имущества только в условиях более или менее постоянного нахождения на определенном земельном участке, а для объектов, не связанных с землей и предназначенных для перемещения людей и грузов, особым условием является место их использования - это водное, воздушное или космическое пространство.
Следует отметить, что в указанной статье ГК помимо термина "недвижимые вещи" также используется термин "недвижимое имущество". Представляется, что в данном случае речь идет об ошибке законодателя. Как известно, имущество это более широкое понятие по сравнению с вещами, поскольку включает в себя помимо вещей также и имущественные права. Указанное обстоятельство дает основание некоторым юристам утверждать, что "под понятием недвижимости, употребляемым в ст. 130 ГК, необходимо понимать недвижимое имущество, включающее в себя как вещи, так и имущественные права на данные вещи" Объясняется это следующим образом. Использование вещей лицами, не являющимися собственниками, возможно только путем предоставления им собственником соответствующих вещных прав. И потому объектами гражданских прав на пользование чужими вещами являются не вещи как таковые, а лишь права на их использование*(41).
С таким мнением вряд ли можно согласиться. Во-первых, использовать чужую вещь могут не только носители вещных, но и обязательственных прав. Во-вторых, формулировка статьи 130 ГК, говорящая о таком признаке недвижимости как неразрывная связь с землей, прямо указывает на то, что речь идет о вещах, поскольку имущественные права не могут быть связаны с землей.
Как правильно отмечено в литературе, недвижимые по природе вещи в соответствии с указанной статьей можно условно разделить на два вида: а) природные ресурсы (земельные участки, недра, обособленные водные объекты, которые являются недвижимыми в силу своих естественных свойств) и объекты, которые отнесены законом к недвижимости в силу их прочной связи с землей*(42). Примерный перечень последних дан в указанной статье ГК (леса, многолетние насаждения, здания, сооружения), в которой также дается критерий, отнесения их к недвижимому имуществу (прочная связь с землей).
Законодательству Российской Федерации неизвестна характерная для законодательства некоторых стран конструкция недвижимости по назначению, к которой относятся движимые по своей природе вещи, помещенные на земельном участке или строении и обеспечивающие его обслуживание или эксплуатацию, (например, сельскохозяйственные орудия, предназначенные для обработки земли). Такое положение вещей представляется вполне правильным, поскольку в противном случае пришлось бы регистрировать право собственности и другие вещные права на все комбайны, трактора и т.д.
В основе деления вещей на движимые и недвижимые лежит право собственности на землю, поскольку недвижимые вещи определяются, прежде всего, через связь с землей. В свое время Г.Ф. Шершеневич отмечал: "Наибольшую важность представляет деление вещей на движимые и недвижимые. Это различие образовалось исторически, вследствие преобладающего значения земли, отчего и сделки по недвижимостям всегда отличались от сделок по движимости. Но основание по различиям не только историческое. Земля вследствие ее ограниченности, необходимо подвергается в частном обладании таким ограничениям, которые чужды движимым вещам"*(43).
При этом традиционно наличие прочной связи с землей является отличительным признаком недвижимого имущества. Это - признак, известный еще римскому праву. Г.Ф. Шершеневич писал "теоретически движимые и недвижимые вещи различаются по тому признаку, способны ли они или нет к перемещению без повреждения сущности и без уменьшения ценности. Под именем недвижимости понимается прежде всего часть земной поверхности и все то, что с нею связано настолько прочно, что связь не может быть порвана без нарушения вида и цели вещи*(44). Аналогичные взгляды высказывал и Л.А. Кассо, который писал, что "вещь, не подлежащая перемещению с одного места на другое - это недвижимость; недвижимостью является, таким образом, прежде всего земля и, кроме того, все, что с нею постоянно и неразрывно связано*(45).
Между тем, применение этого признака на практике в настоящее время может вызвать значительные трудности. Следует иметь в виду, что многие здания и сооружения в принципе могут перемещаться с одного участка на другой, сохраняя при этом свою целостность и назначение (однако как недвижимое имущество они могут быть квалифицированы только в том случае, если неразрывная физическая связь с землей возникнет заново). Например, деревянные дома (срубы) в сельской местности довольно часто переносят с одного места на другое в разобранном виде. При этом нужно отметить, что современные технологии позволяют переместить с места на место любые здания или сооружения без причинения серьезного ущерба. Так, наиболее известным случаем является перемещение здания газеты "Известия" почти на 50 метров. Кроме того, здания и сооружения не обязательно рассматриваются как строительные объекты. Существуют так называемые сборные дома, которые могут не иметь прочной связи с фундаментом. Как правильно отметил Н.А. Сыроедов, разрушение или перенос (при наличии современных технических средств) имущества на другой земельный участок означает, что юридически происходит разрушение недвижимости на одном земельном участке и возникновение ее на другом*(46).
Таким образом, физическая связанность объекта с землей понимается как условие использования недвижимого имущества по назначению. При этом следует иметь в виду, что связь с землей может осуществляться как непосредственно, так и опосредованно (через водную поверхность). В частности известно, что в настоящее время жилые дома и другие объекты недвижимости начали строить на водной поверхности.
В юридической литературе высказывалась точка зрения, по которой более важное значение имеет момент отделения недвижимости от земли, поскольку именно с этого момента она перестает быть недвижимостью; перемещение объектов недвижимости с последующим их закреплением на другом земельном участке и использование по назначению не всегда, но все же возможно, хотя и требует значительных расходов*(47). Высказывалась также точка зрения, согласно которой отнесение зданий и сооружений к недвижимым вещам по их природе должно определяться не невозможностью их перемещения без ущерба их назначению, а тем, что функционально они могут служить своему назначению при условии их соединения с каким-либо участком*(48). Представляется, что этот признак также надо учитывать, однако учитывать как дополнительный по отношению к главному - физической связи с землей.
Вместе с тем Г.Ф. Шершеневич указывал на то, что решить вопрос о наличии прочной связи с землей не всегда можно решить в полной мере. Так, он писал: "Само собой разумеется, что вопрос о прочности и связи строения с землей не может быть принципиально решен с полной точностью. Решение его зависит от обстановки каждого случая в отдельности"*(49).
Необходимо дифференцировать объекты недвижимости и такие прочно связанные с землей объекты как, например, скамейка, которая недвижимостью не является, даже если ее перемещение невозможно без причинения несоразмерного ущерба назначению. Также, одним из неурегулированных в полной мере остается вопрос о возможности отнесения к недвижимости имущества, которое не имеет неразрывной связи с земельным участком, однако отделить его от этого земельного участка было бы достаточно сложно. Речь в частности, может идти о статуях весом в несколько тонн, не скрепленных с фундаментом или зданием, установленных на поверхности земли на блоках и т.д. В постановлении ВАС РФ от 12.10.1999 N 2061/99 был проанализирован спор между ГУП и ООО о том, является ли переданный ГУП обществу по договору мены промышленный холодильник недвижимостью или нет. В зависимости от того, признавался ли холодильник недвижимостью, одновременно решался вопрос о том, был ли нарушен порядок совершения сделок с ним (при признании холодильника недвижимостью необходимо было получать согласие собственника). При рассмотрении дела было отмечено, что ответчиком было представлено руководство по эксплуатации холодильной камеры, где приведены техническое описание конструкции и технические характеристики холодильников, аналогичных спорному, свидетельствующие о том, что холодильник может быть демонтирован и перевезен на другое место. Однако Президиум пришел к выводу, что имеющиеся в деле данные о характере работ по привязке фундамента к местности, по изготовлению фундамента холодильника и монтажу холодильника свидетельствуют о возведении сооружения, относящегося к недвижимому имуществу, прочно связанного с землей.
В практике также фиксировались случаи, когда одни подразделения регистрационной службы регистрировали право собственности на резервуары для хранения нефтепродуктов, стоящие на фундаменте, как на недвижимое имущество, а другие нет. При этом основополагающим фактором для принятия решения было то обстоятельство, были ли указаны эти объекты в качестве недвижимости в органах технической инвентаризации. Последние же подходили к решению этого вопроса совершенно произвольно. Как правильно, было отмечено А.Н. Сыроедовым "Нельзя ту или иную вещь, исходя из данного в ст. 130 ГК определения, по своему усмотрению относить к недвижимости. Режим недвижимости должен распространяться только на те вещи, которые таковыми названы в законе"*(50).
Специфическими признаками недвижимых вещей являются наличие индивидуальных признаков, незаменимость, а также нахождение в одном и том же месте.
Говоря о таком признаке недвижимого имущества как связанность с землей, необходимо особо остановиться на таком объекте как подземные коммуникации (в первую очередь линии метрополитена). В данном конкретном случае несомненно имеется связь с землей, однако не с верхним (почвенным) строем, а с более глубинными слоями земли. Федеральное законодательство не регулирует правовой статус таких объектов, однако на уровне субъектов Федерации соответствующие правовые акты имеются. Так, постановлением Правительства Москвы от 13.06.2000 N 447 (в ред. от 28.01.2003) "О выполнении программы поэтапного развития системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории города Москвы на период до 2000 г. и мерах по дальнейшему совершенствованию системы регистрации (вместе с планом мероприятий по развитию системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории города Москвы на период до 2002 года", была утверждена Временная инструкция по составлению и оформлению плана подземных инженерных коммуникаций как объекта недвижимого имущества, права на который подлежат государственной регистрации"). В п. 6 указанного Постановления было прямо определено, что подземные инженерные коммуникации рассматриваются как объект недвижимого имущества, подлежащий государственной регистрации.
Кроме того, следует упомянуть о линейных (протяженных) объектах, связанных не с конкретным земельным участком, а с рядом земельных участков на территории одного или нескольких государств - транснациональные линии электропередач, трубопроводы, метрополитены, автомагистрали, железные дороги и т.п. Представляется, что правовой статус таких объектов должен быть определен в федеральном законодательстве.
По признаку связанности с землей можно также выделить такие особые объекты недвижимости как шахты, карьеры, торфоразработки, буровые и эксплуатационные скважины, колодцы и сети наземных коммуникаций, железные и шоссейные дороги, придорожные сооружения (мосты, туннели, и т.д.), объекты гидротехнического и водного транспорта (плотины, шлюзы, причалы и т.д.), объекты водоснабжения (колодцы, колонки и т.д.). Однако исчерпывающий перечень таких объектов дать вряд ли возможно.
Помимо основополагающего физического критерия - неразрывной связи с землей отдельные юристы выделяют дополнительные признаки для недвижимости.
Иногда выделяют такой признак недвижимости как ее высокая стоимость. Недвижимость действительно обычно обладает повышенной экономической ценностью. Это обусловлено тем, что она предназначена для длительного пользования и не потребляется в процессе использования. Как правило, она обладает конструктивной сложностью, требующей больших затрат на поддержание в надлежащем состоянии. Вместе с тем достаточно сложный процесс передачи права собственности на недвижимость обусловливает не очень высокий уровень ликвидности недвижимости как товара, так как ее нельзя быстро реализовать за наличные деньги.
В то же время высокую стоимость недвижимости нельзя рассматривать в качестве ее универсального признака. Во-первых, не всякая недвижимость является дорогостоящей (все зависит от конкретных обстоятельств). Во-вторых, есть и движимые вещи, которые стоят достаточно дорого, например, картины, драгоценности и т.д.
В научной литературе также подвергается сомнению общепринятый взгляд на то, что причиной особого положения недвижимости является ее прямая непосредственная ценность*(51). Однако обосновывается это весьма своеобразно, и, в частности тем, что уже в античности имущество, выраженное в земельном владении, составляло заметно меньшую часть сравнительно с движимостью, с денежным богатством, которое становилось господствующей формой в состояниях богатых и богатейших людей. Но тогда же усиленно подчеркивалось отличие видимого имущества от невидимого, в первую очередь - денег*(52).
С подобной точкой зрения сложно согласиться. Если в древние времена при относительно небольшой численности населения и избытке свободной земли такая точка зрения имела право на существование, то в настоящее время при ограниченности ресурсов и переизбытке населения недвижимость в большинстве случаев действительно является дорогостоящим товаром.
Одним из наиболее дискуссионных вопросов при определении понятия недвижимости является вопрос о том, достаточно ли для признания вещи недвижимой признаков, указанных в ст. 130 ГК и, в частности, ее прочной связанности с землей либо необходим факт государственной регистрации прав на нее. Суммируя все высказанные точки зрения, можно выделить две основополагающие. Первую наиболее четко формулирует О.М. Козырь, которая указывает на то, что недвижимое имущество, упомянутое в ст. 130 ГК - это понятие юридическое, а не фактическое. Обосновывает она это тем, что недвижимостью может признаваться "лишь имущество, на которое может быть установлено право собственности и иные права. А для возникновения таких прав необходима соответствующая государственная регистрация"*(53). Такая позиция подчеркивает значение недвижимости как объекта гражданского оборота. Для того, чтобы недвижимость участвовала в гражданском обороте необходимо, чтобы возникло право собственности. В свою очередь для этого необходима государственная регистрация права собственности.
Похожие взгляды высказывает и В.В. Чубаров, который пишет, что "вещь в понимании ст. 128 ГК и недвижимость в понимании ст. 130 ГК - в конечном итоге понятия юридические"*(54). Свою позицию он обосновывает тем, что после признания в ГК объектов незавершенного строительства недвижимостью соответствующие изменения одновременно были внесены в Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, который предусмотрел процедуру государственной регистрации прав на объекты незавершенного строительства как на недвижимую вещь*(55).
Иную позицию высказывает В.В. Витрянский. По его мнению, для признания вещи недвижимой требуется только прочная связь с землей и невозможность ее перемещения без несоразмерного ущерба ее назначению. Обосновывает свою позицию он тем, что деление вещей на движимые и недвижимые обусловлено их объективными качествами, а государственная регистрация не является квалификационным признаком недвижимости*(56). Его взгляды разделяет Б.М. Гонгало, который пишет, что "недвижимая вещь - понятие фактическое, а не юридическое"*(57). В связи с этим он предлагает пересмотреть распространенную концепцию, в соответствии с которой отрицается факт существования в качестве недвижимости самовольно построенного жилого лома, реально существующих зданий, сооружений и т.п. до момента государственной регистрации этих объектов. То обстоятельство, что на такие вещи не возникает право собственности, не должно влечь вывода о том, что, они не считаются недвижимостью*(58).
Представляется, что последняя точка зрения имеет большее право на существование. Мы, все-таки, должны исходить из тех признаков недвижимости, которые даны в законодательстве (хотя как будет показано ниже сами признаки недвижимости должны быть уточнены). Нигде законодатель не называет наличие государственной регистрации прав на вещь в качестве признака недвижимости. Можно только ставить вопрос об изменении действующего законодательства и о введении в качестве дополнительного признака недвижимости наличие государственной регистрации вещных прав на нее. Однако до введения подобных изменений мы должны руководствоваться только критериями ст. 130 ГК.
Таким образом, самовольно построенное строение, на которое не зарегистрировано вещное право, не перестает быть недвижимостью согласно критериям указанной статьи. Другое дело, что мы должны различать само понятие "недвижимости" и оборот недвижимости. Последний без государственной регистрации вещных прав на недвижимость просто невозможен.
Ряд авторов выдвигают весьма своеобразные воззрения на критерии деления вещей на движимые и недвижимые. Так, А.В. Черных предлагает иной критерий деления имущества на движимое и недвижимое, а именно "несоразмерность ущерба, причиненного назначению имущества или его собственнику (субъекту залогового права), и возникшего именно при изъятии имущества из привычной среды использования, а не при простом перемещении"*(59).
Наконец, своеобразную позицию высказывает О.Г. Ломидзе, который считает, что даже если строительство недвижимого имущества (например) здания фактически завершено, до момента государственной регистрации такое здание не является единым объектом права собственности, равно как и любого другого гражданского права. До момента государственной регистрации строительные материалы, использованные при строительстве здания, существуют как отдельные объекты права собственности*(60). Таким образом, если имущество не является недвижимым, оно является движимым. Из этого следует, что здание может быть продано как совокупность строительных материалов по правилам оборота движимого имущества.
Однако следует учитывать то обстоятельство, что строительных материалов как вещи в данном случае уже не существуют, поскольку они были преобразованы. Как уже было отмечено, объект незавершенного строительства относится к недвижимости. Таким образом, можно сделать вывод о том, что государственная регистрация прав на вещь не признак, а последствие ее отнесения к недвижимости. Если право на недвижимость подлежит государственной регистрации, то неправильно утверждать, что она (недвижимость как таковая) возникает с момента государственной регистрации. Следует также иметь в виду, что законодатель косвенно подтвердил, что регистрация не является признаком недвижимого имущества, поскольку права на недвижимое имущество, возникшие до даты вступления в силу Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, являются действующими.
В.А. Лапач выделяет такой признак вещей как дискретность. В частности он пишет, что "пространственное обособление объектов представляет собой лишь частный, хотя и наиболее распространенный случай деятельности, характеризующей по преимуществу вещи*(61). Этот признак в полной мере относится к недвижимости, поскольку только возможность выделения недвижимой вещи из массы однородных вещей может повлечь возникновение вещных и обязательственных прав на нее.
Представляется, что, высказывая подобные взгляды, авторы неоправданно выделяют отдельные характеристики недвижимого имущества. Такое явление как недвижимость надо рассматривать как многоуровневое явление, включающее как физические, так и юридические признаки.
Таким образом, основополагающим признаком недвижимого имущества является связь с землей, которая может иметь различные проявления. Так, это может быть непосредственный, физический контакт, прерывание которого влечет серьезный ущерб для объекта недвижимости (здания, сооружения, леса и т.д.). При этом следует учитывать новые технологии, позволяющие перемещение большинства зданий и сооружений без какого то ни было ущерба их назначению. Однако в этом случае следует учитывать огромные затраты на подобного рода операции.
Связь с землей может также быть физической, но опосредованной (через водную поверхность, через другие объекты недвижимости (здания и сооружения, построенные на воде, жилые и нежилые помещения).
Для отдельных объектов недвижимости связь с землей является только юридической, но не физической (морские, воздушные суда, суда внутреннего плавания). Эта связь заключается в том, что указанные объекты, будучи по своей природе движимыми, регистрируются в определенных земельных участках. Так, согласно п. 2 Правил регистрации судов и прав на них регистрация морских судов осуществляется в торговых портах, перечень которых приведен в приложении N 1 к указанным Правилам. В качестве дополнительного признака указанных объектов как недвижимости можно выделить публичность оборота, которая объединяет недвижимые по своей природе вещи и воздушные, речные, морские суда, космические объекты в единую классификационную группу.
Виды недвижимого имущества.
Существуют различные классификации недвижимого имущества. Например, объекты недвижимости различаются по своему происхождению: созданные природой без участия труда человека и являющиеся результатом труда человека и, наконец, объекты, хотя и созданные трудом человека, но связанные с природной основой настолько, что в отрыве от нее функционировать не могут. Так, к объектам естественного происхождения относятся участки земли, участки недр и обособленные водные объекты. Соответственно к объектам искусственного происхождения относятся здания и сооружения и т.д.
К недвижимому имуществу относится также имущество, которое по своей физической природе является движимым. Такое имущество называют недвижимым в силу закона. К нему в частности относятся воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Как писал в свое время Д.И. Мейер: "Нет, однако же, необходимости, чтобы юридическое деление имуществ на недвижимые и движимые совпадало с физической неподвижностью или подвижностью вещей: в области права это деление имущества имеет то значение, что одни определения связываются с имуществами недвижимыми, другие с имуществами движимыми; но действительно ли имущество, признаваемое по закону недвижимым, неподвижно по своей природе или оно подвижно - это все равно, и если законодатель найдет нужным какое-либо определение, касающееся недвижимого имущества, распространять и на имущество движимое, то определение это будет применяться и к движимому имуществу и наоборот*(62).
Перечень вещей, которые признаются недвижимыми в силу закона, является исчерпывающим. Это обусловлено тем, что их естественные свойства не позволяют применить к ним общий критерий непосредственной связанности с землей. Следует отметить, что законодательство Российской Федерации не знает упоминавшейся выше категории "недвижимости в силу назначения", которая характерна для ряда стран Европы. К такой недвижимости относятся сельскохозяйственные орудия, скот и т.д.
Особенностью, отнесенных законом к недвижимости воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания, космических объектов, является то, что они в отличие от традиционной недвижимости могут определяться как индивидуальными, так и родовыми признаками. Это зависит от того, заключают ли стороны договор в отношении одной или нескольких индивидуальных вещей или в отношении нескольких одинаковых вещей (например, это может быть договор в отношении судов одного типа, которые могут определяться в договоре родовыми признаками). Следует отметить, что законодатель говорит о связи с землей вообще, а не с конкретным земельным участком. Поэтому к недвижимости отнесены указанные объекты, которые не имеют материальной, физической связи с конкретным земельным участком, однако у них есть опосредованная связь с землей вообще.
При этом высказывалась такая точка зрения, что связь с землей может быть не только физическая, но и "духовная", когда вышеуказанные объекты, признаваемые недвижимым имуществом, не смогут использоваться и эксплуатироваться, если такая связь будет отсутствовать*(63) (очевидно правильнее использовать вместо термина "духовная" термин "юридическая"). В этом случае ущерб возникает не при их перемещении, а при отрыве от привычной среды обитания, в результате чего невозможна их эксплуатация.
Юридическое признание указанного имущества в качестве недвижимого (хотя оно по своей физической сути является движимым) разными юристами объясняется различными причинами. В частности, существует мнение, что оно является дорогостоящим и поэтому требует особого порядка регистрации, который предусмотрен для недвижимости. При этом регистрирующие органы не только регистрируют права на них, но и осуществляют контроль за этими объектами.
В литературе высказывалось мнение, что отличительной чертой такого имущества является его индивидуальная определенность, придаваемая регистрацией объектов (воздушных, морских судов, судов внутреннего плавания, космических объектов) и прав на них*(64).
Высказывалось также мнение, что на указанные объекты распространен правовой режим недвижимости в силу необходимости их государственной регистрации, цель которой состоит не столько в подтверждении прав на них, сколько в удостоверении их соответствия технико-эксплуатационным требованиям с точки зрения безопасности использования*(65). Действительно, институт государственной регистрации, как институт публичной власти, являющийся средством легализации объектов недвижимости и оснований совершения операций с ними, регулируемый нормами административного и гражданского права, призван выполнять помимо легализующих учетно-контрольные функции*(66). Отнесение к недвижимому имуществу данных вещей объясняют также и тем, что они являются "движущимися участками территории", находящимися под юрисдикцией Российской Федерации*(67).
Наконец, высказывалась точка зрения, согласно которой "речь идет о предоставлении правового статуса недвижимости объектам, которые обладают большой двигательной силой. Делается это в целях создания гарантий безопасности для общества в целом и его отдельных граждан в связи с использованием данных объектов. Управление данными объектами или, во всяком случае, контроль за управлением ими проводится непосредственно с земли, что свидетельствует об их связи с землей*(68).
Как уже было отмечено выше, отнесение указанных объектов к недвижимости обусловлено тем, что у них присутствует такой признак как связь с землей, хотя этот признак проявляется не непосредственно, а опосредованно. В частности, речь идет о том, что все морские суда и суда внутреннего плавания имеют порт приписки, а воздушные суда приписаны к определенному аэропорту и таким образом они связаны с землей. Однако в данном случае речь идет не о физической, а о юридической связи с определенными земельными участками. В качестве дополнительного признака можно выделить публичность оборота, которая объединяет недвижимые по своей природе вещи и воздушные, речные, морские суда, космические объекты в единую классификационную группу.
Недвижимые вещи являются обычно сложными, так как состоят из совокупности разнородных вещей, образующих единое целое и используемых по одному назначению. Среди "традиционной" недвижимости только земельный участок, если на нем нет построек, сооружений или насаждений, относится к простым вещам. При осуществлении сделок с недвижимостью собственник вправе распорядиться как любой из вещей, входящих в недвижимость, так и в отношении любой самой сложной недвижимой вещи, исключив из ее состава любую входящую в нее вещь.
Недвижимые вещи могут быть как делимыми, так и неделимыми в физическом и юридическом смысле. Это зависит от физических параметров данной вещи, а также от наличия соответствующих норм и правил. Так, жилой дом может быть признан неделимой вещью в силу физической невозможности его разделить, а земельный участок может быть неделимым, поскольку в результате его раздела размер участка станет меньше, чем нормы, предусмотренные земельным законодательством. Отдельные виды недвижимого имущества по своим физическим свойствам могут быть разделены на несколько частей, каждая из которых является самостоятельной недвижимой вещью. В таких случаях можно говорить об образовании нескольких объектов права. Право собственности на каждый их них должно быть соответствующим образом зарегистрировано. Одновременно регистрируется прекращение прав на ранее существовавший объект.
Подобный раздел следует отличать от тех случаев, когда недвижимость сама по себе не делится, однако в ней происходят существенные внутренние изменения (изменяется внутренняя планировка, размеры и т.д.). В таких ситуациях право на эту вещь сохраняется, однако в запись о вещи в Единый государственный реестр прав следует внести соответствующие изменения.
В тех случаях, когда речь идет о неделимой в физическом смысле недвижимости, то при возникновении права общей собственности на нее она остается единым самостоятельным объектом, подлежащим государственной регистрации. В связи с этим положения п. 1 ст. 558 ГК, предусматривающего возможность купли-продажи части жилого дома или квартиры, противоречат общим положениям права собственности. В таких случаях речь может идти только о совершении сделки с долей в праве общей собственности.
Определенное практическое значение имеет деление недвижимых вещей на главную вещь и принадлежность. В соответствии со ст. 135 ГК РФ вещь, предназначенная для обслуживания другой, главной вещи и связанная с ней общим назначением (принадлежность), следует судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное. Следует отметить, что в качестве принадлежности по отношению к главной вещи, которой всегда является недвижимое имущество, могут выступать как движимые вещи, так и недвижимые.
Однако возможны ситуации, когда определить, является ли та или иная вещь принадлежностью по отношению к главной (недвижимой) вещи либо является необходимой частью этой недвижимости, достаточно сложно (например, жалюзи к окнам здания). Интересен в этом отношении опыт США, где используется такое понятие как постоянная принадлежность (fixture), под которой понимается движимое имущество, которое вследствие прикрепления к недвижимости или вследствие связи с недвижимостью при пользовании им признается недвижимым имуществом.
При рассмотрении конкретных дел американские суды применяют критерий разумного человека: мог ли разумный человек, хорошо знакомый с данной местностью, а также с фактами и обстоятельствами дела, иметь основания считать, что лицо, прикрепившее движимое имущество к недвижимости или пользующееся им в связи с недвижимостью, имело намерение превратить это имущество в постоянную принадлежность. Намерение сторон таким образом приобретает решающее значение. При этом такие предметы как кирпичи, бревна, балки и т.д., в случае, если они встроены в здание становятся частью недвижимого имущества независимо от заключения сторонами прямо выраженного соглашения об обратном. Суды признавали в качестве принадлежности к главной вещи малоценные предметы, которые не были прикреплены к недвижимости (ключи к дверям, жалюзи для окон и т.д.).
Как было отмечено В.В. Чубаровым, и с этим можно согласиться, в целом толкование указанного термина соответствует тому, что в римском праве понималось под составной частью или принадлежностью вещи*(69). Американские юристы определяют его как вещь, которая изначально являясь движимой, присоединена (прикреплена) к земле более или менее постоянным способом и в силу этих обстоятельств рассматривается законом как часть недвижимости, принадлежащей собственнику земли*(70).
Законодательство ФРГ выделяет такое понятие как "кажущаяся (мнимая) составная часть недвижимости (земельного участка). Так, согласно § 95 ГГУ вещи, связанные с землей лишь для временных целей, составными частями земельного участка не являются. По мнению Е.А. Барановой к ним относятся строительные леса, заборы, ярмарочные помосты, трибуны для демонстраций, выставочные павильоны и т.д.*(71)
В классическом имущественном обороте главной вещью всегда признается земля (земельный участок), а принадлежностью - расположенные на ней объекты, включающие недвижимость (которые при отчуждении по общему правилу должны таким образом следовать судьбе главной вещи). Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, по русскому праву считалось, что строение, составляя принадлежность земли, предполагается собственностью того, на чьей земле поставлено и недвижимостью не должны считаться строения, воздвигнутые на чужой земле в силу какого-либо договорного отношения*(72). Правило суперфиция о том, что собственнику земли принадлежит все, что с ней связано, которое было воспроизведено в ГК РСФСР 1922, уже в 1927 г. было принципиально изменено. В частности, жилищным кооперативам земля стала предоставляться в бессрочное пользование с одновременным возникновением у них права собственности на возведенные строения. В условиях признания исключительной собственности государства на землю в отечественном правопорядке главным объектом стали считаться расположенные на земле здания, сооружения и тому подобные объекты, за которыми в случае их отчуждения автоматически следовало право землепользования. Признание и развитие частной собственности на землю должно повлечь возврат к традиционному подходу, при котором отчуждатель и приобретатель объекта недвижимости будут, прежде всего, решать вопрос о судьбе земли, на которой он расположен*(73).
Однако в настоящее время можно говорить только о гипотетической возможности возврата к такому подходу. Действующее законодательство Российской Федерации рассматривает земельные участки и расположенное на ней недвижимое имущество как два разных, независимых друг от друга объекта, которые участвуют в гражданском обороте самостоятельно (подробнее этот вопрос будет рассмотрен ниже).
Характеризуя так называемую традиционную недвижимость, то есть землю либо недвижимость, прочно связанную с землей, следует указать на такие ее признаки:
1) Это практически невосполнимый и ограниченный самой природой объект (земля, недра и т.д.), что требует введения определенных ограничений его оборотоспособности, так как необходимо строгое соблюдение их целевого назначения и учет экологических требований;
2) Объекты недвижимости связаны с землей таким образом, что их перемещение повлечет за собой ущерб их назначению либо является крайне дорогостоящим (вне связи с землей эти объекты недвижимостью не считаются);
3) Объекты недвижимости определяются индивидуальными признаками. Индивидуализируются они в первую очередь своим местонахождением на определенном земельном участке. Таким образом, даже типовые здания и сооружения в силу их привязки к земельному участку приобретают индивидуальный характер. Между тем, в определении недвижимого имущества, данного в ГК, такой признак отсутствует. Представляется, что индивидуальный характер недвижимого имущества должен быть закреплен законодательно;
4) Отдельные виды недвижимости могут использоваться исключительно в соответствии с их целевым назначением. Речь в частности идет о таких видах недвижимости как земельные участки, жилые помещения и др.;
5) В отношении недвижимого имущества действуют специальные правила совершения сделок с недвижимостью, которые предусматривают зависимость прав на земельный участок от прав на недвижимость. Так, залог недвижимости (ипотека) допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором она находится либо его части, необходимой для ее использования, либо права пользования залогодателем этим участком или его части. При продаже или аренде зданий, сооружений и предприятий одновременно с передачей покупателю права собственности или арендатору права пользования передаются права на ту часть земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования. Если же продается или передается в аренду лишь земельный участок, собственник недвижимости сохраняет права пользования той его частью, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования на предусмотренных договором условиях, а при их отсутствии - право ограниченного пользования (сервитут). В качестве примера можно привести ст. 553 ГК. Согласно указанной статье в случаях, когда земельный участок, на котором находится принадлежащее продавцу здание, сооружение или другая недвижимость, продается без передачи в собственность покупателя этой недвижимости, за продавцом сохраняется право пользования частью земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования, на условиях, определяемых договором продажи.
Если условия пользования соответствующей частью земельного участка договором его продажи не определены, продавец сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той частью земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования в соответствии с ее назначением. Таким образом, собственник земельного участка, на котором находится вертолетная площадка с принадлежащим ему также на праве собственности вертолетом при продаже только земельного участка сохраняет право пользования этой вертолетной площадкой;
6) Обязательство, предметом которого является недвижимость, по общему правилу исполняется в месте ее нахождения.
7) Действующее правовое регулирование недвижимого имущества в полной мере распространяется на долю в праве общей собственности на недвижимое имущество. При этом следует иметь в виду, что при наличии права общей собственности недвижимая вещь, тем не менее, остается единым объектом гражданского права.
8) Предметы недвижимости могут иметь особый правовой статус в силу их исторической или культурной ценности. В соответствии со ст. 20 Закона РСФСР от 15.12.1978 (в ред. от 25.06.2002) "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры народов Российской Федерации)" предметы старины, произведения изобразительного и декоративно - прикладного искусства, строения, рукописи, коллекции, редкие печатные издания, другие предметы и документы, находящиеся в личной собственности граждан и представляющие значительную историческую, научную, художественную или иную культурную ценность, признаются памятниками истории и культуры и подлежат государственному учету в целях наиболее полного выявления памятников и оказания содействия в обеспечении их сохранности.

§ 4. Особенности осуществления вещных и обязательственных прав на недвижимое имущество

Круг прав, объектом которых могут выступать недвижимые вещи, включает любые вещные и обязательственные права.
Недвижимость представляет собой особый объект такого основополагающего вещного права как право собственности. Права владения, пользования и распоряжения ею отличны от прав владения, пользования и распоряжения другими видами имущества. Это связано с тем, что пользование недвижимостью затрагивает интересы других субъектов гражданского права. В связи с этим ограничено, (а иногда и запрещено) такое правомочие собственника недвижимости как право распоряжения. Ограничено также в некоторых случаях правомочие пользования. Эти ограничения находят свое подтверждение в п. 3 ст. 209 ГК, согласно которому владение, пользование и распоряжение землей и другими природными ресурсами в той мере, в какой их оборот допускается законом (статья 129 ГК), осуществляются их собственником свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц. Природные ресурсы подчинены презумпции государственной собственности и их оборот носит разрешительный характер. Так, согласно п. 2 ст. 214 ГК земля и другие природные ресурсы, не находящиеся в собственности граждан, юридических лиц либо муниципальных образований являются государственной собственностью. Причина внедрения публично-правовых начал в отношения по поводу природных ресурсов видится в высокой общественной значимости указанных объектов. Правовая природа этих объектов определяется такими их материальными и экономическими свойствами ограниченный объем, невосполняемость и т.д. Публичные интересы в сфере природных ресурсов закрепляются нормами земельного и экологического права
Отдельные виды объектов недвижимого имущества вообще изъяты из оборота и являются исключительной собственностью государства (недра, леса и др.). Приобретение права собственности на недвижимость и владение ею предполагает наличие дополнительных обременений, накладываемых на будущего собственника объектов недвижимости. Так, регистрации прав на земельный участок, ранее находящегося в государственной или муниципальной собственности, предшествует его отвод. Для возведения жилого дома, помимо отвода участка и регистрации права на него за застройщиком, требуется получение разрешения на строительство дома, соблюдение целого ряда противопожарных, санитарных, строительных и иных норм и правил. Собственник недвижимого имущества платит на него налог.
Право собственности на недвижимость в некоторых случаях получает особое содержание. Так, недвижимость, приобретенная под выплату ренты, находится в законном залоге у получателя ренты (ст. 587 ГК), а в случае пожизненного содержания возможность отчуждения или обременения имущества, переданного в собственность плательщика связывается с согласием получателя ренты (ст. 604 ГК). Кроме того, в силу прямого указания закона (п. 2 ст. 599 и п. 2 ст. 605 ГК) на протяжении всего действия договора ренты у получателя ренты, если он передал недвижимость в собственность бесплатно, при ненадлежащем исполнении плательщиком ренты своих обязанностей сохраняется право требовать возврата имущества.
Отдельные виды недвижимого имущества подвергаются ограничению в виде сервитутов (например, земельные участки, здания и т.д.) Следует отметить, что законодательству РФ неизвестно ограничение права собственности на земельные участки, вытекающее из так называемого "соседского права". Предложение о введении подобного права было сделано В.В. Чубаровым*(74). Суть этого права состоит в том, что собственник земельного участка не может запретить неприятное воздействие исходящих из другого (соседнего) земельного участка газов, запаха, дыма, копоти, шума и т.д., если они не влияют либо влияют несущественно на использование его участка (ст. 996 ГГУ). Если же собственник соседнего земельного участка выйдет за пределы указанных ограничений, то в этом случае возможно предъявление негаторного иска. Такая идея представляется вполне здравой, поскольку формулировка негаторного иска в законодательстве РФ дана в слишком общем виде, не содержит каких-либо изъятий и, следовательно, собственник земельного участка имеет возможность предъявить негаторный иск в случае совершения любого из указанных действий.
Основания возникновения права собственности на недвижимое имущество в целом не отличаются от оснований возникновения права собственности на движимые вещи. Вместе с тем есть основания возникновения права собственности, которые характерны только для недвижимого имущества. Например, право собственности на жилые помещения у физических лиц может возникнуть в результате приватизации этих жилых помещений гражданами, проживающими в них по договору социального найма.
У юридических лиц право собственности на недвижимое имущество может также возникать в результате приватизации. Так, согласно п. 4 ст. 32 Закона о приватизации государственного и муниципального имущества право собственности на приватизируемое недвижимое имущество переходит к покупателю со дня государственной регистрации права собственности на такое имущество.
Особо следует остановиться на приватизации земельных участков, которые ранее предоставлялись гражданам на праве постоянного бессрочного пользования и пожизненного наследуемого владения (подробный анализ этих правомочий будет дан ниже). Так, еще с советских времен сохранилось довольно значительное количество субъектов о права постоянного бессрочного пользования (в основном юридических лиц) и процесс приватизации участков, предоставленных им в безвозмездное пользование, встречает определенные трудности. Речь, прежде всего, идет о приватизации земельных участков, которые предоставлялись садоводческим товариществам. В соответствии с ранее действовавшим законодательством земельные участки предоставлялись не конкретным физическим лицам, а садоводческим товариществам или дачным кооперативам на праве постоянного бессрочного пользования. Таким образом, каких-либо документов, подтверждающих право владения тем или иным земельным участком у членов таких товариществ или кооперативов нет. Единственными документами, подтверждающими это право, являются документы членства в данном товариществе. В частности таким документом является книжка члена садоводческого товарищества или кооператива.
Правой основой для этого является ст. 28 Закона о садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан, согласно которой садоводам, огородникам, дачникам и их садоводческим, огородническим и дачным некоммерческим объединениям, получившим земельные участки из государственных и муниципальных земель на праве пожизненного наследуемого владения, постоянного (бессрочного) пользования, аренды или срочного пользования, не может быть отказано в приватизации таких земельных участков, за исключением установленных федеральными законами случаев запрета на передачу земельных участков в частную собственность. При этом приватизация садовых, огородных и дачных земельных участков может осуществляться за плату или бесплатно в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления.
Процедура приватизации в этом случае довольно сложная. Прежде всего, необходимо провести процедуру межевания, под которой понимается определение границ и местоположения земельного участка на местности. Далее проводится постановка земельного участка на кадастровый учет и государственная регистрация права собственности на этот участок. Все это влечет большие временные и денежные затраты. Для отдельных категорий граждан она просто непосильная и в связи с этим представляется правильным для пенсионеров и инвалидов сделать ее бесплатной.
Для решения этой проблемы был принят ФЗ от 30.06.2006 N 93-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества", который широко известен под неформальным названием - Закон о дачной амнистии и который внес изменения в целый ряд правовых актов. Так, в п. 3 ст. 28 Федерального закона от 15 апреля 1998 года N 66-ФЗ "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан была внесена норма, согласно которой граждане, которым предоставлены садовые, огородные или дачные земельные участки на праве пожизненного наследуемого владения или постоянного (бессрочного) пользования, вправе зарегистрировать права собственности на такие земельные участки в соответствии со статьей 25.2 Федерального закона от 21 июля 1997 года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Принятие решений (в том числе кооперативом или садоводческим товариществом) о предоставлении указанным гражданам в собственность таких земельных участков в этом случае не требуется.
Особо Закон о дачной амнистии остановился на государственной регистрации права собственности гражданина на земельный участок, предоставленный до введения в действие Земельного кодекса Российской Федерации для ведения личного подсобного, дачного хозяйства, огородничества, садоводства, индивидуального гаражного или индивидуального жилищного строительства на праве собственности, пожизненного наследуемого владения или постоянного (бессрочного) пользования либо если в акте, свидетельстве или другом документе, устанавливающих или удостоверяющих право такого гражданина на данный земельный участок, не указано право, на котором предоставлен такой земельный участок, или невозможно определить вид этого права (ст. 25.2 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним). В последнем случае речь идет о ситуациях, когда в силу юридической неграмотности при предоставлении земельного участка не указывалось право, которое предоставлялось владельцу на этот земельный участок (как правило, имелось в виду право постоянного (бессрочного) пользования).
Для того, что бы зарегистрировать право собственности на такой участок, необходим следующий набор правоустанавливающих документов: акт о предоставлении такому гражданину данного земельного участка, изданный органом государственной власти или органом местного самоуправления в пределах его компетенции и в порядке, установленном законодательством, действовавшим в месте издания такого акта на момент его издания;
акт (свидетельство) о праве такого гражданина на данный земельный участок, выданный уполномоченным органом государственной власти в порядке, установленном законодательством, действовавшим в месте издания такого акта на момент его издания;
выдаваемая органом местного самоуправления выписка из похозяйственной книги о наличии у такого гражданина права на данный земельный участок (в случае, если этот земельный участок предоставлен для ведения личного подсобного хозяйства);
иной документ, устанавливающий или удостоверяющий право такого гражданина на данный земельный участок.
При этом следует иметь в виду, что обязательным приложением к документам, необходимым для такой государственной регистрации прав на земельный участок, является кадастровый план данного земельного участка. Здесь следует иметь в виду, что подавляющее большинство граждан оформляли право собственности на приусадебные и дачные участки до 1999 г., когда вступил в силу Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Хотя государственная регистрация прав на земельные участки осуществлялась и до 1999 г., она носила упрощенный характер (в частности не было предусмотрено предоставление полноценного кадастрового плана и наделение земельного участка кадастровым номером).
Таким образом, даже тем гражданам, у которых есть право собственности на земельный участок, зафиксированное в соответствующем свидетельстве, но отсутствует кадастровый номер на него, необходимо провести землеустроительные работы, в том числе межевание (определение границ) земельного участка и затем передать эти сведения в территориальное подразделение Федерального агентства кадастра объектов недвижимости (Роснедвижимость), которое внесет эти сведения в Государственный земельный кадастр и выдаст собственнику кадастровый план. После получения кадастрового плана собственник земельного участка должен обратиться в Федеральную регистрационную службу (Росрегистрацию), которое и должно выдать собственнику свидетельство о государственной регистрации права собственности на земельный участок. Об этом, в частности, говорится в новой редакции п. 1 ст. 17 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество, согласно которому "обязательным приложением к документам, необходимым для осуществляемой по установленным настоящим пунктом основаниям государственной регистрации прав на объект недвижимого имущества, является план данного объекта недвижимого имущества, а к документам, необходимым для такой государственной регистрации прав на земельный участок, - кадастровый план данного земельного участка. Представления указанных планов не требуется, если план соответствующего объекта недвижимого имущества или иной документ, предусмотренный настоящим Федеральным законом и содержащий описание данного объекта недвижимого имущества, либо в случае государственной регистрации прав на земельный участок - кадастровый план данного земельного участка ранее уже представлялся и был помещен в соответствующее дело правоустанавливающих документов."
Нарекания граждан вызывала высокая стоимость процедуры оформления права собственности на недвижимость. В связи с этим пункт 1 статьи 333.33 части второй Налогового кодекса Российской Федерации был дополнен подпунктом 20.2 (вступает в силу с 1 января 2007 г.) следующего содержания:
"за государственную регистрацию права собственности физического лица на земельный участок, предназначенный для ведения личного подсобного, дачного хозяйства, огородничества, садоводства, индивидуального гаражного или индивидуального жилищного строительства, либо на создаваемый или созданный на таком земельном участке объект недвижимого имущества - 100 рублей;". Следует отметить, что ранее эта сумма составляла 500 рублей. Однако следует иметь в виду, что основные расходы (и неудобства) связаны с проведением землеустроительных работ. В связи с этим региональным властям дано право устанавливать максимальные расценки на землеустроительные работы и даже рекомендуется за счет своих бюджетов финансировать эти мероприятия. Так, согласно ст. 11 ФЗ от 30.06.2006 N 93-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества" предельные максимальные цены (тарифы, расценки, ставки и тому подобное) работ по проведению территориального землеустройства в отношении земельных участков, предназначенных для ведения личного подсобного, дачного хозяйства, огородничества, садоводства, индивидуального гаражного или индивидуального жилищного строительства, могут устанавливаться субъектами Российской Федерации на период до 1 января 2010 года. А ст. 12 этого же закона установила, что федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в целях оформления в упрощенном порядке прав граждан на земельные участки, предназначенные для ведения личного подсобного, дачного хозяйства, огородничества, садоводства, индивидуального гаражного или индивидуального жилищного строительства, вправе осуществлять организацию и финансирование мероприятий по проведению территориального землеустройства таких земельных участков. При этом рекомендательный характер указанных норм совершенно не гарантирует, что содержащиеся в них положения будут исполняться.
Земли общего пользования в садоводческих товариществах и кооперативах, которые в настоящее время получили название земельные участки, относящиеся к имуществу общего пользования, подлежат передаче в собственность садоводческого, огороднического или дачного некоммерческого объединения как юридического лица бесплатно (п. 2 ст. 28 новой редакции Федерального закона от 15 апреля 1998 года N 66-ФЗ "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан). К таким землям относятся земли занимаемые дорогами, служебными помещениями и т.д.
Одним из таких специфических оснований возникновения права собственности на недвижимое имущество является признание его бесхозяйным, (то есть таким имуществом, собственник которого неизвестен или его вообще нет, либо собственник отказался от права собственности (п. 1 ст. 225 ГК)). Такое имущество принимается на учет органом, осуществляющим регистрацию прав на недвижимое имущество. По истечении года со дня постановки вещи на учет орган по управлению муниципальным имуществом может обратиться в суд с требованием о признании права муниципальной собственности на эту вещь. Бесхозяйная недвижимая вещь, не признанная по решению суда поступившей в муниципальную собственность, может быть вновь принята во владение, пользование и распоряжение оставившим ее собственником либо приобретена в собственность в силу приобретательной давности (ст. 235 ГК). При этом речь идет о таком объекте недвижимости, который был ранее зарегистрирован в установленном порядке, но собственник которого отсутствует либо неизвестен. Так, в качестве бесхозяйной недвижимой вещи можно рассматривать строение, последним собственником которого было физическое лицо, у которого не было наследников и которое не было признано выморочным. Самовольно возведенное строение не может быть признано бесхозяйным. К такому строению должны применяться правила ст. 222 ГК, а не 225.
Право собственности на недвижимое имущество может возникнуть в результате приобретательной давности. Если лицо, которое приобрело объект недвижимости, добросовестно считало себя законным приобретателем, однако при регистрации обнаружило незаконность приобретения, то в этом случае приобретательная давность может быть применена. Если незаконный владелец существенно реконструировал этот объект недвижимости, то такой объект не может считаться приобретенным и соответственно должны применяться правила ст. 222 ГК о самовольной постройке.
Условиями приобретательной давности является открытость, непрерывность и добросовестность владения. В последнем случае речь идет о том, что незаконный приобретатель недвижимого имущества не знал и не мог знать о незаконности отчуждения вещи. Как это установлено ст. 134 ГК, для приобретения собственности требуется добросовестно и непрерывно владеть имуществом как своим в течение определенного срока (для недвижимости этот срок составляет 15 лет). Добросовестность означает, что владелец, извинительно заблуждаясь в фактических обстоятельствах, с достаточными причинами полагает, что то основание, по которому к нему попала вещь, дает ему право собственности на нее*(75). Проблемы, возникающие с применением приобретательной давности, связаны с непониманием того, что владелец в силу приобретательной давности - незаконный владелец, ведь законный владелец, как правило, получает вещь по договору от собственника и, следовательно, знает, что собственником вещи является другое лицо. Поэтому, например, ни арендатор, ни хранитель не могут приобрести недвижимое имущество по приобретательной давности.
Особенно важными являются те случаи, в которых организация - правопреемник госпредприятия продолжает владеть неприватизированным объектом недвижимости, полученным еще в советское время от государства, на основании акта госоргана (частный вариант этой ситуации - наличие во владении объекта, не включенного в уставный капитал при акционировании и приватизации). Возникает все больше споров, в центре которых находится вопрос о принадлежности таких объектов. Весьма часто владельцы ссылаются на то, что они уже приобрели спорное имущество в силу приобретательной давности. Однако ст. 234 ГК здесь вряд ли может быть применена. Добросовестное владение имуществом как своим означает, что в момент приобретения приобретатель не знал и не мог знать действительного собственника. Но в данном случае приобретателям всегда был известен собственник - государство. Более того, такой титул, как право оперативного управления, являясь производным от собственности, сам собой означает известность действительного собственника. Можно это обстоятельство сформулировать шире - право оперативного управления дает законное (титульное) владение, а законное владение исключает приобретение по давности
При применении приобретательной давности речь не может идти о юридической ошибке, поскольку в данном случае нет добросовестности (незнание закона не освобождает от ответственности). Добросовестность может возникнуть только в результате фактической ошибки. Так, в результате ошибки землемера кто-то владел большим земельным участком, чем это было предусмотрено правоустанавливющими документами. При этом сам собственник не знал о том, что владеет не принадлежащей ему землей. По истечении 15 лет незаконный владелец земельного участка может быть признан его собственником в силу приобретательной давности.
Срок владения по приобретательной давности для недвижимого имущества установлен в 15 лет. В этот срок входит как срок владения самим незаконным владельцем, так и его правопредшественниками. Согласно п. 3 ст. 234 ГК лицо, ссылающееся на давность владения имуществом, может ко времени своего владения присоединить все то время, в течение которого данным имуществом владело лицо, чьим правопреемником оно является в частности в результате наследования и реорганизации юридического лица. Отсчет срока начинается с момента завладения имуществом.
Владелец вещи должен относиться к ней как к своей собственной. В частности действиями, свидетельствующими об этом, являются такие действия как ремонт недвижимого имущества, ее страхование и т.д. Доказательство владения недвижимым имуществом включает как непосредственное господство над вещью (для жилого дома - это проживание в доме, для нежилого здания - его охрана), так и сделки, связанные с передачей недвижимого имущества во временное владение другим лицам.
После приобретения в установленном порядке прав на недвижимость на собственнике лежит такая обязанность, как уплата налога на недвижимость.
Особо следует остановиться на таком способе приобретения права собственности на недвижимое имущество как выплата паевого взноса за квартиру, дачу, гараж иное помещение членом жилищного, жилищно-строительного, дачного, гаражного или иного потребительского кооператива (п. 4 ст. 218 ГК). Специфика данного способа заключается в том, что первоначальный собственник помещения никак не проявляет свою волю и соответственно не заключается договор об отчуждении, не предусматривается передача помещения или регистрация права собственности на него. Не связано это право и с его государственной регистрацией. Таким образом, право собственности члена кооператива возникает автоматически в силу самого факта выплаты пая. Соответственно переход права собственности на жилое помещение к члену кооператива влечет прекращение обязательства кооператива возвращать паевой взнос, выплаченный членом кооператива.
Возникает вопрос о том, кто будет собственником многоквартирного дома, построенного ЖСК, в том случае, когда все члены кооператива полностью выплатили пай. Поскольку собственниками жилых помещений, а также нежилых помещений (на праве общей долевой собственности) являются сами члены кооператива, то у кооператива как юридического лица на само здание больше права собственности нет.
По-другому будет складываться ситуация, когда только отдельные члены кооператива досрочно выплатят пай. В таких случаях возникает общая долевая собственность кооператива и члена (членов), выплативших пай. В связи с этим правомочия по владению, пользованию и распоряжению многоквартирным домом, в котором живут члены кооператива, должны осуществляться с согласия всех сособственников. Из этого следует, что сдача нежилых помещений в данном доме в аренду может осуществляться только с разрешения членов кооператива, выплативших пай.
Прекращение права собственности на недвижимое имущество также обладает определенными особенностями. В частности, прекращение права собственности на него формализовано и требует государственной регистрации. Следует отметить, что конструкция прекращения права собственности на "брошенные вещи" применяется только к движимым вещам. В отношении недвижимости действует другое правило: до момента регистрации в качестве собственника нового субъекта право собственности предшествующего не считается прекращенным.
В силу особой важности и социальной значимости недвижимого имущества закон допускает его принудительное изъятие у собственника в публичных интересах. Хотя государство как участник гражданского оборота не имеет никаких преимуществ, однако особое положение государства как представителя общественных интересов выделяет целую группу сделок, в которые вступление контрагентов по существу им навязывается.
Наиболее рельефно это проявляется в отношении отчуждения недвижимого имущества в связи с изъятием участка, на котором оно находится (ст. 239 ГК). Согласно указанной статье в случаях, когда изъятие земельного участка для государственных или муниципальных нужд либо ввиду ненадлежащего использования земли невозможно без прекращения права собственности на здания, сооружения или другое недвижимое имущество, находящееся на данном участке, это имущество может быть изъято у собственника путем выкупа государством или продажи с публичных торгов.
Речь идет о ситуациях, когда земельный участок изымается для прокладки дорог, строительства объектов общегосударственного значения. В таких случаях для собственника объекта недвижимости предусмотрены следующие гарантии. Во-первых, выкуп либо продажа с торгов имущества возможны только по решению суда. Во-вторых, обязательным условием является доказанность в суде невозможности использования изымаемого участка без прекращения прав собственника находящейся на участке недвижимости. В-третьих, законодательством может быть предусмотрена альтернатива изъятию - перенос зданий или сооружений на новый участок за счет средств того, в чьих интересах производится изъятие либо строительство за его счет новых аналогичных сооружений.
Смысл этой нормы состоит не в дополнительном ограничении прав собственности, а в создании механизма выкупа этого имущества с предоставлением собственнику справедливой компенсации.
О гарантиях прав на землю при изъятии земельных участков для государственных или муниципальных нужд говорится также в ст. 63 ЗК РФ. Согласно указанной статье изъятие земельных участков, в том числе путем их выкупа, для государственных или муниципальных нужд осуществляется после:
1) предоставления по желанию лиц, у которых изымаются, в том числе выкупаются, земельные участки, равноценных земельных участков;
2) возмещения стоимости жилых, производственных и иных зданий, строений, сооружений, находящихся на изымаемых земельных участках;
3) возмещения в соответствии со статьей 62 ЗК в полном объеме убытков, в том числе упущенной выгоды.
Таким образом, выбор способа компенсации за изъятый земельный участок принадлежит указанным лицам*(76).
Принятое решение об изъятии земельного участка для государственных или общественных нужд ограничивает права собственников, землевладельцев, землепользователей и арендаторов на осуществление деятельности по застройке земельного участка и проведению других мероприятий, существенно повышающих стоимость земельного участка. Эти ограничения не означают абсолютный запрет на осуществление такого рода деятельности. Речь идет о том, что расходы по строительству и повышению стоимости земельного участка, не подлежат возмещению.
Поскольку жилые помещения являются разновидностью недвижимого имущества, то вышеуказанный порядок изъятия относится и к ним. Вместе с тем ввиду особой социальной значимости жилых помещений порядок их изъятия для государственных или муниципальных нужд устанавливается также нормами Жилищного кодекса РФ (ст. 32).
Как уже отмечалось об этом основании прекращения права собственности говорится также в ГК РФ (ст. 239) и ЗК РФ (ст. 49). Различие заключается в том, что в указанных статьях ГК и ЗК говорится о прекращении права собственности на недвижимое имущество вообще, а в ст. 32 ЖК - о такой разновидности недвижимого имущества как жилые помещения. Кроме того, следует отметить, что указанные правовые акты в отличие от ЖК не дают детальной регламентации процедуры изъятия.
Необходимо отметить, что ч. 3 ст. 35 Конституции РФ установлено, что "принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения". Ст. 49 ранее действовавшего ЖК РСФСР было предусмотрено предоставление собственнику в этих случаях равноценного жилого помещения (т.е. выделение жилья в натуре либо иной компенсации (речь шла о денежной компенсации). К сожалению, эти принципы, в частности о решении данного вопроса путем выделения другого (равноценного) жилья, не нашли отражения в ст. 32 ЖК РФ, что существенно ограничивает жилищные права граждан. Так, законодатель ограничился только тем, что установил, что по соглашению с собственником жилого помещения ему может быть предоставлено взамен изымаемого жилого помещения другое жилое помещение с зачетом его стоимости в выкупную цену (п. 8 ст. 32 ЖК РФ).
Изъятие земельного участка в таких случаях осуществляется для определенных целей, несовместимых с нахождением жилого помещения на этом участке (строительство дорог, прокладка линий электропередач, строительство новых зданий и т.д.). Другими словами, речь идет о потребностях Российской Федерации в целом, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, удовлетворение которых возможно только путем изъятия земель. Таким образом, речь идет об изъятии земельного участка только в публичных интересах. Вышеуказанные примеры позволяют понять, что представляют собой "государственные или муниципальные нужды". Важно, однако, подчеркнуть, что понятие это оценочное. Невозможно дать исчерпывающий и конкретизированный перечень таких нужд.
Вопрос о том, есть ли необходимость изъятия земельного участка для государственных или муниципальных нужд, всякий раз должен решаться с учетом конкретных обстоятельств, а в случае спора - судом. Следует отметить, что на практике понятие государственных нужд иногда трактуется слишком широко. Так, в получившем широкую известность конфликте по поводу сноса жилых домов в Южном Бутове, земельные участки изымались и дома сносились, чтобы построить другие дома, причем подавляющее большинство новых жилых помещений предполагалось продать по коммерческим расценках. В данном случае трудно говорить о действительно государственных нуждах.
При изъятии жилых помещений для государственных или муниципальных нужд имеются в виду все разновидности жилых помещений, предусмотренных ст. 16 ЖК (жилые дома, части жилых домов, квартиры, части квартиры, комнаты). При этом сразу надо сделать оговорку о том, что речь не идет о самовольно возводимых жилых помещениях, поскольку в данном случае право собственности на жилое помещение просто не возникает.
В ст. 32 ЖК РФ определяется порядок обеспечения жилищных прав граждан - собственников жилых помещений при изъятии земельного участка для государственных или муниципальных нужд. По существу она развивает ст. 239 ГК с учетом особенностей, установленных для жилых помещений. При этом нельзя не обратить внимания на то, что согласно ч. 3 ст. 35 Конституции РФ принудительное отчуждение имущества, принадлежащего лицу на праве частной собственности, возможно только для государственных нужд, тогда как, и в ст. 32 ЖК, и в ст. 239 ГК говорится об изъятии земельного участка также для муниципальных нужд. По существу это является основанием для обращения в Конституционный суд РФ и признания указанных статей противоречащими Конституции РФ.
От имени Российской Федерации и ее субъектов решения об изъятии земельных участков, в том числе путем выкупа, принимают органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов (п. 1 ст. 125 ГК). Что касается решений об изъятии, в том числе путем выкупа, земельных участков для муниципальных нужд, то они принимаются органами местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов (ст. 11 ЗК; п. 2 ст. 125 ГК). Эти же органы принимают решения об изъятии жилых помещений в связи с изъятием земельных участков для государственных или муниципальных нужд (п. 2 ст. 32 ЖК).
Обычно решение об изъятии земельного участка предусматривает и изъятие находящейся на этом участке недвижимости (в том числе жилых помещений), т.е. одним документом оформляется два решения. При отсутствии документов, подтверждающих право собственности или другое вещное право на земельный участок, на котором находится изымаемая недвижимость, стоимость земельного участка не возмещается. Принудительно может быть выкуплено только все жилое помещение. Теоретически возможна ситуация, когда в связи с изъятием земельного участка для государственных или муниципальных нужд возникает необходимость изъять (выкупить) только часть жилого помещения. Без согласия собственника жилого помещения это сделать невозможно и принудить собственника к продаже только части жилого помещения невозможно.
В случае выкупа цена определяется в соответствии с правилами ст. 281 ГК и п.п. 7, 8 ст. 32 ЖК. В выкупную цену включается не только рыночная стоимость самого земельного участка и находящегося на нем объекта недвижимости, но также все убытки, причиненные собственнику изъятием земельного участка, в том числе убытки, которые он несет в связи с досрочным прекращением своих обязательств перед третьими лицами, включая упущенную выгоду.
Как правильно было отмечено в литературе, рыночная стоимость может быть установлена только независимым оценщиком в соответствии с Законом об оценочной деятельности*(77). Это обусловлено тем, что согласно ст. 8 указанного закона такая оценка является обязательной в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, ее субъектам или муниципальным образованиям, в том числе при выкупе или ином предусмотренном законодательством Российской Федерации изъятии имущества у собственников для государственных или муниципальных нужд.
Земельный участок может находиться у собственника выкупаемого жилого помещения на различных правовых основаниях. Он может быть в его собственности, принадлежать ему на праве пожизненного наследуемого владения или на праве постоянного (бессрочного) пользования либо использоваться на основании договора аренды. Для применения указанной нормы ЖК правовое основание пользования земельным участком значения не имеет. Неважно, какое право на земельный участок есть у собственника находящегося на нем жилого помещения. Важно то, что земельный участок изымается для государственных или муниципальных нужд и такое изъятие невозможно без прекращения права собственности на жилое помещение.
Отчуждение недвижимого имущества в связи с изъятием земельного участка, на котором оно расположено, во всех случаях носит возмездный характер и может осуществляться посредством выкупа государственным или муниципальным образованием либо путем продажи с публичных торгов. Порядок организации и проведения публичных торгов установлен ст. 447-449 ГК.
Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Не устанавливается перечень нарушений правил проведения торгов, вследствие которых последние могут быть признаны судом недействительными. К таким нарушениям могут быть отнесены: отказ в принятии заявки на участие в торгах; нарушение сроков рассмотрения заявки, сокрытие информации о вещи или имущественном праве, выставляемых на торги; необоснованный отказ от продажи вещи или имущественного права; разглашение сведений о конкурсантах или участниках аукциона до начала конкурса или аукциона; отказ от оплаты покупки лицом, выигравшим торги.
Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. Признание договора, заключенного на торгах недействительным, влечет последствия недействительности сделки, предусмотренные ст. 167 и другими статьями ГК в зависимости от конкретных нарушений, допущенных при проведении торгов.
Решение об изъятии жилого помещения осуществляет тот же орган, что и решение об изъятии земельного участка. Такое решение следует рассматривать как обременение жилого помещения. Согласно п. 2 ст. 32 ЖК порядок подготовки и принятия такого решения определяется федеральным законодательством. Другими словами должно быть принято специальное постановление Правительства РФ, в котором будут регламентироваться эти вопросы, однако до настоящего времени такого постановления не было принято. Вместе с тем до сих пор действует постановление Правительства РФ от 28.01.1993 N 77 (ред. от 15.05.1999, с изм. от 07.05.2003) "Об утверждении Положения о порядке возмещения убытков собственникам земли, землевладельцам, землепользователям, арендаторам и потерь сельскохозяйственного производства". Согласно п. 9 указанного Положения убытки, причиненные изъятием или временным занятием земельных участков для государственных и общественных нужд, подлежат возмещению в полном объеме. Возмещение убытков, включая упущенную выгоду, производится предприятиями, учреждениями и организациями, которым отведены земельные участки, а также предприятиями, учреждениями, организациями и гражданами, деятельность которых вызывает ограничение прав пользователей земли или ухудшение качества их земель.
Возмещению подлежат: стоимость жилых зданий, объектов культурно - бытового назначения, производственных и иных зданий и сооружений или затраты по их переносу на новое место; стоимость плодово-ягодных, защитных и иных многолетних насаждений, незавершенного производства; убытки (затраты), вызываемые возникающими неудобствами землевладения и землепользования, убытки (затраты), необходимые для восстановления ухудшенного качества земель; убытки (затраты), связанные с ограничением права пользователя земли, упущенная выгода.
Оценка жилых домов, объектов культурно-бытового назначения, производственных и иных зданий и сооружений, расположенных на изымаемом или временно занимаемом земельном участке, а также находящихся за пределами этого участка, если дальнейшее их использование окажется невозможным, производится по сметной стоимости строительства новых зданий, объектов и сооружений, равных имеющимся по полезной площади, вместимости, емкости и уровню механизации (по типовым проектам).
Следует отметить, что ЖК решает этот вопрос несколько по иному (речь идет только о выкупной цене жилых помещений). Так, согласно ст. 32 ЖК РФ размер, выкупной цены, также как и другие условия соглашения определяются самими сторонами. При этом, как подчеркивается в п. 7 ст. 32 ЖК РФ выкупная цена определяется исходя из рыночной, а не инвентаризационной стоимости. При ее определении должны учитываться убытки, которые собственник несет в связи с изменением места проживания, временным пользованием иным жилым помещением до приобретения в собственность другого жилого помещения (в случае, если соглашением не предусмотрено сохранение права пользования изымаемым жилым помещением до приобретения в собственность другого жилого помещения), переездом, поиском другого жилого помещения для приобретения права собственности на него, оформлением права собственности на другое жилое помещение, досрочным прекращением своих обязательств перед третьими лицами, в том числе упущенную выгоду.
Решение об изъятии жилого помещения подлежит государственной регистрации. После этого собственник может продолжать осуществлять правомочия по владению, пользованию и распоряжению жилым помещением, в том числе производить необходимые затраты, обеспечивающие использование жилого помещения в соответствии с его назначением. При этом, как следует из смысла п. 5 ст. 32 ЖК РФ эти затраты, даже если они значительно увеличивают стоимость изымаемого жилого помещения, не будут учтены при определении выкупной цены.
Государственная регистрация решения об изъятии жилого помещения на практике производится как регистрация ограничения (обременения). Следует отметить, что это не совсем точно. В силу ст. 1 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" N 122-ФЗ под ограничениями (обременениями) понимаются установленные законом или уполномоченными органами в предусмотренном законом порядке условия, запрещения, стесняющие правообладателя при осуществлении его прав. Решение об изъятии жилого помещения не стесняет собственника данного жилого помещения в частности при реализации своего правомочия по распоряжению им (п. 3 ст. 32 ЖК). Следовательно, оно не может рассматриваться как ограничение (обременение) прав собственника. Вместе с тем реализовать свое правомочие по распоряжению им в такой ситуации практически невозможно.
Регистрация решения производится с целью обеспечения прав третьих лиц. Как известно, государственная регистрация носит открытый характер. Орган, осуществляющий государственную регистрацию, обязан предоставить сведения, содержащиеся в едином государственном реестре прав, о любом объекте недвижимости любому лицу (ст. 7 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"). Поэтому если, предположим, собственник жилого помещения, подлежащего изъятию, решил произвести отчуждение такого жилого помещения, то его приобретателю должно быть известно, что он получает жилье, которое вскоре будет (может быть) изъято.
Кроме того, государственная регистрация имеет целью проверку законности решения об изъятии жилого помещения. Если орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, установит, что решение об изъятии жилого помещения принято неуполномоченным органом, или факт нарушения порядка подготовки и принятия решения (п. 2 ст. 32 ЖК), то в регистрации должно быть отказано.
Органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в настоящее время является Федеральная регистрационная служба, которая является федеральным органом исполнительной власти не только в сфере регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, но и в сфере регистрации общественных объединений и политических партий, а также осуществляет правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере адвокатуры и нотариата.
В п. 4 ст. 32 ЖК РФ установлено императивное правило, согласно которому собственник жилого помещения не позднее чем за год до предстоящего изъятия данного помещения должен быть уведомлен в письменной форме о принятом решении об изъятии принадлежащего ему жилого помещения, а также о дате осуществленной государственной регистрации такого решения органом, принявшим решение об изъятии. Уменьшение указанного срока возможно только с согласия собственника.
Возможны ситуации, когда соглашение о размере выкупной цены или других условиях выкупа не будет достигнуто. В таких случаях орган государственной власти или орган местного самоуправления, принявшие решение об изъятии жилого помещения, могут предъявить в суд иск о его выкупе. Иск о выкупе жилого помещения может быть предъявлен в течение двух лет с момента направления собственнику жилого помещения уведомления об изъятии жилого помещения. Таким образом, в данном случае применяется сокращенный срок исковой давности.
Закон также допускает также такие основания прекращения прав собственности на недвижимое имущество как выкуп бесхозяйственно содержимых недвижимых культурных ценностей (ст. 240 ГК), реквизиция (ст. 242 ГК), приобретение права собственности на недвижимость по решению суда в случаях невозможности сноса здания или сооружения, находящихся на чужом земельном участке (п. 2 ст. 272 ГК), изъятие у собственника земельного участка, используемого им с грубым нарушением предписаний законодательства (ст. 285 ГК), продажа с публичных торгов по решению суда бесхозяйственно содержимого жилого помещения (ст. 293 ГК), национализация недвижимого имущества собственников в силу принятия специального закона.
Законодательство других стран также допускает возможность принудительного изъятия недвижимости у собственника. При этом можно указать на некоторые особенности англо-саксонской системы права, которая допускает выделение из права собственности отдельных правомочий и передачи их публичным образованиям (расщепленная собственность). Кроме того, сам собственник может требовать принудительного выкупа принадлежащей ему недвижимости в тех случаях, когда ему отказывают в разрешении на развитие его имущества, в результате чего собственник теряет возможность его прибыльного использования, а также в случаях невозможности продажи недвижимости в связи с разрушающим эффектом системы территориально-устройственного планирования.
Ограниченные вещные права на недвижимое имущество.
Помимо права собственности недвижимое имущество может быть объектом таких вещных прав как право хозяйственного ведения, оперативного управления, пожизненного наследуемого владения, постоянного бессрочного пользования, сервитутов и некоторых других. Покровский И.А. еще в 1917 г. справедливо заметил, что "одним правом собственности мог бы удовлетворяться только разве самый примитивный экономический быт"*(78). Особенностью вещных прав является то, что они предоставляют их обладателю возможность непосредственного (независимо от какого-либо другого лица) воздействия на вещь. В российском законодательстве под вещными понимаются прежде всего права, указанные в п. 1 ст. 216 ГК РФ:
право собственности на недвижимость, включая земельный участок;
право хозяйственного ведения имуществом;
право оперативного управления имуществом;
право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, находящимся в государственной или муниципальной собственности;
право пожизненного наследуемого владения земельным участком, находящимся в государственной или муниципальной собственности;
сервитут (сервитут - это понятие многоаспектное. Для собственника недвижимого имущества, в отношении прав которого установлен сервитут, последний выступает в качестве обременения, а для обладателя сервитута, последний рассматривается как вещное право).
Вместе с тем, указанный перечень не является исчерпывающим и к числу ограниченных вещных прав относят также и другие права (если соответствующее указание на это есть в правовых актах). Так, к числу вещных прав относится право членов семьи собственника жилого помещения на пользование этим помещением (ст. 293 ГК) В рамках данного диссертационного исследования будут рассмотрены особенности осуществления отдельных (не всех) вещных прав на недвижимое имущество.
При этом следует иметь в виду, что вещные права на такие разновидности недвижимости как здания (сооружения) и земельные участки различаются. В частности, земельные участки является единственным объектом таких вещных прав как бессрочное пользование и пожизненное наследуемое владение. Соответственно на здания и сооружения последние не распространяются.
В отдельных случаях существуют противоречия между нормами ГК и ЗК относительно того, кто является субъектом указанных прав. Так, согласно п. 1 ст. 271 ГК собственники (в качестве которых могут выступать любые субъекты гражданского права) зданий, расположенных на земельных участках, находящихся в государственной и муниципальной собственности, приобретает право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, если законом или договором не предусмотрено иное. Однако согласно ст. 20 (п. 1) ЗК субъектами этого права могут быть государственные и муниципальные учреждения, федеральные казенные предприятия, органы государственной власти и органы местного самоуправления.
Субъекты права хозяйственного ведения - государственные и муниципальные унитарные предприятия и субъекты права оперативного управления - казенные предприятия и учреждения наделены различным объемом прав на принадлежащее им недвижимое имущество. Так, согласно ст. 295 ГК указанным предприятиям запрещено продавать принадлежащее им недвижимое имущество, сдавать его в аренду, вносить в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственного общества или товарищества, а также иным способом распоряжаться им без согласия собственника. Что касается движимого имущества, то им указанные субъекты могут распоряжаться свободно.
Субъекты права оперативного управления - казенные предприятия могут распоряжаться закрепленными за ними движимыми и недвижимыми объектами только с согласия собственника этого имущества. Учреждения вообще не вправе отчуждать или иным способом распоряжаться закрепленным за ним имуществом и имуществом, приобретенным за счет средств, выделенных ему по смете (ст. 298 ГК). Однако другой режим установлен в отношении недвижимого имущества, приобретенного в результате хозяйственной и иной деятельности, допускаемой учредительными документами учреждения. Такое имущество поступает в самостоятельное распоряжение учреждения и учитывается на отдельном балансе.
Постоянное бессрочное пользование.
Право постоянного бессрочного пользования земельным участком относится к числу так называемых ограниченных вещных прав. Поскольку речь идет о земельных участках, то правовой режим таких участков регулируется как нормами ГК РФ, так и ЗК РФ.
При этом нельзя не обратить внимания на то, что указанные правовые акты различно регулируют отдельные положения, связанные с этим правом, и в связи с этим возникает вопрос о том, какой из двух правовых актов будет иметь преимущество. По общему правилу преимущество должен иметь правовой акт, принятый позднее или другими словами Земельный кодекс РФ. Однако согласно п. 2 ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК. При этом преимущество будут иметь другие правовые акты только в том случае, если в ГК есть прямая отсылка к ним (то есть они будут рассматриваться в качестве специальных). Поскольку в ГК РФ нет отсылки к ЗК РФ, следует придти к выводу о том, что преимущество должен иметь ГК. Однако есть и другая точка зрения, согласно которой нормы ЗК, регулирующие правовой режим права постоянного пользования землей, являются специальными по отношению к соответствующим нормам ГК*(79). По указанным выше причинам они все же не могут рассматриваться в качестве специальных, однако представляется, что законодатель должен прояснить свою позицию по этому вопросу.
Следует отметить, что законодательству других стран наличие подобного права неизвестно. Как правильно было отмечено, практика регулирования земельных отношений за рубежом ограничивается двумя формами землевладения: собственностью и арендой. Но эти институты земельного права за рубежом необычайно развиты и приспособлены к требованиям землевладельцев и землепользователей, предоставив им широкий выбор возможностей в распоряжении и пользовании земельными участками. Так в зарубежном праве институт земельной собственности часто представлен такими формами как абсолютная собственность, пожизненная собственность, собственность на срок; существуют несколько десятков разновидностей земельной аренды, различающихся по срокам, формам и видам расчетов и т.д.*(80)
Право постоянного бессрочного пользования в настоящее время возникает у указанных в законе юридических лиц на основании решения исполнительного органа государственной власти или органа местного самоуправления, уполномоченных предоставлять земельные участки в такое пользование
Субъектами постоянного (бессрочного) права пользования земельным участком могут быть как юридические лица (независимо от формы собственности), так и физические лица. Согласно п. 2 ст. 20 ЗК в настоящее время гражданам земельные участки в постоянное (бессрочное) пользование не предоставляются. А п. 3 указанной статьи ЗК установил, что право постоянного (бессрочного) пользования находящимися в государственной или муниципальной собственности земельными участками, возникшее у граждан или юридических лиц до введения в действие настоящего Кодекса, сохраняется.
Возможности по распоряжению таким земельным участком ограничены. Владелец имеет право только передавать его другим лицам в аренду или в безвозмездное срочное пользование и только с согласия собственника. Однако если на таком участке есть здание или сооружение, принадлежащее владельцу участка на праве собственности, то, произведя отчуждение такого здания или сооружения, осуществляется передача приобретателю и принадлежащего ему права пользования этим земельным участком. Таким образом, можно говорить о том, что субъект права постоянного бессрочного пользования, совершая сделки по распоряжению недвижимостью, может в определенной степени распоряжаться и земельным участком.
В соответствии со ст. 269 ГК РФ лицо, которому земельный участок предоставлен в постоянное пользование, вправе, если иное не предусмотрено законом, самостоятельно использовать участок в целях, для которых он предоставлен, включая возведение для этих целей на участке зданий, сооружений и другого недвижимого имущества. Здания, сооружения, иное недвижимое имущество, созданные этим лицом для себя, являются его собственностью.
В связи с продолжающимся процессом приватизации земельных участков значение права бессрочного пользования снизилось. В частности, Земельный кодекс Российской Федерации существенно ограничил круг субъектов права постоянного (бессрочного) пользования. Так, согласно п. 1 ст. 20 ЗК РФ в постоянное (бессрочное) пользование земельные участки могут предоставляться только государственным и муниципальным учреждениям, федеральным казенным предприятиям, а также органам государственной власти и местного самоуправления.
В соответствии с п. 2 ст. 3 Федерального закона "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" юридические лица, не указанные в п. 1 ст. 20 ЗК РФ (в этом пункте речь идет о государственных и муниципальных учреждениях, федеральных казенных предприятиях, органах государственной власти и органах местного самоуправления), обязаны в срок до 1 января 2006 г. переоформить право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право аренды или приобрести их в собственность по своему желанию (религиозные организации - на право безвозмездного срочного пользования). Следует сразу отметить, что переоформление права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком на право собственности для граждан сроком не ограничено.
Правило о необходимости переоформления права постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право собственности или аренды сформировано недвусмысленно. Вместе с тем возникает вопрос о том, каковы же будут последствия его несоблюдения до 1 января 2006 г. Никаких санкций закон в данном случае не содержит. Термин "переоформить" имеет не юридическое, а скорее бюрократическое значение. Процедура так называемого переоформления права постоянного (бессрочного) пользования должна включать в себя как минимум два этапа: 1) отказ правообладателя от принадлежащего ему права; 2) приобретение (возникновение) нового права на землю (аренды либо права собственности). После отказа от права постоянного (бессрочного) пользования, сделанного в письменной форме, между организацией и органом власти должен заключаться договор аренды либо купли-продажи земельного участка. Однако лишить кого-либо какого бы то ни было права можно только на основании судебного решения. Таким образом, в случае отказа субъекта данного права на переоформление необходимо предъявление соответствующего иска и вынесение соответствующего решения. Однако, следует учитывать позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 25 декабря 2003 г. N 512-О, согласно которому п. 2 ст. 3 Вводного закона к ЗК не содержит какого-либо основания для изъятия соответствующих земельных участков, не допускает внесудебного лишения имущества, а предусматривает лишь возможность изменения титулов прав на землю (Определение Конституционного Суда РФ от 25.12.2003 N 512-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Законодательного собрания Нижегородской области о проверке конституционности положения абзаца первого пункта 2 статьи 3 Федерального закона "О введении в действие ЗК РФ").
Неисполнение данного требования не несет никаких гражданско-правовых последствий для правообладателей. Пропуск срока, установленного ст. 3 Вводного закона к ЗК РФ, не влечет прекращения вещных прав и не является основанием для их отмены. Более того, п. 3 ст. 20 ЗК РФ говорит, что ранее возникшие права постоянного (бессрочного) пользования землей у граждан и юридических лиц сохраняются. Таким образом, закон не ограничивает существование указанных вещных прав каким-либо сроком.
Следует иметь в виду, что на практике такие виды юридических лиц как садоводческие товарищества и дачные кооперативы оформляют не только свое право собственности на определенные земельные участки (дороги, земли коллективного использования и т.д.) но и право собственности их членов на те земельные участки, которыми они ранее пользовались.
Право постоянного бессрочного пользования может прекращаться как по воле собственника, так и в случаях, предусмотренных в законе помимо его воли. В частности это право может добровольно прекращаться при отказе землепользователя от принадлежащего ему права на земельный участок, а также если гражданин приватизирует его (п. 5 ст. 20, п. 1 ст. 45 ЗК). При этом следует иметь в виду, что отказ от прав не предполагает отказа от обязанностей по использованию земельного участка (п. 2 ст. 43 ЗК) до того момента, когда право официально прекратится.
Возникает вопрос, с какого момента при добровольном отказе от права прекращается право постоянного бессрочного пользования. Таким моментом следует считать не дату подачи заявления об отказе от прав на участок, а момент принятия решения органом государственной власти или органа местного самоуправления о согласии принять такой отказ и поступлении соответствующего земельного участка в распоряжение соответствующего органа (ст. 53 ЗК).
Согласно ст. 45 ЗК право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком прекращаются принудительно при:
1) использовании земельного участка не в соответствии с его целевым назначением и принадлежностью к той или иной категории земель, установленными статьями 7 и 8 ЗК РФ
2) использовании земельного участка способами, которые приводят к существенному снижению плодородия сельскохозяйственных земель или значительному ухудшению экологической обстановки;
3) неустранении совершенных умышленно следующих земельных правонарушений:
отравление, загрязнение, порча или уничтожение плодородного слоя почвы вследствие нарушения правил обращения с удобрениями, стимуляторами роста растений, ядохимикатами и иными опасными химическими или биологическими веществами при их хранении, использовании и транспортировке, повлекшие за собой причинение вреда здоровью человека или окружающей среде;
нарушение установленного соответствующими нормами статей 95-100 ЗК РФ использования земель особо охраняемых природных территорий, земель природоохранного, рекреационного назначения, земель историко-культурного назначения, особо ценных земель, других земель с особыми условиями использования, а также земель, подвергшихся радиоактивному загрязнению;
систематическое невыполнение обязательных мероприятий по улучшению земель, охране почв от ветровой, водной эрозии и предотвращению других процессов, ухудшающих состояние почв;
систематическая неуплата земельного налога;
4) неиспользовании в случаях, предусмотренных гражданским законодательством, земельного участка, предназначенного для сельскохозяйственного производства либо жилищного или иного строительства, в указанных целях в течение трех лет, если более длительный срок не установлен федеральным законом, за исключением времени, в течение которого земельный участок не мог быть использован по назначению из-за стихийных бедствий или ввиду иных обстоятельств, исключающих такое использование;
5) изъятии земельного участка для государственных или муниципальных нужд в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 55 ЗК РФ;
6) реквизиции земельного участка в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 51 ЗК РФ.
Право пожизненного наследуемого владения.
Право пожизненного наследуемого владения представляет собой особое вещное право граждан владеть и пользоваться земельным участком установленного размера в предусмотренном законом порядке и с определенной хозяйственной или потребительской целью. Оно восходит к временам Древнего Рима, когда земля предоставлялась гражданам из-за желания государства найти плательщиков для обработки завоеванных неиспользованных земель. В Римском праве это вещное право получило название "эмфитевзис". Характерными особенностями этого права были отчуждаемость и возможность наследования. Правовая природа этого права по-разному трактовалась в то время. Так, Гай рассматривал это право как аренду, тогда как император Зенон определял его как особое правоотношение, устанавливаемое особым договором*(81).
В средние века это право трансформировалось в так называемое чиншевое (искаженное латинское census) право, суть которого состояла в том, что его субъект обладал широкими полномочиями по владению и пользованию, а также определенными правомочиями по распоряжению земельным участком*(82). Однако, несмотря на схожесть права пожизненного наследуемого владения с эмфитевзисом и чиншевым правом первое имело все же целый ряд отличий от последних.
Появление этого права в России в начале 90-х годов было вызвано скорее политическими, чем экономическими причинами. Общество еще не было готово к появлению частной собственности на землю, однако всем было очевидно, что у земли должен был быть хозяин. Поэтому введение права пожизненного наследуемого владения было своего рода компромиссом, поскольку с одной стороны закрепляло земельный участок за конкретным лицом, наделяя его широкими полномочиями в отношении такого участка, а с другой стороны не было формально правом частной собственности на землю. Земельные участки на праве пожизненного наследуемого владения предоставлялись только гражданам в виде приусадебного участка для ведения личного подсобного хозяйства, а также гражданам решившим создать крестьянское (фермерское) хозяйство.
Право пожизненного наследуемого владения как вещное право впервые было введено Основами законодательства о земле Союза ССР и союзных республик от 28.02.90. Однако, введение права частной собственности на землю сделало излишним существование права пожизненного наследуемого владения как особой разновидности вещных прав. Поэтому Указом Президента РФ от 24.12.93 N 2287 "О приведении земельного законодательства Российской Федерации в соответствие с Конституцией Российской Федерации" право пожизненного наследуемого владения из ЗК РСФСР было исключено. Вместе с тем в других федеральных законах, прежде всего в ГК РФ и ЗК РФ это право сохранилось (хотя и с определенными ограничениями). По своему содержанию оно представляло собой завуалированную форму ограниченного права частной собственности на землю. Этот искусственно созданный институт не был присущ ни советскому земельному праву, ни дореволюционному российскому праву. Никаких экономических задач его введение также не решило. Поэтому в условиях все более широкого предоставления гражданам земельных участков в собственность стала вызывать сомнение необходимость существования этого вида прав на землю.
Вместе с тем, как уже было отмечено, пожизненное наследуемое владение к тому времени было уже предусмотрено рядом иных законов и нормативных правовых актов как Российской Федерации, так и ее субъектов, которые регулировали, например, предоставление земельных участков на указанном праве. Поэтому полностью отказаться от пожизненного наследуемого владения в 90-х годах не удалось, как не удалось отказаться от включения его в перечень видов прав на землю в новом Земельном кодексе РФ. В то же время сделан новый существенный шаг, который позволит в будущем отказаться от этого института, - предоставление земельных участков на этом праве вновь после введения в действие Земельного кодекса РФ производиться не будет и, кроме того, существенно сужено содержание права пожизненного наследуемого владения. Представляется, что с течением времени физические лица, владеющие земельными участками на праве пожизненного наследуемого владения, переоформят его на предоставляющее наиболее широкие возможности по распоряжению земельными участками право частной собственности на землю.
Следует иметь в виду, что новый Земельный кодекс возможности владельца земельного участка на праве пожизненного земельного участка в определенной мере сузил. Так, согласно п. 2 ст. 21 ЗК распоряжение земельным участком, находящимся на праве пожизненного наследуемого владения не допускается за исключением перехода прав на земельный участок по наследству. Однако в ст. 22 ЗК говорится о возможной аренде в виде исключения такого участка. В частности, если земельный участок перешел по наследству к несовершеннолетнему лицу, его законный представитель имеет право передать участок в аренду на срок до достижения наследником совершеннолетия.
Тем самым содержание данного титула вновь приведено в соответствие с его первоначальным правовым регулированием, в соответствии с которым единственной возможностью распоряжения принадлежащим на этом праве участком была его передача по наследству. Введенное ограничение на распоряжение земельным участком означает невозможность передачи такого участка в аренду или безвозмездное срочное пользование, как это предусмотрено ст. 267 ГК РФ. Таким образом, возникает противоречие между двумя правовыми актами и в связи с этим возникает вопрос о том, какой из двух правовых актов будет иметь преимущество. Аргументация в данном случае будет такая же, как и в отношении права постоянного бессрочного пользования, которая была дана выше. В любом случае, это положение не должно применяться к ранее заключенным (до вступления в силу ЗК) договорам аренды или безвозмездного срочного пользования земельным участком.
Для того чтобы получить право распоряжения участком в полном объеме, его необходимо переоформить в собственность бесплатно при условии оплаты лишь сборов, установленных федеральными законами для регистрации нового права на землю. Необходимо подчеркнуть, что перерегистрация является правом, а не обязанностью лиц, владеющих участками на праве пожизненного наследуемого владения. Указанное положение Земельного кодекса РФ принято в развитие действующего земельного законодательства, направленного на поддержание стабильности прав на землю. Так, Указом Президента РФ от 7 марта 1996 г. N 337 "О реализации конституционных прав граждан на землю" было установлено, что находящиеся в пожизненном наследуемом владении граждан земельные участки сохраняются за ними в полном размере и что запрещается обязывать указанных граждан выкупать эти участки либо брать в аренду.
Можно отметить, что права землевладельцев по перерегистрации пожизненного наследуемого владения на право собственности расширились с принятием нового Земельного кодекса РФ. В настоящее время землевладельцам предоставлено право приватизировать весь земельный участок бесплатно, а в соответствии с ранее действовавшими положениями земельного законодательства та часть земельного участка, которая превышала установленные предельные нормы предоставления в собственность, при приватизации должна была быть выкуплена у местной администрации по договорной цене.
В статье 266 (п. 1) ГК РФ содержится правомочие владельца земельного участка - возводить на этом участке здания, сооружения и другие объекты недвижимости, приобретая на них право собственности. Земельное законодательство значительно расширило условия пользования участком для землевладельца: ст. 41 ЗК РФ наделила всех землевладельцев и землепользователей, не являющихся собственниками земельных участков, таким же объемом правомочий пользования, каким пользуется собственник участка, предусмотренным ст. 40 Земельного кодекса. Правомочие возводить на участке объекты недвижимости на праве собственности - лишь одно из ряда других; он также вправе использовать для собственных нужд имеющиеся общераспространенные полезные ископаемые, осуществлять мелиоративные работы и др. Действующее земельное законодательство не содержит прямого запрета на возведение зданий, строений и сооружений на указанных земельных участках, ибо возможность (или невозможность) строительства на земельных участках определяется их целевым назначением. В действующем законодательстве содержится лишь указание на виды сооружений, которые могут быть возведены на соответствующем земельном участке. Так, на основании подп. 4 п. 1 ст. 19 Федерального закона "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" на огородном земельном участке возможно возведение лишь некапитальных жилых строений, хозяйственных строений и сооружений.
Следует отметить, что в соответствии с п. 1 ст. 21 Земельного кодекса РФ предоставление земельных участков на праве пожизненного наследуемого владения после введения в действие Земельного кодекса не допускается. Однако на ранее выданные земельные участки это право сохраняется.
Как и любое другое право на земельный участок право пожизненного наследуемого владения подлежит обязательной государственной регистрации и признается существующим с момента внесения в Единый государственный реестр прав.
Для права пожизненного наследуемого владения характерен особый субъектный состав. Субъектами этого права могут быть только граждане, что вытекает из природы этого права: переход его может быть осуществлен только после смерти гражданина.
Как следует из самого названия, право пожизненного наследуемого владения переходит по наследству. Основанием для приобретения права пожизненного наследуемого владения в таких случаях является наследование либо по закону, либо по завещанию с соблюдением установленной процедуры вступления в наследство, с обязательным получением свидетельства о праве на наследство, а также государственной регистрацией права нового субъекта этого права.
Как уже отмечалось, граждане, имеющие земельные участки в пожизненном наследуемом владении имеют право приобрести их в собственность. При этом каждый гражданин имеет право однократно бесплатно приобрести в собственность находящийся в его пожизненном наследуемом владении земельный участок. Правовой основой для этого является ст. 28 Закона о садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан (процедура упрощенного оформления права собственности на земельные участки, которые принадлежат на праве пожизненного наследуемого владения, предусмотренная ФЗ от 30.06.2006 N 93-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества" была дана ниже).
Право пожизненного наследуемого владения может быть прекращено как по воле собственника, так и в случаях, предусмотренных в законе, помимо его воли. В частности, это право может добровольно прекращаться при отказе землепользователя от принадлежащего ему права на земельный участок, а также, если гражданин приватизирует его. В случае отсутствия у субъекта этого права наследников (либо они отказались от наследства либо были признаны недостойными наследниками земельный участок становится выморочным имуществом (ст. 1151 ГК). Соответственно право пожизненного наследуемого владения прекращается и земельный участок становится собственностью государства
Сервитут.
Сервитут также относится к числу так называемых ограниченных вещных прав. Определение сервитута как права ограниченного пользования чужим объектом недвижимого имущества совпадает с определением сервитута в ст. 274 ГК РФ. В соответствии с указанной статьей собственник недвижимого имущества (земельного участка, другой недвижимости) вправе требовать от собственника соседнего земельного участка, а в необходимых случаях и от собственника другого земельного участка (соседнего участка) предоставления права ограниченного пользования соседним участком (сервитута). Таким образом, предметом сервитута всегда является недвижимость.
Обременение земельного участка сервитутом не лишает собственника участка прав владения, пользования и распоряжения этим участком. Сервитут устанавливается по соглашению между лицом, требующим установления сервитута, и собственником соседнего участка и подлежит регистрации в порядке, установленном для регистрации прав на недвижимое имущество. Сервитут может быть установлен также в интересах и по требованию лица, которому участок предоставлен на праве пожизненного наследуемого владения или праве постоянного пользования.
Сервитутным правам присущи права следования. Это значит, что они сохраняются за обладателем сервитута при переходе прав на недвижимое имущество, обремененное сервитутом, к другому лицу (п. 1 ст. 275 ГК)
Сервитут может устанавливаться для обеспечения прохода и проезда через соседний земельный участок, прокладки и эксплуатации линий электропередачи, связи и трубопроводов, обеспечения водоснабжения и мелиорации, а также других нужд собственника недвижимого имущества, которые не могут быть обеспечены без установления сервитута. Во всех случаях сервитут обременяет имущество собственника, поскольку наряду с собственником недвижимости право пользования им приобретает другое лицо. Собственник участка, обремененного сервитутом, вправе, если иное не предусмотрено законом, требовать от лиц, в интересах которых установлен сервитут, соразмерную плату за пользование участком.
В случае недостижения соглашения об установлении или условиях сервитута спор разрешается судом по иску лица, требующего установления сервитута.
Сервитуты могут быть определенным образом классифицированы. Традиционно в римском праве выделялись личные и вещные сервитуты. Личные сервитуты устанавливались в интересах конкретного лица и подразделялись на usufructus (узуфрукт) - право пожизненного пользования чужой непотребляемой вещью с правом извлекать из нее плоды, не повреждая при том и не изменяя саму вещь usus (узус) - пользователю вещи из плодов предоставлялось столько, сколько необходимо для удовлетворения собственных потребностей, habitation (абитацио) - право проживать в чужом доме или его части, operae animalium - право пользования чужими животными*(83). Что касается вещных сервитутов, то они в римском праве устанавливались в интересах неопределенного круга лиц (например, сервитут прогона скота по чужому участку).
Действующее законодательство Российской Федерации не применяет термин "личный сервитут", однако, как правильно отмечает Ю.К. Толстой наше законодательство знает и личные сервитуты, хотя не называет их собственным именем (например, право завещательного отказа)*(84).
Также, их можно условно разделить на публичные и частные сервитуты. Понятие публичного сервитута дано в ст. 23 Земельного кодекса РФ, согласно которой публичный сервитут устанавливается законом или иным нормативным правовым актом Российской Федерации, нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации, нормативным правовым актом органа местного самоуправления в случаях, если это необходимо для обеспечения интересов государства, местного самоуправления или местного населения, без изъятия земельных участков. Установление публичного сервитута осуществляется с учетом результатов общественных слушаний.
При этом согласно п. 7 ст. 23 ЗК в случаях, если установление публичного сервитута приводит к невозможности использования земельного участка, собственник земельного участка, землепользователь, землевладелец вправе требовать изъятия, в том числе путем выкупа, у него данного земельного участка с возмещением органом государственной власти или органом местного самоуправления, установившими публичный сервитут, убытков или предоставления равноценного земельного участка с возмещением убытков.
Таким образом, специфика публичных сервитутов заключается в том, что их установление обусловлено не интересами конкретного собственника земельного участка, а общественными интересами и оно не связано непосредственно с нуждами соседнего земельного участка.
Перечень публичных сервитутов установлен в п. 3 ст. 23 ЗК, согласно которой могут устанавливаться публичные сервитуты для:
1) прохода или проезда через земельный участок;
2) использования земельного участка в целях ремонта коммунальных, инженерных, электрических и других линий и сетей, а также объектов транспортной инфраструктуры;
3) размещения на земельном участке межевых и геодезических знаков и подъездов к ним;
4) проведения дренажных работ на земельном участке;
5) забора воды и водопоя;
6) прогона скота через земельный участок;
7) сенокоса или пастьбы скота на земельных участках в сроки, продолжительность которых соответствует местным условиям, обычаям, за исключением таких земельных участков в пределах земель лесного фонда;
8) использования земельного участка в целях охоты, ловли рыбы в расположенном на земельном участке замкнутом водоеме, сбора дикорастущих растений в установленные сроки и в установленном порядке;
9) временного пользования земельным участком в целях проведения изыскательских, исследовательских и других работ;
10) свободного доступа к прибрежной полосе.
Таким образом, перечень публичных сервитутов, упомянутый в указанной статье, является закрытым, а необходимо сделать его открытым. Так, например, он может быть дополнен указанным в п. 3 ст. 98 ЗК правом на использование учебно-туристических троп и трасс, установленных по соглашению с собственниками земельных участков, землепользователями, землевладельцами и арендаторами земельных участков.
Нельзя не обратить внимание на то, что требование о проведении общественных слушаний является по существу декларативным и на практике не применяется, поскольку ни сама процедура, ни основания ее проведения в законодательстве не прописаны.
Письмом Госстроя РФ от 20 марта 2000 г. N НМ-1082/2 установлен перечень так называемых градостроительных ограничений и сервитутов, которые должны учитываться при осуществлении государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Этот перечень включает следующие сервитуты, которые можно рассматривать в качестве публичных.
Так, земельный участок, предоставленный для строительства, реконструкции или благоустройства, здание, сооружение или их комплекс, могут обременяться в установленном законодательством порядке такими сервитутами:
ограничением на использование объектов инженерной, транспортной и социальной инфраструктур, находящихся в муниципальной или государственной собственности, расположенных на земельном участке, предоставленном в собственность, владение, пользование или аренду юридическому или физическому лицу;
ограничением на использование земельного участка в связи с расположением на нем зданий, строений и сооружений, не принадлежащих собственнику, владельцу, пользователю или арендатору данного участка;
условием соблюдать ограничения на использование земельного участка, расположенного в зоне охраны памятников истории и культуры, на территории особо охраняемого природного объекта, в водоохранной зоне, в границах территории, подверженной воздействию чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, иных территорий, ограничения на использование которых устанавливается в законодательном порядке.
Иногда употребляется такое понятие как сервитут, установленный в публичных интересах (п. 2 ст. 13 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним). Его следует отличать от понятия "публичного сервитута". Например, в публичных интересах устанавливается сервитут для обслуживания водонапорной башни, снабжающей водой жителей населенного пункта и расположенной на частном земельном участке. В данном случае наличие сервитута не означает, что у всех жителей населенного пункта возникло право пользования данным земельным участком.
Частные сервитуты устанавливаются по соглашению сторон в соответствии с правилами гражданского законодательства. В нормах ГК, посвященных сервитутам, речь идет только о частных сервитутах. В отдельных случаях частные сервитуты наступают без соглашения сторон, в силу наступления юридических фактов указанных в законе. Так, если продается здание или сооружение, расположенное на земельном участке, собственником которого является не продавец, а другое лицо, то у покупателя возникает право сервитута на этот земельный участок (ст. 552 п. 3 ГК).
Сервитутом, как было отмечено, может быть обременен не только земельный участок. Ограниченное пользование по закону возможно также зданием, строением, сооружением и другими объектами чужой недвижимости. В таких случаях обременение осуществляется применительно к правилам, установленным по отношению к земельному участку. Понятие "применительно" означает, что правила применяются к другим объектам недвижимости не в полном объеме: специфические нормы об ограниченном пользовании земельным участком во внимание не принимаются.
Высказывается мнение, что в данном случае речь может идти лишь о частном сервитуте, возникающем из договора, заключенного по требованию собственника земельного участка, вынужденного, например, пользоваться колодцем (водопроводом в чужом доме), находящимся на соседнем участке, как единственным источником питьевой воды для дачников, проживающих рядом по соседству. Это обременение для владельца источника питьевой воды может быть кратким, до оборудования новой артезианской скважины, или постоянным, если скважина не будет пробурена*(85). В настоящее время в большинстве случаев это действительно так, однако это не исключает возможности принятия специального закона устанавливающего публичные сервитуты в отношении зданий и сооружений (например, упомянутые ограничения, установленные Градостроительным кодексом РФ).
В литературе встречается и такая классификация сервитутов.
1. Право прохода или проезда через земельный участок. Такие сервитуты устанавливаются в целях безвозмездного и беспрепятственного обслуживания объектов инженерной инфраструктуры.
2. Право размещения и обслуживания объектов на земельном участке, в том числе под его поверхностью (межевые и геодезические знаки, опоры электросети и т.д.
3. Право проведения на земельном участке определенных видов работ (изыскательские и исследовательские работы, строительные работы и т.д.)*(86).
Нет четкого понимания и правового регулирования на сегодняшний день случаев возникновения сервитута в соответствии со ст. 340, 553 ГК РФ, ст. 36 ЗК РФ, когда речь идет об ограниченном праве пользования земельным участком собственником здания, сооружения находящегося на этом земельном участке.
Существует точка зрения, подтвержденная судебной практикой, что является неверной позиция о наличии в таком случае именно сервитута, речь должна идти об обязательственном праве, не предусмотренном нормами ГК РФ, но и не противоречащим ему. Данная позиция уже подтверждена судебной практикой. Такое ограниченное пользование должно возникать не на основании закона, а в силу договора между собственником здания и земельного участка (а иногда еще и арендатором земельного участка), содержащего условия ограничения пользования земельным участком. Государственной регистрации такой договор может подлежать по аналогии с договором аренды (конечно, в случае если в ГК РФ будут внесены соответствующие нормы о необходимости такой регистрации). Такая точка зрения имеет право на существование.
Толкование законом сервитута как обременения права собственности, отличное от его толкования в качестве вещного права в ГК РФ, неразрешенность этой ситуации в нормах ЗК РФ, регулирование публичного и частного земельных сервитутов разными нормативными актами (ЗК РФ и ГК РФ), несовершенство юридических моделей такого регулирования не позволяют формироваться правоприменительной практике указанных норм и отрицают существование сервитутов в земельных отношениях.
Сервитут прекращается по требованию собственника земельного участка, обремененного сервитутом, сервитут может быть прекращен ввиду отпадения оснований, по которым он был установлен. Кроме того, он может быть прекращен в случаях, когда земельный участок, принадлежащий гражданину или юридическому лицу, в результате обременения сервитутом не может использоваться в соответствии с назначением участка, собственник вправе требовать по суду прекращения сервитута.
Право пользования жилым помещением членами семьи собственника.
В качестве вещного права лиц, не являющихся собственниками жилого помещения, следует признать закрепленное в законе право пользования жильем членами семьи собственника, проживающими в принадлежащем ему жилом помещении (ст. 292 ГК). О том, что данное право рассматривается в качестве вещного говорит название гл. 18 ГК "Право собственности и другие вещные права на жилые помещения". В данной главе говорится только о праве собственности и правах членов семьи собственника на жилое помещение. Следовательно, право членов семьи собственника на жилое помещение и есть другое вещное право. В новом Жилищном кодексе РФ правам члена семьи посвящена ст. 31, которая также помещена в раздел II "Право собственности и другие вещные права на жилые помещения". Таким образом, ЖК также подтверждает вещный характер этого права. Высказывалось мнение, что такие права обладали рядом прав, присущих личным сервитутам*(87). Обосновывалось это тем, что установлены они в отношении конкретных индивидуумов, непередаваемы; срок их действия ограничивается сроком жизни управомоченного лица, они неотчуждаемы, не могут быть заложены, не переходят по наследству и на них не может быть обращено взыскание.
О вещном характере этого права говорит и то обстоятельство, что члены семьи собственника жилого помещения могут требовать устранения нарушения их прав на жилое помещение от любых лиц, что также характерно для вещных абсолютных прав (п. 3 ст. 292 ГК).
Наконец, в соответствии с ранее действовавшей редакцией п. 2 ст. 292 ГК право членов семьи собственника на пользование жилой площадью сохранялось за ними и в случаях перехода права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу, а также при прекращении ими семейных отношений с собственником. Таким образом, право членов семьи собственника на пользование жилой площадью характеризовалось наличием важнейшего признака вещного права - права следования.
Однако в последней редакции этого пункта, введенной Федеральным законом от 30.12.2004 N 213-ФЗ, было установлено, что переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника, если иное не установлено законом. Таким образом, указанное право лишилось такого важнейшего признака вещного права как право следования. Вместе с тем право членов семьи собственника на пользование жилой площадью, по-прежнему, следует рассматривать в качестве вещного, поскольку остальные признаки вещных прав сохранились.
Существуют некоторые различия в правовом регулировании этого вещного права в ГК и ЖК. Так, в первом случае используется понятие "член семьи собственника жилого помещения", тогда как во втором кроме понятия "члена семьи собственника" используется термин "гражданин, проживающий совместно с собственником в принадлежащем ему жилом помещении".
Понятие члена семьи собственника дано в ст. 31 ЖК РФ, согласно которой речь идет прежде всего о лицах, связанных с собственником родственными или супружескими узами, однако сюда могут также входить нетрудоспособные иждивенцы и в исключительных случаях иные граждане, если они вселены собственником в качестве членов своей семьи. Нельзя не обратить внимания на изменения, которые произошли в жилищном законодательстве по сравнению с ранее действовавшим законодательством. Так, если в старом ЖК решающим для признания гражданина членом семьи был факт совместного проживания и ведения общего хозяйства с нанимателем, то в настоящее время главное, чтобы гражданин был вселен в качестве члена семьи собственника. Вместе с тем, для признания членом семьи собственника в смысле жилищного права супруга, родителей и детей необходим факт совместного проживания в принадлежащем собственнику жилом помещении. При этом родители супруга собственника не включены в категорию членов семьи собственника.
Члены семьи собственника имеют равные права на пользование жилым помещением (п. 2 ст. 31 ЖК). Однако эта норма носит диспозитивный характер и в соглашении между собственником и членами его семьи может быть предусмотрено иное. Из этого следует, что члены семьи могут иметь как больший, так и меньший объем прав.
На последних, как и на собственника, возлагается обязанность использовать жилое помещение строго по назначению. По общему правилу член семьи собственника имеет право на использование всего жилого помещения. Иное может быть оговорено в специальном соглашении собственника жилого помещения и вселяемых лиц. В этом договоре может быть указано, что вселяемое лицо пользуется не всей квартирой, а одной комнатой; что право пользования предоставлено на определенное время и прекращается с истечением этого времени; что право пользования прекращается по требованию собственника, а также в силу других обстоятельств - например, при вступлении собственника жилого помещения в брак (сделка под отменительным условием - ст. 157 ГК). Соглашение о возникновении и прекращении права пользования жилым помещением, а также об иных условиях, на которых оно предоставлено, может быть пунктом брачного договора.
На дееспособных граждан, которые являются членами семьи собственника, возлагается солидарная с собственником ответственность. Таким образом, солидарная с собственником жилого помещения ответственность дееспособных членов семьи собственника заключается в том, что к каждому из них может быть предъявлено в полном объеме требование, вытекающее из пользования данным жилым помещением (например, по оплате коммунальных услуг).
ЖК специально выделяет такую категорию лиц, как бывшие члены семьи собственника жилого помещения (ранее действовавшее законодательство права таких лиц не регулировало). К ним относятся лица, прекратившие с собственником жилого помещения семейные отношения (речь идет о случаях расторжения брака либо признания его недействительным), а также лица, которые юридически более родственниками не являются (в частности в результате усыновления или лишения родительских прав).
Важным нововведением жилищного законодательства является закрепление прекращения права пользования данным жилым помещением бывшим членом семьи собственника. Следует отметить, что это правило носит диспозитивный характер и соглашением между собственником и бывшим членом его семьи (имеется в виду, прежде всего брачный договор, но также и любое другое соглашение гражданско-правового характера) может быть предусмотрено иное.
Вместе с тем указанная норма не распространяется на бывших членов семьи собственника приватизированного жилого помещения при условии, что в момент приватизации данного жилого помещения указанные лица имели равные права пользования этим помещением с лицом, его приватизировавшим, если иное не установлено законом или договором. Речь идет о тех лицах, которые по каким-либо причинам отказались участвовать в приватизации жилого помещения в момент ее проведения, хотя имели на это право.
Указанная норма направлена против недобросовестных граждан, которые вступали в брак, исключительно для того, чтобы приобрести право пользования жилым помещением. Следует отметить, что правило о прекращении права пользования жилым помещением членами семьи собственника не носит абсолютного характера. В частности, она предоставляет определенные гарантии социально незащищенным категориям граждан. Так, согласно п. 4 ст. 31 ЖК, если у бывшего члена семьи собственника жилого помещения отсутствуют основания приобретения или осуществления права пользования иным жилым помещением, а также, если имущественное положение бывшего члена семьи собственника жилого помещения и другие заслуживающие внимания обстоятельства не позволяют ему обеспечить себя иным жилым помещением, право пользования жилым помещением, принадлежащим указанному собственнику, может быть сохранено за бывшим членом его семьи на определенный срок на основании решения суда. При этом суд вправе обязать собственника жилого помещения обеспечить иным жилым помещением бывшего супруга и других членов его семьи, в пользу которых собственник исполняет алиментные обязательства, по их требованию.
Формулировка "отсутствуют основания приобретения или осуществления права пользования иным жилым помещением" означает, что у бывших членов семьи собственника нет другого жилого помещения в собственности, отсутствует право пользования жилым помещением по договору найма жилого помещения и нет достаточных денежных средств для приобретения или получения в наем иного жилого помещения. В таких случаях право пользования жилым помещением, принадлежащим указанному собственнику, может быть сохранено за бывшим членом его семьи на определенный срок на основании решения суда. В первоначальном варианте проекта ЖК такой срок был установлен в 1 год, однако впоследствии законодатель отказался от установления определенных сроков и он был отдан на усмотрение суда.
Более того, если у собственника есть алиментные обязательства по отношению к бывшим членам семьи собственника (так, в силу ст. 90 СК РФ бывший супруг может получить право на получение алиментов от другого супруга), то суд вправе обязать собственника жилого помещения обеспечить иным жилым помещением бывшего супруга и других членов его семьи, в пользу которых собственник исполняет алиментные обязательства, по их требованию.
Истечение установленного судом срока означает прекращение права пользования жилым помещением для бывшего члена семьи собственника и соответственно он может быть выселен из занимаемого жилого помещения. Однако это правило носит диспозитивный характер и в договоре между собственником и данным бывшим членом его семьи может быть предусмотрено иное. При этом до истечения указанного срока право пользования жилым помещением бывшего члена семьи собственника прекращается одновременно с прекращением права собственности на данное жилое помещение этого собственника или, если отпали обстоятельства, послужившие основанием для сохранения такого права, на основании суда.
Следует отметить, что ЖК ничего не говорит о праве собственника жилого помещения произвести его отчуждение в тех случаях, когда брак был расторгнут или признан недействительным, а бывшие члены семьи продолжают в нем проживать. Очевидно, законодатель исходил из того, что поскольку бывшие члены семьи собственника жилого помещения теряют право пользования жилым помещением, то оговаривать это специально нет необходимости. Что касается жены, то в случае расторжения брака или признания его недействительным, она несомненно является бывшим членом семьи. Сложнее является вопрос о признании таковыми детей собственника, которые по решению суда остаются с матерью. Следует отметить, что в подавляющем числе случаев бывшие члены семьи собственника вселялись в жилое помещение в период действия старого жилищного законодательства, которое в качестве основного признака признания гражданина членом семьи выделяло ведение совместного хозяйства. В судебной практике отмечены случаи, когда дети, которых при разводе оставляли матери, признавались бывшими членами семьи собственника на том основании, что они более не ведут совместное хозяйство с собственником жилого помещения. В связи с этим необходимо закрепить право несовершеннолетних детей на пользование жилым помещением до указанного судом срока (желательно до совершеннолетия) даже если формально они перестают быть членами семьи собственника.
Бывшие члены семьи собственника имеют те же права и несут те же обязанности и ответственность, что и члены семьи собственника. Бывшие члены семьи собственника, заключившие дополнительное соглашение с собственником данного помещения о порядке пользования таким помещением, имеют права, несут обязанности и ответственность в соответствии с условиями такого соглашения.
Возникает вопрос о том, подлежит ли указанное право государственной регистрации. Следует отметить, что на практике государственная регистрация этого права не происходит. Объясняют это тем, что "требование о государственной регистрации права пользования жилым помещением проживающими в них членами семьи собственника поставило бы реализацию прав указанных лиц, регулируемых жилищным, семейным и наследственным законодательством в зависимость от акта государственной регистрации. В случае необходимости их регистрации перед учреждениями юстиции неизбежно встанет проблема определения субъектов этого права и оснований для его регистрации"*(88). Высказывалось также мнение о том, что права лиц, пользующихся жилым помещением защищены в порядке ст. 558 ГК, предусматривающей, что существенным условием договора продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры, в которых проживают лица, сохраняющие в соответствии с законом право пользования этим жилым помещением после его приобретения покупателем, является перечень этих лиц с указанием их прав на пользование продаваемым жилым помещением*(89).
С таким мнением вполне можно согласиться, поскольку признание гражданина членом семьи собственника жилого помещения для последующей регистрации его права пользования жилым помещением может вызвать некоторые сложности как организационного, так и правового характера. Вместе с тем в отдельных субъектах федерации указанное право регистрировалось, что, несомненно, противоречило законодательству о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Так, постановлением Правительства Москвы от 6 октября 1998 г. N 767 был утвержден порядок регистрации прав пользования жилым помещением членами семьи собственника, которая производится на основании совместного заявления собственника жилого помещения и членов его семьи.
Особенности совершения сделок с недвижимостью.
Правовой режим сделок с недвижимостью, как было показано выше, различен для разных сделок. Гражданский кодекс отдельно регулирует в качестве договорных подвидов только продажу недвижимости, продажу предприятий, аренду зданий и сооружений, аренду предприятий. Логика законодателя не совсем понятна, поскольку в ГК есть отдельное правовое регулирование для сделок с указанными объектами, и нет для земельных участков.
В отдельных случаях содержание обязательственных прав на недвижимое имущество, вытекающее из сделок с недвижимостью, может определяться достаточно широко. Так, доверительный управляющий в пределах установленных договором по существу осуществляет правомочия собственника.
Гражданский кодекс России предусматривает для сделок с недвижимостью весьма строгие формальные правила, обеспечивающие устойчивость прав владельцев недвижимости. Основанием перехода вещного права является в силу прямого указания закона (п. 2 ст. 218, п. 1 ст. 235 ГК РФ) договор об отчуждении (купля-продажа, мена, дарение и др.), для возникновения у приобретателя на основании договора вещного права необходима также государственная регистрация перехода вещного права. В соответствии с п. 2 ст. 223 ГК РФ право собственности у приобретателя по договору возникает с момента регистрации, если иное не установлено законом. Таким образом, механизм отчуждения недвижимости в российском праве образован совокупностью юридических фактов "обязательственный договор + регистрация".
Закон устанавливает специальные требования к форме сделок как основанию возникновения прав на недвижимое имущество. В частности предусмотрена письменная форма сделки в виде единого документа, подписанного обеими сторонами. Для отдельных сделок с недвижимостью предусмотрена нотариальная форма (договор ренты). Так, согласно ст. 584 ГК договор ренты удостоверяется нотариально, а при отчуждении объекта недвижимости требуется также и государственная регистрация этой сделки в соответствии с Законом о государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ним. Договор ренты входит в число немногих договоров, подлежащих государственной регистрации (договор купли-продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры, договор дарения недвижимого имущества и некоторые др., и служит ограничением (обременением) права собственности. Указание в законе на государственную регистрацию договора ренты дополняет необходимость государственной регистрации права собственности на недвижимость и других вещных прав (ст. 131 ГК), т.е. создана система "двойной" регистрации (удостоверения) объектов недвижимости.
В законодательстве установлены определенные требования и к исполнению сделок с недвижимостью. Передача прав на недвижимое имущество как правило облекается в письменную форму (передаточные акты, разделительные балансы и т.д.). При этом, как отмечено в литературе, само по себе отражение в балансе фиксирует только факт передачи, но недостаточно для возникновения права собственности, которое возникает из других оснований*(90). Закон закрепляет также правило об исполнении обязательств по передаче имущества по месту нахождения земельного участка, здания, сооружения или другого недвижимого имущества (ст. 316 ГК РФ).
Особая процедура предусмотрена для сделок купли-продажи предприятия. Согласно п. 2 ст. 561 ГК РФ до подписания договора продажи предприятия должны быть составлены и рассмотрены сторонами: акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия, а также перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований.
Не все сделки могут совершаться с недвижимыми вещами. Например, недвижимость не может продаваться по договору комиссии, поскольку такая сделка не может быть самостоятельно исполнена комиссионером ввиду специфики правового режима недвижимости, предполагающего регистрацию перехода права собственности на недвижимость, которая может осуществляться только по заявлению указанных в законе лиц. Комиссионер к их числу не относится (п. 23 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии")*(91).
Особенности правового режима совершения сделок с недвижимостью вновь вызвали к жизни такое понятие как "оборот недвижимости". Этот термин был известен и в дореволюционной России. Так, И.А. Покровский рассматривал оборот недвижимости как совокупность обставленных различными и довольно сложными формальностями отчуждений недвижимостей, совершаемых у нас при посредстве крепостного порядка*(92). Эльяшевич применял другой термин "поземельный оборот", под которым он понимал все сделки, переносящие вещные права с одного субъекта на другой*(93).
Следует отметить, что на практике предметом сделок часто является не недвижимость как таковая, а доли, паи, акции юридических лиц, владеющих этой недвижимостью. Результатом таких сделок является то, что приобретается власть над недвижимостью через механизмы корпоративного права и ценные бумаги, нивелирующие значение специальных процедур отчуждения и установленные для недвижимости ограничения. Это особенно характерно для крупных городов (в первую очередь для Москвы), в которых действуют специальные компании (рэйдеры), скупающие акции юридических лиц, владеющих привлекательной с экономической точки зрения недвижимостью. Как правило, речь идет о бывших государственных предприятиях. После покупки контрольного пакета акций, такие предприятия перепрофилируются, а полученная недвижимость выгодно перепродается. Решением этой проблемы могло бы быть распространение специальных правил правового режима недвижимости также и на ценные бумаги, однако это противоречило бы самой природе сделок с ценными бумагами, которая требует определенной быстроты.

Глава 2. Правовые вопросы возникновения права собственности на вновь создаваемые объекты недвижимости

§ 1. Правовая природа договоров на создание объектов недвижимости

Природа договоров, в результате которых создаются объекты недвижимости, не получила однозначной оценки в российской цивилистике. Речь не идет о договоре строительного подряда, когда заказчик сам оплачивает результаты работы подрядчика и отношения сторон просты и понятны. Вызывает вопросы правовая сущность договоров, в которых помимо подрядчика и заказчика участвуют также инвесторы, то есть лица, обеспечивающие строительство объекта недвижимости денежными средствами. Привлечение инвесторов часто обусловлено тем, что у заказчика недостаточно средств, чтобы самому оплатить строительство объекта недвижимости и он вынужден привлекать средства третьих лиц в обмен на передачу им доли в праве на объект недвижимости. Общее название таких договоров - инвестиционные. Ряд авторов рассматривают такой договор как соглашение инвестора и заказчика по договору строительного подряда*(94). Однако, как правильно было отмечено в литературе, такие договоры являются лишь одним из видов инвестиционных договоров*(95).
Таким образом, в течение длительного времени одним из проблемных оснований возникновения права собственности на жилые помещения является строительство жилых помещений с помощью так называемых инвестиционных договоров. В практической деятельности такие договоры получили различные названия. Ранее наиболее распространенное название было "Договор о долевом участии в финансировании строительства". Встречаются также такие названия как: договоры "О долевом инвестировании", "О совместной деятельности в строительстве дома", "Об участии в инвестициях в строительство дома", "Инвестиционный контракт на строительство объекта" и т.д. В действующем законодательстве (ФЗ от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные объекты Российской Федерации*(96)) подобные договоры были названы "договоры участия в долевом строительстве".
Правовая природа инвестиционного договора достаточно сложна. Он определяет взаимоотношения собственников или титульных владельцев средств, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности, их взаимодействие в процессе реализации инвестиционного проекта, в пользование им или в эксплуатации объекта, в распределении доходов от деятельности или эксплуатации объекта, а также устанавливает право собственности (как правило, долевой) на объект*(97). Обязательным участником любого инвестиционного договора является инвестор, то есть лицо, которое вкладывает собственные, заемные или привлеченные средства в форме инвестиций и обеспечивает их целевое использование. Следует отметить, что Закон об участии в долевом строительстве не предусматривает инвестирование, чем-либо еще, кроме денежных средств. В тех случаях, когда инвесторов несколько, и все они приобретают долю в праве собственности на объект недвижимости, таких инвесторов на практике называют дольщиками.
Инвестиционная деятельность в Российской Федерации помимо уже упомянутого Закона об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные объекты Российской Федерации регулируется двумя основными правовыми актами: Законом РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР"*(98) и Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"*(99).
Необходимо отметить, что с момента вступления в силу Закона об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные объекты Российской Федерации инвестиционная деятельность в жилищной сфере в РФ регулируется этим законом. Однако следует иметь в виду, что его действие распространяется только на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства объектов, разрешение на строительство которых получено после 1 апреля 2005 г. Поэтому, поскольку строительство объектов недвижимости занимает довольно продолжительное время, существует значительное количество инвестиционных договоров, на которые указанный закон не распространяется. Таким образом, изучение двух последних законов представляет практический интерес. Кроме того, поскольку они не были отменены, они будут действовать в части, не противоречащей Закону об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости.
Первый закон дает более общую характеристику инвестиционной деятельности, которую он определяет как вложение инвестиций, или инвестирование, и совокупность практических действий по реализации инвестиций (п. 2 ст. 1). При этом инвестициями являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта.
Кроме того, действует также Закон об иностранных инвестициях в Российской Федерации. В соответствии со ст. 2 указанного закона под иностранными инвестициями понимается вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность) а также услуг и информация.
Таким образом, необходимо отметить, что обнаруживается весьма странная ситуация, когда в законах, призванных регулировать одни и те же по содержанию общественные отношения, инвестиции понимаются по-разному.
Субъектами инвестиционной деятельности помимо инвесторов являются также, заказчики, исполнители работ, пользователи объектов инвестиционной деятельности, а также поставщики, банковские, страховые и посреднические организации, инвестиционные биржи и другие участники инвестиционного процесса. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государства и международные организации.
Инвесторы могут выступать в роли вкладчиков, заказчиков, кредиторов, покупателей, а также выполнять функции любого другого участника инвестиционной деятельности. В случае, если заказчик не является инвестором, он наделяется правами владения, пользования и распоряжения инвестициями на период и в пределах полномочий, установленных договором с инвестором, и в соответствии с действующим на территории РФ законодательством.
По общему правилу инвесторы, а также любые иные физические и юридические лица, уполномоченные инвестором (инвесторами) осуществить реализацию инвестиционного проекта, не вмешиваются в предпринимательскую и иную деятельность других участников инвестиционного процесса. Однако иное может быть предусмотрено договором (контрактом) между ними.
Пользователями объектов инвестиционной деятельности могут быть инвесторы, а также другие физические и юридические лица, государственные и муниципальные органы, иностранные государства и международные организации, для которых создается объект инвестиционной деятельности. Если пользователь объекта инвестиционной деятельности не является инвестором, взаимоотношения между ним и инвестором определяются договором.
Особенностью инвестиционных договоров в строительстве является то, что иногда стороной в них наряду с физическими лицами являются публичные образования, которые получают определенное количество вновь построенных объектов недвижимости бесплатно. Причем в их обязанности входит подписание акта о реализации инвестиционного проекта. Таким образом, администрация этих публичных образований имеет властные полномочия по отношению к участникам инвестиционной деятельности. В случае разногласий между застройщиком и администрацией публичного образования последняя может отказаться подписать акт о сдаче-приемке о реализации инвестиционного контракта. В результате чего объект недвижимости (например, жилой дом) не может быть введен в эксплуатацию и заселен*(100). Нельзя не обратить внимания на то, что инвестиционный договор в таких случаях будет одновременно и договором в пользу третьего лица, поскольку заключается он между одними лицами, а выгоду получает другое лицо. При этом это третье лицо обладает определенными властными полномочиями в отношении участников договора.
Незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса до момента приемки и оплаты инвестором выполненных работ и услуг. В случае отказа инвестора от дальнейшего инвестирования проекта он обязан компенсировать затраты другим его участникам, если иное не предусмотрено договором.
Применительно к инвестициям, осуществляемым в форме капитальных вложений, законодатель устанавливает некоторые уточнения. Так, согласно п. 2 ст. 4 Закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"*(101) инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности
Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Основным правовым документом, регулирующим производственно - хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, является договор между ними. Таким образом, договор является правовой формой, в которую облечены практические действия по вложению инвестиций. В частности, в нем определяются функции, выполняемые самим инвестором, заказчиком и пользователем объекта, устанавливаются пределы их компетенции, фиксируются обязательства сторон по исполнению инвестиционной программы.
До принятия Закона об участии в долевом строительстве действующее законодательство не содержало определения инвестиционного договора на создание объектов недвижимости (как показано будет ниже, определение, данное в указанном законе также не решило всех проблем). До недавнего времени основной формой закрепления взаимоотношений сторон в сфере строительства был вышеупомянутый договор строительного подряда (в Гражданском кодексе 1964 г. он именовался договором на капитальное строительство). Однако в настоящее время в дополнение к договорам строительного подряда на практике широкое распространение приобрели особые виды договоров, с помощью которых оформляются взаимоотношения сторон в связи с возведением объектов недвижимости. Анализ различных взглядов, высказанных на природу данного договора, представляет как теоретический, так и практический интерес.
Договор строительного подряда по-прежнему является основным связующим звеном между заказчиком и подрядчиком. Однако этот договор не может отразить ту особую роль, которая отводится инвестору, как лицу, вкладывающему денежные средства в строительство. В зависимости от размера необходимых для строительства финансовых вложений количество инвесторов может варьироваться от одного (двух) - до нескольких десятков, а иногда и сотен (например, если объектом строительства является жилой дом).
Юридическое положение инвестора и его положение при строительстве объекта недвижимости определяется, по крайней мере, двумя факторами. Во-первых, именно потребность инвестора в приобретении объекта недвижимости инициирует все последующие действия: поиск заказчика, подрядчика, пользователя и т.д. заключение и исполнение договора строительного подряда. Во-вторых, только инвестор обеспечивает строительство необходимыми финансовыми ресурсами. Все остальные участники строительства обязаны эффективно использовать эти ресурсы в интересах инвестора и создания для него объекта недвижимости.
Возможны ситуации, когда подрядчик может выступать в качестве инвестора. В частности это возможно для договора о долевом участии в строительстве. Так, если планируется возвести стоквартирный дом, а заключено только двадцать договоров, то подрядчик может начать строительство, финансируя самого себя. На практике бывает так, что заказчик и подрядчик выступают как соинвесторы*(102).
Поэтому договоры между соинвесторами по поводу финансирования строительства, равно как и договоры между инвесторами, с одной стороны, и заказчиками и (или) подрядчиками с другой по поводу обеспечения денежными средствами строительства объектов недвижимости в настоящее время приобретают весьма существенное значение.
Согласно Закону об архитектурной деятельности (ст. 30) для строительства необходимо иметь разрешение на строительство, а также архитектурный проект, выполненный в соответствии с архитектурно-планировочным заданием. Последнее должно содержать положения утвержденной градостроительной документации, обязательные экологические, санитарно-гигиенические, противопожарные требования к архитектурному объекту, требования по охране памятников истории и культуры, указание на строительство в особых условиях. Отсутствие разрешения на строительство, архитектурно-планировочного задания, архитектурного проекта, либо нарушение условий, изложенных в этих документах, влекут признание строительства самовольным. В то же время возможно устранение допущенных отступлений.
Застройщиком может выступать лицо, получившее земельный участок на праве собственности или долгосрочной аренды с целью реализации проекта его застройки с последующей передачей подготовленного для застройки или застроенного земельного участка другим лицам (п. 5 ст. 56 Градостроительного кодекса).
Следует отметить, что когда инвесторов несколько, то исходя из общих положений гражданского права, каждый из них не может предъявлять требование о выделении ему площади в квадратных метрах, поскольку речь идет о долевой собственности. Он может предъявлять требование о предоставлении части построенной площади соответствующей его доле. Это обусловлено тем, что при предъявлении требования отсутствует объект вещного права. Доля как часть права на вещь в целом может быть выражена в виде дроби. Если в соглашении доля выражена в натуральных величинах, то следует исходить из того, что соглашение не достигнуто (как будет показано ниже, это правило не применяется в отношении договоров об участии в долевом строительстве, в которых заранее оговаривается жилое помещение, которое является предметом договора).
В отличие от договора строительного подряда, содержание которого подробно регламентировано в Гражданском кодексе РФ, договоры с участием инвесторов в строительстве не были должным образом урегулированы в гражданском законодательстве. В упомянутом федеральном законе "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (ст. 8) указано лишь, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Однако сущность этого договора или государственного контракта в законе не раскрыта.
Однако, как известно, название договора не раскрывает его сути. Для правильного понимания его сущности необходимо исследовать его содержание: предмет договора, права и обязанности сторон и т.д. Правовой анализ указанных договоров позволяет сделать вывод о том, что, несмотря на разные названия, все они однотипны. Их сущность сводится к следующему: физические или юридические лица, называемые, как правило, инвесторами, передают денежные средства (или иные объекты гражданских прав, например, автомобили, недвижимость, ценные бумаги) в собственность другого юридического лица (обычно оно именуется инвестиционной компанией или инвестиционно-строительной компанией). Последнее за счет полученных средств обязуется обеспечить строительство определенного объекта недвижимости (самостоятельно либо с помощью третьих лиц), и после окончания строительства этого объекта оно обязано передать инвесторам право собственности на часть этого объекта в соответствии с имущественной долей инвестора.
Указанные договоры можно условно назвать договорами с участием инвесторов в строительстве (инвестиционные договоры). В юридической литературе отсутствует единство взглядов на существо договоров с участием инвесторов. Можно отметить несколько основных подходов к решению данной проблемы.
Так, высказывается мнение, что поскольку в результате исполнения договора инвестор (дольщик) приобретает право собственности на объект недвижимости или его часть такой договор является куплей-продажей недвижимости, которая будет создана в будущем*(103). С такой точкой зрения нельзя согласиться по следующим основаниям. Во-первых, не всегда построенный объект недвижимости передается в собственность (иногда он передается в пользование). Во-вторых, инвестирование осуществляется не только с помощью передачи денежных средств, но и другого имущества. Наконец, до окончания строительства сложно определить ту часть объекта, которая подлежит передаче инвестору, следовательно, предмет договора не определен и поэтому договор купли-продажи не заключен.
Ряд авторов полагает, что подобные договоры следует квалифицировать как договоры простого товарищества*(104). Как правило, основой данной позиции является тот факт, что в отношениях между инвестором и инвестиционной компанией имеются элементы, которые составляют существенные условия договора простого товарищества, а именно:
а) стороны объединяют вклады (вкладом инвестора являются денежные средства, а вкладом инвестиционной компании - услуги по организации строительства);
б) у сторон имеется общая хозяйственная цель - строительство объекта недвижимости.
Другие ученые соглашаются с тем, что в отдельных договорах имеется общая цель - объединение вкладов. Однако в силу некоторых особенностей такие договоры не всегда следует рассматривать в качестве договоров о совместной деятельности*(105). В частности, они справедливо отмечают, что договор простого товарищества существует тогда, когда цель договора является общей для всех участников товарищества. На практике же инвестиционная компания заключает договоры с каждым инвестором отдельно. Таким образом, возможна ситуация, когда ни один из инвесторов не будет знать о существе договора этой же инвестиционной компании с другим инвестором.
В итоге цель договора - строительство объекта недвижимости достигается путем комбинации нескольких договоров, где каждый инвестор связан только непосредственно с инвестиционной компанией. Кроме того, большинство подобных договоров не предусматривает участия инвестора ни в управлении общими делами товарищества, ни в заключении договоров с третьими лицами.
Высказывается также мнение о том, что между инвестором и инвестиционной компанией фактически складываются агентские отношения (инвестиционная компания является агентом инвестора и выполняет его поручение по строительству объекта недвижимости, а дольщик может рассматриваться как принципал). Однако в соответствии со ст. 1008 ГК в ходе исполнения договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и сроки, предусмотренные договором. В инвестиционных договорах такое условие обычно не предусмотрено. Кроме того, если агент выполняет все действия для определенного лица, то в инвестиционном договоре инвестиционная компания на первоначальном этапе осуществляет все действия для приобретения объекта недвижимости себе в собственность
Некоторые юристы убеждены в том, что правоотношения между инвестором и инвестиционной компанией регулируются главой 39 ГК РФ и представляют собой ни что иное, как возмездное оказание услуг, а именно: исполнитель-компания обязуется по заданию заказчика-гражданина оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Соответственно к таким правоотношениям должен применяться Закон "О защите прав потребителей"*(106). Эти же авторы отмечают, что данные договоры нельзя квалифицировать ни как особые инвестиционные договоры, ни как договоры о совместной деятельности, так как целью заключения договора для инвестора является не получение прибыли, а приобретение объекта для бытовых нужд. Такая позиция находит понимание и в судебной практике. Следует отметить, что, несомненно, определенные услуги инвестиционная компания инвестору оказывает, однако главным для данного договора является не оказание услуг как таковых, а конечный результат в виде объекта недвижимости, предоставленному инвестору. Представляются неубедительными аргументы тех авторов, которые предлагают рассматривать договор с участием инвесторов как договор о возмездном оказании услуг. Сущность такого договора раскрыта в ст. 779 ГК РФ. Его предметом является только определенное действие или деятельность исполнителя. Как справедливо замечают некоторые цивилисты, "в договоре возмездного оказания услуг отсутствует материальный результат действия"*(107). Следовательно, заказчик при заключении договора о возмездном оказании услуг желает, чтобы исполнитель осуществил деятельность, не преследующую цель создания какого-либо материального объекта. Если же по условиям договора исполнитель кроме выполнения неких действий принимает на себя обязательство передать заказчику созданный в результате таких действий материальный объект, то мы имеем дело не с договором оказания услуг, а с договором подряда. Таким образом, услуга, как отмечено выше, характеризуется отсутствием какого-либо материального результата выполненных действий. Можно сказать, что при выполнении услуг экономическая потребность заказчика удовлетворяется в процессе осуществления действий (деятельности) исполнителя.
Кроме позиций, которые нашли отражение в литературе, возможны и иные подходы к квалификации договоров с участием инвесторов. Так, иногда высказывается мнение о том, что данные договоры следует признавать предварительными договорами, заключенными в соответствии со ст. 429 ГК РФ. При таком толковании правоотношения сторон квалифицируются следующим образом. Инвестиционная компания заключает с инвестором договор, согласно которому обязуется в будущем заключить договор о передаче в определенный срок инвестору права собственности на часть объекта недвижимости и оплате инвестором инвестиционной компании цены приобретаемой недвижимости.
В таких договорах, как правило, инвестиционная компания является застройщиком всего строительного объекта в целом (т.е. обладает правом на земельный участок, разрешением на строительство) и после принятия объекта от подрядчика и введения его в эксплуатацию становится первоначальным собственником всего объекта. Затем уже на основании дополнительно заключаемых договоров купли-продажи (которые рассматриваются как основные) инвестиционная компания отчуждает весь или часть объекта в пользу инвесторов, полностью уплативших назначенную сумму.
Наконец, на практике возникает и вопрос о том, нельзя ли рассматривать договор между инвестором и инвестиционной компанией как обычный договор строительного подряда, в котором инвестор является заказчиком, а инвестиционная компания генеральным подрядчиком. В соответствии с таким договором инвестор дает инвестиционной компании задание построить объект недвижимости в целом, передав заказчику часть этого объекта, и уплачивает инвестиционной компании цену строительства части объекта недвижимости. Инвестиционная компания ведет строительство всего объекта, обеспечивая при этом оформление на свое имя права пользования земельным участком, разрешения на строительство, привлекая при необходимости субподрядчиков. Она сдает объект государственной комиссии и в дальнейшем передает право собственности на объект недвижимости инвесторам. Условия существующих в практике договоров между инвесторами и инвестиционными компаниями не исключают квалификацию отдельных разновидностей таких договоров как договоров строительного подряда.
Следует отметить, что малоубедительными представляются доводы тех, кто предлагает рассматривать все инвестиционные договоры как договоры строительного подряда. Можно привести следующие аргументы, опровергающие такую позицию.
Во-первых, согласно ст. 740 ГК РФ, существенным условием договора строительного подряда являются, с одной стороны, обязанность подрядчика построить определенный объект недвижимости, и, с другой стороны, обязанность заказчика принять и оплатить этот объект. Следовательно, в договоре строительного подряда должны быть определены физические характеристики объекта недвижимости. В тех случаях, когда в строительстве участвует несколько инвесторов и с каждым из них инвестиционная компания заключает отдельный договор, определение указанных характеристик, как и составление точного перечня строительных работ, представляется проблематичным. Дело в том, что каждому из инвесторов необходима только часть объекта недвижимости. В связи с этим каждый из инвесторов, во-первых, дает задание инвестиционной компании обеспечить передачу в его собственность только части построенного объекта (например, отдельную квартиру в строящемся доме), во-вторых, оплачивает строительство только в пределах стоимости этой части объекта и, в-третьих, после окончания строительства принимает только заказанную часть объекта.
Таким образом, если предположить, что инвестиционный договор может квалифицироваться как договор строительного подряда, то в качестве объекта строительных работ в этом договоре должна указываться только часть объекта недвижимости, которую инвестор заказывает, оплачивает и принимает от подрядчика (например, однокомнатная квартира на 10-м этаже). однако очевидно, что такое условие для договора строительного подряда является абсурдным.
Встречается мнение и о том, что инвестиционный договор может рассматриваться как смешанный договор, включающий в себя элементы всех перечисленных договоров.
Однако, не все изложенные позиции точно и правильно отражают существо правовых отношений между инвестором и инвестиционной компанией. С мнениями некоторых авторов абсолютно невозможно согласиться. Суждения других авторов требуют серьезных уточнений.
Рассмотрим с данной позиции инвестиционный договор. С экономической точки зрения, потребность инвестора очевидна: он нуждается не в совершении инвестиционной компанией каких-либо действий, а прежде всего в приобретении объекта недвижимости. Таким образом, заключая инвестиционный договор, инвестор преследует единственную цель: он хочет стать собственником недвижимости. Поэтому условие о передаче через определенный срок инвестору права собственности на объект недвижимости (или на его часть) является первым и основным условием любого инвестиционного договора и включается в его предмет. Безусловно, инвестиционная компания обязана совершить для этого определенные действия, однако они носят второстепенный, производный характер. Инвестору, как правило, совершенно безразлично, что конкретно будет делать инвестиционная компания, и как она будет распоряжаться его средствами.
Следует отметить, что получившая печальную известность инвестиционная компания "Социальная инициатива"
Кроме того, следует обратить внимание также и на тот факт, что денежные средства (или любые иные инвестиции), которые инвестор передает инвестиционной компании, не являются платой за услуги, оказываемые инвестиционной компанией. Эти средства передаются в ее распоряжение в целях приобретения объекта недвижимости и представляют собой имущественный эквивалент приобретаемого объекта недвижимости.
Кроме того, инвестиционная компания обязана совершить действия, обеспечивающие создание материального объекта недвижимости и передачу права собственности на него инвестору, а во-вторых, она обязана распоряжаться инвестициями таким образом, чтобы создать для инвестора объект недвижимости.
Еще одна группа исследователей называет договор с участием инвесторов просто инвестиционным договором*(108). Содержание самого инвестиционного договора не раскрывается. Указывается лишь, что это сложный по своей юридической природе договор. "Он определяет взаимоотношения собственников или титульных владельцев средств, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности, их взаимодействие в процессе реализации инвестиционного проекта, в пользовании им или эксплуатации, в распределении доходов от деятельности или эксплуатации объекта, а также устанавливает право собственности (как правило, долевой) на объект"*(109). Очевидно, что такой подход позволяет рассматривать договор инвестора с инвестиционной компанией как смешанный договор, содержащий элементы некоторых традиционных видов договоров (агентского, договора купли-продажи, простого товарищества, строительного подряда). Рассматривает в качестве смешанного инвестиционный договор и Скловский К.И*(110). Основной аргумент заключается в том, что инвестиционный договор содержит признаки других договоров. Однако можно говорить о самостоятельности инвестиционного договора, поскольку в совокупности все эти признаки дают инвестиционному договору новое качество.
Таким образом, в теории и практике существуют различные точки зрения на правовую природу договора с участием инвестора в строительстве. Вместе с тем можно указать на его условия, которые можно рассматривать как существенные. К их числу относятся: указание на средства инвестора, вкладываемые в качестве инвестиций, цели вложений, характеристика объекта инвестиционных вложений, права участников инвестиционных отношений на результат инвестиционного проекта, правовой режим имущества, созданного в результате реализации этого проекта.
Однако, очевидно, что все эти вопросы должны быть решены законодательно и, прежде всего, необходимо дать юридическое определение инвестиционного договора.
Определенное внимание инвестиционному договору было уделено в Законе об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости. Что же нового было внесено Законом об участии в долевом строительстве в регулирование инвестиционных договоров?
Закон об участии в долевом строительстве является одним из наиболее обсуждаемых в последнее время. Поражает количество и скорость изменений, которые в него вносятся. Это обусловлено тем, что он посвящен одной из наиболее важных проблем нашего общества - жилищной, а также тому обстоятельству, что так называемое долевое строительство постоянно сопровождается конфликтами, скандалами и всякого рода злоупотреблениями.
Принятие указанного закона было вызвано необходимостью законодательно решить проблемы дольщиков, то есть физических лиц, пытающихся решить свои жилищные проблемы с помощью так называемого долевого инвестирования, когда денежные средства на строительство жилых помещений вносятся еще до начала строительства (цена жилого помещения в этом случае значительно ниже). Следует отметить, что привлечение денежных средств организаций и физических лиц для финансирования жилищного строительства необходимо вследствие отсутствия у населения денег для приобретения нового жилья, имеющегося в наличии, либо жилья на вторичном рынке; отсутствия у застройщиков денежных средств, необходимых для финансирования строительства, а также ввиду слабо развитой системы ипотечного кредитования.
Несмотря на то, что с момента принятия закона прошло не так много времени в указанный закон неоднократно вносились изменения (последние были внесены ФЗ от 18.07.2006 N 111-ФЗ "О внесении изменений в ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные объекты Российской Федерации").
Нельзя не отметить некоторую непоследовательность законодателя, который то не защищает в должной мере права дольщиков, то делает закон чрезмерно жестким по отношению к застройщикам, что приводит к уменьшению количества желающих заниматься строительством. Можно сказать, что в последней редакции закона была сделана попытка найти компромисс между интересами указанных лиц.
Прежде всего, нововведения коснулись самого понятия объекта долевого строительства. Под объектом долевого строительства в настоящее время понимается жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства (ч. 2 ст. 2 Закона). Следует отметить, что ранее действовавшая редакция не содержала указания на общее имущество в объекте недвижимости, поэтому последняя редакция является юридически более точной.
Кроме того, нельзя не обратить внимания на законодательное закрепление понятия "нежилого помещения", хотя при этом не объясняется, что имеется в виду под этим термином. Законодатель также не объясняет, что относится к иным объектам недвижимости, хотя в старой редакции это было сделано, причем особо оговаривалось, что речь не шла об объектах производственного назначения. Из этого можно сделать вывод, что в настоящее время все ограничения сняты и закон распространяется на все виды недвижимого имущества, в том числе и производственного назначения.
Таким образом, под объектом долевого строительства понимается в данном случае прежде всего конкретное помещение (в большинстве случаев речь идет о жилых помещениях), которое должно предоставляться участнику долевого строительства. Принятие данной нормы очевидно направлено на защиту дольщиков, поскольку заранее определяется то жилое помещение, которое будет им выделено. Однако с теоретической точки зрения она противоречит общим положениям о праве общей долевой собственности, согласно которым доля это идеальное, а не материальное понятие и, следовательно, до начала строительства можно выделить только идеальную долю в виде дроби или процента, но не конкретное помещение.
Как и в старой редакции, в новой редакции закона предусмотрено, что для того чтобы застройщик имел право привлекать денежные средства участников долевого строительства он должен предварительно получить разрешение на строительство и земельный участок, который ему принадлежал бы либо на праве собственности либо аренды (п. 1 ст. 3). Это в определенной степени оградит рынок жилья от недобросовестных застройщиков, поскольку для того, чтобы получить земельный участок и разрешение на строительство застройщик должен доказать серьезность своих намерений. Вместе с тем инвестиционные договоры в строительстве нередко заключались по принципу "пирамиды": строительство одного дома осуществлялось за счет соинвесторов другого. Запрет на привлечение средств на стадии "котлована" и перекрестное финансирование разрушил основу существования таких пирамид, что обрушило рынок и привело к резкому удорожанию цен на жилье.
Предварительным условием для получения разрешения на строительство является опубликование, размещение и (или) представление проектной декларации. Законодатель стремился обеспечить прозрачность строительного бизнеса, обязав застройщика с помощью проектной декларации предоставлять для ознакомления любому обратившемуся лицу информацию о застройщике.
В законе (ст. 19) достаточно подробно изложено, что она включает в себя. В частности, она включает в себя информацию о застройщике и информацию о проекте строительства. В ст. 20 и 21 Закона конкретизированы сведения, которые должны включаться в каждую из них. Информация о застройщике включает в себя сведения о его организационно-правовой форме, об учредителях, о предусмотренных законодательством лицензиях, о величине собственных денежных средств, финансовом результате текущего года, размере кредиторской задолженности на день опубликования проектной декларации, а также о проектах строительства, в которых застройщик принимал участие в течение трех лет, предшествующих опубликованию проектной декларации. Информация о проекте строительства должна включать в себя, в том числе, сведения о разрешении на строительство, о правах застройщика на земельный участок, о возможных финансовых и прочих рисках при осуществлении проекта строительства и мерах по добровольному страхованию застройщиком таких рисков и иные сведения, так или иначе связанные со строительством планируемого объекта.
Так, информация о застройщике согласно ст. 20 должна включать сведения о:
1) фирменном наименовании (наименовании), месте нахождения застройщика, а также о режиме его работы;
2) государственной регистрации застройщика;
3) об учредителях (участниках) застройщика, которые обладают пятью и более процентами голосов в органе управления этого юридического лица, с указанием фирменного наименования (наименования) юридического лица - учредителя (участника), фамилии, имени, отчества физического лица - учредителя (участника), а также процента голосов, которым обладает каждый такой учредитель (участник) в органе управления этого юридического лица;
4) о проектах строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в которых принимал участие застройщик в течение трех лет, предшествующих опубликованию проектной декларации, с указанием места нахождения указанных объектов недвижимости, сроков ввода их в эксплуатацию в соответствии с проектной документацией и фактических сроков ввода их в эксплуатацию и др.
Что касается информации о проекте, то она включает в себя подробные сведения не только о собственно проектной документации, но и целый ряд дополнительных сведений, касающихся данной конкретной стройки (о разрешении на строительство, правах застройщика и т.д.). В последней редакции в этот перечень был расширен такими сведениями как сведения о планируемой стоимости строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости; о способе обеспечения исполнения обязательств застройщика по договору об иных договорах и сделках, на основании которых привлекаются денежные средства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, за исключением привлечения денежных средств на основании договоров.
В соответствии с ранее действовавшей редакцией закона проектная декларация должна была публиковаться застройщиком в средствах массовой информации, в том числе сети Интернет, не позднее чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляться в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В новой редакции это требование сохранилось, однако в соответствии с последними изменениями, внесенными в закон, застройщик не обязан этого делать, если застройщик не размещал рекламу для привлечения средств граждан в строительство. В таком случае застройщик обязан лишь предоставить проектную декларацию любым заинтересованным лицам по их просьбе. Указанные дополнительные сведения несомненно должны сыграть положительную роль в защите интересов дольщиков.
Нередки случаи, когда денежные средства привлекаются фирмами у физических лиц в противоречии с положениями закона. Другими словами, формальные требования, предусмотренные законом для заключения договоров участия, не соблюдаются, а, тем не менее, фирмы собирают деньги на долевое строительство. В случае совершения подобных действий, лицом, не имеющим на это права, гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, а также уплаты предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации процентов в двойном размере на сумму этих средств и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков (п. 3 ст. 3). Указанная норма была введена последней редакцией закона.
Нельзя не обратить внимания на то, что упомянутая норма, защищающая права участников долевого строительства, противоречит ст. 395 ГК, согласно которой в случае неправомерного пользования чужими денежными средствами можно требовать уплаты процентов размере ставки рефинансирования в одинарном размере. При этом следует иметь в виду, что согласно п. 2 ст. 3 ГК нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК. Преимущество будут иметь другие правовые акты только в том случае, если в ГК есть прямая отсылка к ним (то есть они будут рассматриваться в качестве специальных). Поскольку в ГК РФ нет отсылки к Закону об участии в долевом строительстве, следует придти к выводу о том, что преимущество должен иметь ГК.
Как и в старых редакциях, новая редакция закона содержит требование об обязательной государственной регистрации договора участия в долевом строительстве. Необходимость государственной регистрации говорит о принципиальном отличии данного договора от договоров, предусмотренных ФЗ "Об инвестиционной деятельности", которые заключались в простой письменной форме. Договор долевого участия заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Таким образом, еще не построенная конкретная квартира закрепляется за будущим собственником и ее перепродажа (как это происходило на практике ранее) становится невозможной. Для того, чтобы осуществлять такую регистрацию в Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним дополнительно вводится статья 25.1 "Государственная регистрация договоров участия в долевом строительстве", в которой, как следует из ее названия, определен порядок регистрации и перечень документов, необходимых для ее осуществления. Таким образом, государственная регистрация договора защитит интересы дольщиков, и представляющих их интересы банков, от распространенной практики заключения застройщиками нескольких договоров с различными дольщиками о предоставлении в собственность одного и того же объекта долевого строительства. Необходимо иметь в виду, что требование о государственной регистрации распространяется только на договоры, заключенные после первого апреля 2005 г. (даты вступления в силу Закона об участии в долевом строительстве).
Государственная регистрация договора, как уже отмечено, производится при наличии разрешения на строительство и государственной регистрации права собственности или права аренды застройщика на земельный участок. Означает ли это, что в залоге у участников долевого строительства может оказаться даже еще не начинающий строиться объект недвижимости? Закон не дает ответа на этот вопрос.
Следует отметить, что в некоторых регионах РФ практика регистрации договоров о долевом участии существовала и ранее. Так, в соответствии с постановлением Правительства Московской области от 28 августа 2001 г. N 272/28 "Об учетной регистрации инвестиционных контрактов (договоров) на строительство объектов недвижимости в Московской области и договоров привлечения финансовых средств в строительство (реконструкцию) жилых домов в рамках инвестиционного контракта" в целях защиты прав инвесторов вновь заключаемые инвестиционные контракты (договоры) на строительство (реконструкцию) объектов недвижимости в Московской области и договоры о привлечении финансовых средств в строительство жилых домов подлежали учетной регистрации. Однако такая регистрация имела лишь уведомительный характер.
Существенным условием договора является срок передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства (п. 4 ст. 4). Кроме того, договор участия в долевом строительстве должен содержать:
- определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;
- цену договора, сроки и порядок ее уплаты;
- гарантийный срок на объект долевого строительства. Гарантийный срок для объекта долевого строительства устанавливается договором и не может составлять менее пяти лет. Он исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, если иное не предусмотрено договором.
При отсутствии в договоре перечисленных условий такой договор считается незаключенным (п. 5 ст. 4).
Новый закон в п. 2 ст. 5 допускает возможность изменения первоначальной цены только при одновременном соблюдении двух условий:
1. Такая возможность должна была быть предусмотрена в самом договоре.
2. На изменение цены необходимо дополнительно получить согласие участника долевого строительства.
Следует отметить, что вряд ли это положение защитит интересы застройщиков, поскольку в таких случаях застройщиков ставят перед выбором: либо выплатить дополнительные суммы, либо строительство будет заморожено. Таким образом, получить дополнительное согласие будет достаточно просто.
В связи с особой социальной значимостью данного договора законодатель придает особое значение обеспечению исполнения обязательства, вытекающего из договора (в первую очередь застройщиком).
Закон устанавливает, что с момента государственной регистрации договора участия в долевом строительства у участников долевого строительства считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости земельный участок и строящийся на нем объект недвижимости или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости (ст. 13). Залог необходим для обеспечения возврата денежных средств, внесенных участником долевого строительства, возмещения убытков или взыскания неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства. При государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения (п. 3 ст. 13).
В настоящее время отменена солидарная ответственность кредитных учреждений и фирм застройщиков перед дольщиками. В соответствии с ранее действовавшей редакцией Закона многоквартирный дом или иной объект недвижимости мог быть заложен застройщиком банку как до заключения договора с первым участником долевого строительства, так и после (в последнем случае банк рассматривается в качестве последующего залогодержателя). В таких случаях согласно п. 2 ст. 15 Закона при недостатке денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, такие денежные средства после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на данное имущество и его реализацией, распределяются между участниками долевого строительства и залогодержателями-банками, пропорционально размерам их требований к моменту удовлетворения этих требований. Кроме того, в соответствии с п. 4 этой же статьи по требованиям участников долевого строительства и других залогодержателей (не банков), которые не были удовлетворены за счет денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, застройщик и залогодержатели, несли солидарную ответственность в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. По существу банки выступали в качестве "законных" поручителей в таких случаях. Однако в настоящее время договор поручительство может заключаться только добровольно и до государственной регистрации договора (ст. 15.1).
Таким образом, банки, которые дают кредиты на строительство, не будут более за счет собственных средств отвечать перед гражданами за недоработки застройщиков и соответственно станут активнее выдавать кредиты на строительство.
Необходимо иметь в виду, что взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства, а также прекращения или приостановления строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.
Согласно п. 1 ст. 8 Закона об участии в долевом строительстве передача объекта долевого строительства застройщиком и принятие его участником долевого строительства осуществляется по подписываемому сторонами передаточному акту или иному документу о передаче. Акт передачи квартиры инвестору имеет большое значение, поскольку именно этим документом подтверждается выполнение обязательства генерального инвестора по передаче квартиры инвестору. Право инвестора на квартиру не может возникнуть до тех пор, пока обязательства по передаче квартиры не будут выполнены и квартира не будет передана инвестору по акту или иному документу, свидетельствующему о передаче квартиры. Передача объекта долевого строительства застройщиком и принятие его участником долевого строительства осуществляются не ранее чем после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. При этом после получения застройщиком в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости застройщик обязан передать объект долевого строительства в течение двух месяцев, но не позднее предусмотренного договором срока.
Ранее действовавшая редакция Закона ничего не говорила о том, возможно ли досрочное предоставление такого объекта (очевидно следовала придти к выводу о том, что оно возможно только в случае согласия участника долевого строительства (см. ст. 315 ГК РФ)). Для того чтобы устранить всякие сомнения на этот счет в п. 3 ст. 8 установлено, что не допускается досрочное исполнение застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства, если иное не установлено договором.
Участник долевого строительства, получивший сообщение застройщика о завершении строительства (создании) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости в соответствии с договором и готовности объекта долевого строительства к передаче, обязан приступить к его принятию в предусмотренный договором срок или, если такой срок не установлен, в течение семи рабочих дней со дня получения указанного сообщения.
До подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства он вправе потребовать от застройщика составления акта, в котором указывается несоответствие объекта долевого строительства требованиям, указанным в п. 1 статьи 7 Закона о долевом участии, и отказаться от подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства до исполнения застройщиком обязанностей, предусмотренных п. 2 статьи 7 Закона о долевом участии.
В ст. 18 Закона об участии в долевом строительстве зафиксирована обязанность застройщика использовать денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, исключительно для строительства (создания) им многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в соответствии с проектной документацией. Другими словами, все получаемые от дольщиков деньги застройщик должен расходовать на оплату труда работников, осуществляющих контроль над деятельностью подрядной организации, оплату работы подрядчиков, осуществляющих непосредственное строительство объекта недвижимости, на преодоление административных барьеров, неизбежно возникающих при строительстве и т.п. Согласно п. 1 ст. 5 Закона цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика. Если застройщик - коммерческая организация, цена договора должна в обязательном порядке выступать в качестве суммы двух слагаемых: затрат на финансирование капитального строительства и вознаграждения (прибыли) застройщика. Действующие же нормы легализуют бесприбыльную деятельность предпринимателей - застройщиков, между тем предпринимателей, действующих без цели извлечения прибыли, просто быть не может. Таким образом, соблюдать указанное в ст. 18 правило вряд ли возможно.
Законом об участии в долевом строительстве предусмотрены случаи так называемой законной неустойки, то есть неустойки предусмотренной не договором, а законом. При этом особо подчеркивается, что эта неустойка носит штрафной характер, то есть помимо неустойки также взыскиваются и убытки (ст. 10). Так, согласно п. 2 ст. 6 Закона в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная настоящей частью неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере. Таким образом, в последней редакции, во-первых, произошла дифференциация размера неустойки, в зависимости от того, кто является участником долевого строительства: физические или юридические лица и, кроме того, снижен общий размер неустойки (ранее действовавшая редакция составляла для физических лиц одну семидесятипятую ставки рефинансирования). Очевидно, законодатель исходил из того, что просрочка передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства может быть вызвана объективными причинами. Следует отметить, что это существенно ниже, чем законная неустойка, предусмотренная Законом о защите прав потребителей (3 процента за каждый день просрочки).
Ряд положений Закона о долевом участии направлен на защиту прав и интересов застройщика. Так, согласно п. 6 ст. 5 Закона в случае нарушения установленного договором срока внесения платежа участник долевого строительства уплачивает застройщику неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки. При этом нельзя не обратить внимания на то, что размер неустойки в данном случае также снижен (ранее он составлял одну стопятидесятипятую от ставки рефинансирования от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки).
Особое внимание законодатель уделил основаниям расторжения договора. В изъятие из общего правила о том, что договор может расторгаться либо по соглашению сторон, либо в судебном порядке, допускается расторжение договора по инициативе участника долевого строительства без обращения в суд. Новая редакция закона (п. 1 ст. 9) дает возможность дольщику в одностороннем порядке расторгнуть договор (при условии, что застройщику заказным письмом направлено соответствующее уведомление) в следующих случаях: застройщик нарушает срок передачи жилого помещения, не выполняются требования дольщика, предъявленные в связи с обнаруженными недостатками объекта строительства, дом построен с существенными нарушениями требований к качеству, застройщик нарушил правила оформления договора поручительства. Четкое указание случаев, в которых участник долевого строительства может расторгнуть договор в одностороннем порядке обусловлено следующим. Расторгнув договор в одностороннем порядке, инвестор, кроме внесенной за квартиру суммы, получит еще такие проценты и пени, что это даст ему до 30-40 процентов "чистой" прибыли. Одностороннее расторжение договоров под надуманными предлогами может стать настоящим бизнесом.
В ранее действовавшей редакции было предусмотрено, что застройщик мог расторгнуть договор с дольщиком только в судебном порядке, тогда как участник долевого строительства мог в случаях, установленных в ст. 9, расторгнуть его без обращения в суд. В настоящее время в соответствии с п. 5 ст. 5 в случае, если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем внесения платежей в предусмотренный договором период, систематическое нарушение участником долевого строительства сроков внесения платежей, то есть нарушение срока внесения платежа более чем три раза в течение двенадцати месяцев или просрочка внесения платежа в течение более чем три месяца, является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в порядке, предусмотренном статьей 9 Закона. Однако предварительно застройщик должен прислать дольщику письменное предупреждение о необходимости погашения задолженности. И если через 30 дней после даты отправления такого письма дольщик не расплатится, то застройщик расторгает договор в одностороннем порядке и возвращает дольщику ранее вложенные средства.
Если построенный застройщиком объект не соответствует условиям договора, или построен с недостатками, которые делают его непригодным для использования, участник долевого строительства имеет право потребовать от застройщика безвозмездно устранить недостатки в разумный срок или возместить понесенные расходы на их устранение либо соразмерно уменьшить цену договора. При этом Законом установлено, что если договор участия в долевом строительстве содержит условия, при которых застройщик освобождается от ответственности за недостатки объекта долевого строительства, то такие условия являются ничтожными.
Если построенный застройщиком объект не соответствует условиям договора, или построен с недостатками, которые делают его непригодным для использования, участник долевого строительства имеет право потребовать от застройщика безвозмездно устранить недостатки в разумный срок или возместить понесенные расходы на их устранение либо соразмерно уменьшить цену договора. При этом Законом установлено, что если договор участия в долевом строительстве содержит условия, при которых застройщик освобождается от ответственности за недостатки объекта долевого строительства, то такие условия являются ничтожными (п. 4 ст. 7).
Необходимо отметить, что принятие, как самого закона, так и последующих изменений были направлены на улучшение положения дольщиков, однако фактически их положение только ухудшилось. Это объясняется тем, что усложнение процедуры заключения договора вызвало крах некоторых застройщиков, которые действовали по принципу "пирамиды" - строили жилье за счет средств, получаемых с новых дольщиков. В связи с этим в качестве дополнительной меры представляется необходимым создание строительными фирмами специальных страховых фондов для расчетов с дольщиками в случае банкротства первых (как это делается в банковском секторе).
Закон вносит изменения и в некоторые законодательные акты. Пункт 1 статьи 7 "Открытость сведений о государственной регистрации прав" Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" дополнен абзацем, в соответствии с которым в выписке из Единого государственного реестра прав, содержащей сведения о земельном участке, на котором создается объект недвижимого имущества, в состав которого входят жилые и нежилые помещения, являющиеся предметами договоров участия в долевом строительстве, должны указываться зарегистрированные договоры участия в долевом строительстве с перечнем объектов долевого строительства, а также фирменные наименования юридических лиц и фамилии, имена, отчества физических лиц как участников долевого строительства.
Важно отметить, что вытекающие из договора долевого участия права и обязанности входят в наследственную массу и в случае смерти гражданина - участника долевого строительства переходят к наследникам. Гражданский кодекс РФ определил наследство как принадлежащие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности (ст. 1112 ГК). Другими словами наследство представляет собой единство прав (актива) и долгов (пассива) принадлежащих наследодателю на день открытия наследства.
В указанной статье ГК особо подчеркивается, что не входят в состав наследства личные неимущественные права и другие нематериальные блага. При этом надо обратить внимание на противоречие между п. 8 и 7 ст. 4 Закона о долевом участии. Так, в п. 7 Закона о долевом участии говорится в общем виде о переходе прав и обязанностей, вытекающих из договора о долевом участии, к наследнику. При этом законодатель говорит о том, что застройщик не вправе отказать наследникам во вступлении в договор. Таким образом, можно придти к выводу о том, что по наследству переходят и неимущественные права, к числу которых следует отнести и право на вступление в договор. (При этом следует отметить, что использованный в Законе термин "вступление в договор" является юридически некорректным. Очевидно, правильнее говорить о праве быть участником договора). Тогда как, в п. 8 Закона о долевом участии говорится о том, что только существующие на день открытия наследства участника долевого строительства имущественные права и обязанности, основанные на договоре, заключенном в соответствии с Законом о долевом участии, входят в состав наследства участника долевого строительства.
Закон внес изменения и в Кодекс РФ об административных правонарушениях. Теперь в него включена статья 14.28 "Нарушение требований законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости", в которой устанавливается ответственность в виде административного штрафа за привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это права, опубликование проектной декларации, содержащей неполную или недостоверную информацию, и непредставление в установленный срок необходимой отчетности. Невыполнение в установленный срок законного предписания органа, осуществляющего контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, также влечет за собой наложение административного штрафа. Эта норма является составной частью статьи 19.5 КоАП РФ.

§ 2. Спорные вопросы общей долевой собственности на объекты недвижимости

Во многих случаях уже на стадии проектирования и строительства объекта недвижимости предполагается, что у него будет несколько собственников. Другими словами речь идет об общей долевой собственности на него.
Право общей собственности может принадлежать любым субъектам гражданского права в любом сочетании. Субъекты права общей собственности, как и любые другие субъекты права собственности, могут осуществлять правомочия собственника, то есть владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим им имуществом, однако указанные правомочия они осуществляют сообща. Из этого следует, что общая собственность - это не особая форма собственности, а основывается на уже существующих формах собственности.
Общая собственность именуется долевой, когда каждому из ее участников принадлежит определенная доля, которая обычно выражается в виде арифметической дроби (идеальная доля). Если в законе, договоре или ином акте, на основании которого устанавливается общая собственность, нет определения долей каждого из сособственников, то их доли предполагаются равными.
Владение и пользование общим долевым имуществом осуществляется по согласию всех сособственников, а при недостижении согласия спор решается судом. В результате соглашения или решения суда может быть установлено, какой конкретно частью недвижимости будут владеть тот или иной сособственник. При этом раздела или выдела доли не происходит. В том случае, если реально выделенная во владение и пользование часть недвижимого имущества будет уничтожена (например, в результате пожара), то доли участников не изменятся.
Имущество, находящееся в долевой собственности, может быть разделено между ее участниками по соглашению между ними. Участник долевой собственности вправе также требовать выдела своей доли из общего имущества. Раздел имущества производится между всеми участниками общей собственности и означает ее прекращение. При выделе доли общая собственность сохраняется только в отношении остающихся участников. Употребляя категории "раздел" или "выдел", ГК подразумевает раздел или выдел имущества в натуре. Однако такая возможность имеется не всегда. Препятствия могут носить как физический характер - имущество является неделимым по своей физической природе и раздел (выдел) невозможен без причинения имуществу несоразмерного ущерба, так и юридический характер - раздел или выдел не допускаются по закону. Под несоразмерным ущербом в соответствии с п. 35 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ N 6/8 понимается невозможность использования имущества по целевому назначению, существенное ухудшение его технического состояния либо снижение материальной или художественной ценности (например, коллекция картин, монет, библиотека), неудобство в пользовании и т.п.
Если раздел или выдел невозможны, выделяющийся собственник имеет право на выплату ему стоимости его доли другими участниками долевой собственности. При этом суд по требованию выделяющегося собственника вправе обязать остальных участников долевой собственности выплатить ему соответствующую компенсацию.
При осуществлении права собственности собственник (в том числе участник общей долевой собственности) не должен выходить за пределы своих прав. Существуют общие и частные пределы осуществления гражданских прав.
Общие пределы относятся ко всем правам и содержатся в нормах-принципах (например, в п. 2 ст. 1 ГК указано, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства). Нарушение общих пределов называют злоупотреблением правом (шикана).
Частные пределы характеризуются тем, что относятся к конкретным гражданским правам и предусмотрены в специальных статьях законодательства. Следует отметить, что в отношении долевой собственности число таких ограничений весьма значительно.
Так, распоряжение общей долевой собственностью осуществляется по согласию всех ее участников. При этом каждый участник общей долевой собственностью также может распорядиться своей долей и для этого согласия других сособствеников не требуется. Однако при продаже доли постороннему лицу другие участники имеют право преимущественной покупки, которое заключается в том, что они имеют преимущественное право приобрести долю по цене, за которую она продается и на прочих равных условиях, за исключением случаев продажи на публичных торгах. Продавец доли должен письменно уведомить других сособственников о намерении продать ее третьему лицу. Для продажи доли недвижимости срок уведомления составляет 30 дней, а для движимого имущества - 10 дней. По истечении указанных сроков и если сособственники не выразили намерения приобрести долю, продавец вправе продать ее третьему лицу.
Размер доли в создаваемом недвижимом имуществе определяется на стадии заключения договора (единственное исключение составляет договор об участии в долевом строительстве, когда еще до строительства определяется не доля, а конкретное жилое помещение), однако в процессе строительства возможны изменения в размере долей и соответственно предполагается, что по окончании строительства размер доли будет рассчитан в соответствии со сделанным вкладом. При этом, пока не оговорено иное, действует презумпция равенства долей.
Правовой формой, в результате которой возникает общая долевая собственность на объект недвижимого имущества часто бывает договор простого товарищества (договор о совместной деятельности). Так, согласно ст. 1043 ГК участники договора простого товарищества приобретают право общей собственности на произведенную в результате совместной деятельности продукцию. Результатом совместной деятельности может быть и объект недвижимого имущества.
В отдельных случаях общая цель участников договора не достигнута - объект недвижимости не построен и в то же время один или несколько участников требуют выдела своей доли в общей собственности. При этом до завершения строительства долю невозможно выделить как по техническим причинам, так и в силу того, что размер доли определяется в зависимости от вклада участника, а он до завершения строительства неизвестен. В постановлении Президиума ВАС РФ по делу N 7421/97 было отмечено, что в случае спора установление судом права на долю под условием дальнейших инвестиций, завершения строительства или иными условиями недопустимо. Очевидно единственной возможностью определения долей участников договора о совместной деятельности является отказ от дальнейшего исполнения договора всех его участников и государственная регистрация права общей долевой собственности на объект незавершенного строительства.
Таким образом, можно прийти к выводу о том, что выход только одного из участников договора о совместной деятельности из договора при условии, что сам договор не прекратил свое действие и его общая цель не достигнута, не дает права на выдел доли.
После окончания строительства один из сособственников на объект недвижимого имущества может потребовать выдела своей доли в натуре (если это возможно технически). Если раздел или выдел доли невозможны, собственник, требующий выдела доли, имеет право на выплату ему стоимости его доли другими участниками долевой собственности. При этом суд по требованию выделяющегося собственника вправе обязать остальных участников долевой собственности выплатить ему соответствующую компенсацию.
В исключительных случаях, когда доля собственника незначительна, не может быть реально выделена и собственник не имеет реального интереса в использовании общего имущества, суд в соответствии с п. 36 указанного постановления может и без согласия этого собственника обязать остальных участников выплатить ему компенсацию вместо выдела. В отдельных случаях неделимый объект недвижимости может быть передан в собственность одному из участников долевой собственности, имеющему существенный интерес в ее использовании независимо от размера долей остальных участников общей собственности с компенсацией последним стоимости ее доли. Следует отметить, что участники общей собственности сами по себе не могут обратиться с требованием о лишении другого участника права на долю с выплатой ему компенсации, даже если он не имеет существенного интереса в использовании вещи и доля его незначительна. Такое правило применимо только к тому участнику, который заявит требование о выделе доли.
Во всех случаях, когда сособственнику передается часть помещения, превышающая его долю, суд взыскивает с него соответствующую денежную компенсацию и указывает в решении об изменении долей в праве собственности на объект недвижимости.
Вопрос о том, имеет ли сособственник существенный интерес в использовании имущества, решается судом в каждом конкретном случае на основании исследования и оценки в совокупности представленных сторонами доказательств, подтверждающих, в частности, нуждаемость в использовании этого имущества в силу возраста, профессиональной деятельности, наличия детей, других членов семьи, в том числе нетрудоспособных и т.д.
При рассмотрении требования о выделе доли из приватизированной квартиры суды учитывают техническую возможность передачи истцу изолированной части не только жилых, но и нежилых, подсобных помещений (кухни, коридоры, санузлы), а также возможность оборудования отдельного выхода. В отсутствие такой возможности выдел части квартиры одному из сособственников исключен. Выделяющийся собственник вправе рассчитывать лишь на компенсацию стоимости его доли в квартире либо на определение порядка пользования квартирой по соглашению с другими собственниками, а при недостижении соглашения - по решению суда (постановление Пленума ВС РФ от 24 августа 1993 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Закона РФ "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации").
В случае выдела доли в натуре часто необходимо осуществить перестройку этого объекта. Представляется, что расходы по такой перестройке должны возлагаться на лицо, требующего выдела доли. Это обусловлено тем, что указанные расходы не могут рассматриваться как расходы по содержанию общего имущества. Такая перестройка может включать возведение перегородок, создание отдельного входа и т.д. Она не должна существенно ухудшать качество здания и оказывать влияние на уровень его безопасности (в частности жилые помещения не должны уменьшаться до такого уровня, что ими невозможно пользоваться по назначению).
Несмотря на то, что доля выделяется в натуре, в строении сохраняется общая собственность (общие стены, крыша, другие элементы конструкции, которые связаны как с изолированной частью, так и с иными частями строения либо являются принадлежностью строения в целом). В связи с этим должен быть установлен порядок пользования таким общим имуществом.
В большинстве случаев вновь возведенные строения являются неделимыми недвижимыми вещами. Согласно п. 4 ст. 244 ГК общая собственность на неделимую вещь возникает при ее поступлении в собственность двух или нескольких лиц (в результате купли-продажи, дарения, мены, наследования, создания вещи несколькими лицами, заключения договора о совместной деятельности и т.д.). Таким образом, достаточно распространенные на практике сделки, в силу которых собственник всего объекта недвижимости производит отчуждение определенной доли в праве, противоречат действующему законодательству. В частности нередки сделки, когда отчуждаются нежилые помещения, то есть части зданий (офисные помещения, подвалы, этажи и т.д.). Распространенной является практика, когда собственник жилого помещения продает фактически часть принадлежащего ему жилого помещения (например, комнату), однако оформляет это как куплю-продажа доли. Между тем, предварительно эта доля не выделялась, право собственности на нее не регистрировалось.
Таким образом, теоретически подобные сделки противоречат законодательству. Положение, когда собственник целого, по крайней мере, теоретически не может распорядиться частью этого целого вряд ли целесообразно. Выходом из этой ситуации может быть закрепление в законодательстве нормы, согласно которой собственнику здания или сооружения принадлежит 100 процентов или 1/1 в арифметических дробях. Такая норма, хотя и противоречит теоретической концепции общей собственности, которая может возникнуть у двух и более лиц и не допускает существования всех долей у одного лица, однако позволит привести существующую практику в соответствие с законодательством.
Возможны ситуации, когда участник долевой собственности на недвижимое имущество произведет неотделимые улучшения в нем. В этом случае он имеет право на увеличение своей доли. При этом улучшения будут распространяться на все общее имущество, даже в том случае, когда в соответствии с соглашением между сособственниками о порядке пользования общей собственностью каждый из участников общей собственности имеет право пользоваться только определенной частью и улучшения были сделаны только в этой части. Кроме того, эти улучшения должны быть произведены с согласия других сособственников. Соответственно те улучшения, которые не соответствуют общей воле, не дают права на увеличение доли. Соглашение о производстве этих улучшений не обязательно должно быть соответствующим образом оформлено: оно может вытекать из условий договоренности о порядке использования объекта недвижимости. Так, если на одном из участников общей собственности лежат обязанности, связанные с отоплением, то он может изменить систему отопления без предварительного согласия остальных сособственников. Сами улучшения должны по определению улучшать качества объектов недвижимости. Так, возведение перегородок в доме не обязательно улучшают потребительские качества этого дома.
В объекте недвижимости, находящемся в общей долевой собственности, может возникнуть необходимость в проведении ремонтных работ для того, чтобы исправить возникшие неисправности, которые потенциально могут повлечь несохранность объекта. Если один из сособственников произведет их без получения предварительного согласия других сособственников, то последние должны компенсировать эти затраты. В случае отказа возникает обязательство из неосновательного обогащения.
Действующее законодательство ничего не говорит о том, можно ли распорядиться частью доли на объект недвижимости. Как уже было отмечено, доля не является вещью и в связи с этим к ней не могут применяться правила о делимых и неделимых вещах. Таким образом, произвести отчуждение части доли, вряд ли возможно. Для того, чтобы долю разделить на несколько частей необходимо произвести ее отчуждение нескольким лицам по одной сделке.
Спорным является вопрос о том, как будет решаться вопрос, когда один из сособственников без согласия других сособственников производит пристройки к общему недвижимому имуществу. При разрешении споров, возникающих между соседями в связи с возведением перегородок и проведением других строительных работ, создающих помехи в пользовании помещением с помощью негаторного иска можно устранить помехи, но нельзя установить определенный порядок пользования ими.
Было высказано мнение, что "собственники недвижимого имущества, пользуясь тем, что круг оснований, по которым вещь может поступить в общую собственность двух или более лиц практически неограничен (п. 4 ст. 244 ГК) нередко пользуются своим правом недобросовестно. По своему усмотрению они разбивают единое право собственности на "карликовые" доли типа 1/100, 1/32 и т.п.*(111). По мнению авторов Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе чаще всего подобные недобросовестные действия совершаются в отношении таких объектов недвижимости как жилые помещения и земельные участки, что приводит к нарушению норм жилищного и земельного законодательства. В связи с этим предлагается ввести в ст. 244 ГК норму, ограничивающую возможность собственника выделять с целью последующего отчуждения долю в праве собственности, которая по своим размерам не соответствует установленной законом норме (жилой площади, земельного участка и т.п. либо иным образом не соответствует принципу жизнеспособности выделяемой доли). При этом на случаи возникновения права общей собственности помимо воли собственника (наследование по закону и т.п.) ограничение распространяться не должно.
Не совсем понятно, что имеется в виду под "произвольным разбиванием единого права собственности на объект недвижимости". Действующее законодательство не дает возможности собственнику объекта недвижимости произвольно произвести отчуждение доли своего права на объект недвижимости, оставив за собой оставшуюся долю (хотя введение подобной нормы было бы целесообразно). Для того, чтобы возникла долевая собственность собственник должен совершить сделку с несколькими контрагентами (купля-продажа, дарение и т.д.). Поэтому по существу речь идет о том, чтобы ограничить право собственника распоряжаться своей собственностью, что вряд ли целесообразно.
Что касается нарушения жилищного законодательства в результате образования "карликовых" долей, то как правильно было отмечено, причиной нарушения здесь является не сам факт обладания "карликовой" долей, а факт проживания с нарушением установленных жилищных правил (хотя наличие такой доли и создает предпосылку для их нарушения)*(112).
Наконец, нельзя не обратить внимания на то, что понятие "жизнеспособности" выделяемой доли является достаточно размытым и может привести к судейскому произволу.
Особой разновидностью общей долевой собственности является собственность на общее имущество многоквартирного дома, распоряжение которой по существу нереализуемо. Доля в общем имуществе многоквартирного дома не приобретает самостоятельного юридического значения. В литературе появилось утверждение, что речь идет об общей неделимой собственности*(113), с чем вполне можно согласиться. При совершении сделок с жилыми помещениями, в результате которых возникает право собственности на них, одновременно возникает право общей долевой собственности на объекты общего пользования. Так, если объектом сделки выступает квартира, то наряду с переходом права на нее происходит переход прав на объекты общего пользования и квартиры (кухня, коридор, ванная комната и др.) и многоквартирного дома. К таким объектам закон относит общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно техническое и/или оборудование за пределами или внутри квартиры. Субъектами права общей долевой собственности на это имущество являются собственники помещений в многоквартирном доме.
Ограниченный характер правомочий субъекта общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме заключается, прежде всего, в невозможности выделить свою долю в натуре. Так, согласно п. 4 ст. 37 ЖК собственник помещения в многоквартирном доме не вправе осуществлять выдел в натуре своей доли в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме.
В соответствии с ранее сложившейся практикой допускалось заключение так называемых инвестиционных договоров, когда физическое или юридическое лицо заключало с государственным или муниципальным жилищным органом договор, по которому принимало на себя обязательство провести реконструкцию объекта общего пользования (например, чердачного помещения), а взамен получало право собственности на этот объект. Такая практика продолжалась и после принятия части первой ГК РФ, хотя в ст. 290 ГК прямо установлено, что собственникам квартир в многоквартирном доме принадлежит право общей долевой собственности на общее имущество дома. Таким образом, такая практика противоречила законодательству и в ряде случаев подобные договоры в судебном порядке были признаны недействительными. Вместе с тем нельзя не обратить внимания на то, что указанная норма ЖК противоречит нормам ГК РФ, поскольку согласно ст. 252 ГК участник общей долевой собственности имеет право требовать выдела своей доли из общего имущества. Кроме того, она противоречит ст. 246 ГК, согласно которой распоряжение имуществом, находящимся в общей долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников.
Возникает вопрос о том, какой из двух правовых актов будет действовать. На первый взгляд можно придти к выводу, что таким правовым актом является ЖК. Согласно ч. 1 ст. 4 Вводного закона к ЖК впредь до приведения в соответствие с Жилищным кодексом Российской Федерации законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат Жилищному кодексу Российской Федерации. Кроме того, следует учитывать то обстоятельство, что ЖК был принят позднее.
Однако следует также учитывать то обстоятельство, что в данном случае речь идет не о чисто жилищных отношениях, а о гражданско-правовых. При этом в силу п. 2 ст. 3 ГК нормы гражданского права, содержащиеся в любых других законах (а значит и в ЖК) не должны противоречить ГК.
Очевидно, законодатель, а возможно и Конституционный суд РФ должны дать дополнительные разъяснения по этому вопросу. При этом следует иметь в виду, что этот вопрос приобретает особую значимость в связи с тем, что есть случаи, когда все собственники жилых помещений в многоквартирном доме не возражают против того, чтобы передать, например, чердак или подвал в собственность одного из жильцов, получив взамен ту или иную компенсацию.
Несомненно, ограничена в данном случае и возможность осуществления такого правомочия собственника как правомочие пользования. Возможность передачи помещений, входящих в объекты общего имущества многоквартирного дома, (в том числе чердачные помещения) в пользование, предусмотрена п. 4 ст. 36 ЖК, в котором говорится, что по решению собственников помещений в многоквартирном доме, принятому на общем собрании таких собственников, объекты общего имущества в многоквартирном доме могут быть переданы в пользование иным лицам в случае, если это не нарушает права и законные интересы граждан и юридических лиц, а также п. 2 ст. 44 ЖК, согласно которому к компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме относится принятие решений о передаче в пользование общего имущества в многоквартирном доме.
Термин "пользование" предполагает как безвозмездное пользование (заключение договора безвозмездного пользования), так и возмездное пользование (заключение договора аренды).
Теоретически возможны оба варианта, однако с практической точки зрения единственно возможным представляется договор аренды. Максимальный срок договора аренды действующим законодательством не предусмотрен, однако вряд ли целесообразно заключать договор аренды на срок более 50 лет, поскольку в противном случае нельзя исключать отказ в государственной регистрации договора аренды по тому основанию, что такая длительная аренда по существу прикрывает передачу помещений в собственность.
Для заключения подобного договора необходимо проведение внеочередного (п. 2 ст. 45 ЖК) общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, решение которого оформляется протоколом общего собрания в порядке, установленным общим собранием собственников помещений (п. 1 ст. 46 ЖК). После этого должен заключаться договор аренды, в котором в качестве арендодателя выступают все собственники жилых помещений в данном многоквартирном доме, а в качестве арендатора лицо, которому предоставляется помещение во владение и пользование за плату.
Договор аренды подлежит государственной регистрации в территориальном подразделении Федеральной регистрационной службы. Согласно п. 3 ст. 26 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в том случае, если в аренду сдаются здание, сооружение, помещения в них или части помещений, к договору аренды недвижимого имущества, представляемому на государственную регистрацию прав, прилагаются поэтажные планы здания, сооружения, на которых обозначаются сдаваемые в аренду помещения с указанием размера арендуемой площади. Договор аренды помещения или части помещения регистрируется как обременение прав арендодателя соответствующего помещения (части помещения). При этом с заявлением о государственной регистрации договора аренды недвижимого имущества может обратиться одна из сторон договора аренды недвижимого имущества (п. 1 ст. 26 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним).
Нельзя не обратить внимания на то, что положения п. 4 ст. 36 ЖК сформулированы двусмысленно. В нем в частности сказано, что по решению собственников помещений в многоквартирном доме, принятому на общем собрании таких собственников, объекты общего имущества в многоквартирном доме могут быть переданы в пользование иным лицам в случае, если это не нарушает права и законные интересы граждан и юридических лиц.
При буквальном толковании этой нормы можно придти к выводу о том, что помещения могут передаваться в пользование только иным лицам, то есть не собственникам жилых помещений (хотя в п. 2 ст. 44 ЖК говорится о передаче помещений в пользование без указания о каких лицах идет речь). Кроме того, фраза "если это не нарушает права и законные интересы граждан и юридических лиц" дает возможность для самого широкого толкования. При этом очевидно, что передача в пользование части общего имущества на длительный срок в той или иной степени нарушает права и законные интересы других собственников.
Наконец, переданное в пользование помещение, будет сохранять статус нежилого помещения, даже если фактически будет использоваться для проживания. Перевести его в жилое в силу п. 4 ст. 22 ЖК РФ, установившего, что перевод нежилого помещения в жилое помещение не допускается, если такое помещение не отвечает установленным требованиям или отсутствует возможность обеспечить соответствие такого помещения установленным требованиям либо если право собственности на такое помещение обременено правами каких-либо лиц, практически невозможно.
Новый Жилищный кодекс РФ в ст. 45-48 предусматривает, что решения по вопросам, выносимым на собрание, затрагивающее общее домовое имущество, принадлежащее всем собственникам жилых помещений на долевых началах, в том числе государству и органам местного самоуправления, обязательны для всех собственников помещений. Таким образом, налицо противоречие со ст. 246 ГК, согласно которой распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников, а при недостижении соглашения - в порядке, установленном судом. Таким образом, даже если решение выносится большинством собственников жилых помещений, это противоречит указанным положениям ГК. Практическая целесообразность указанных положений ЖК вполне понятна: в противном случае решать проблемы, связанные с использованием общего домового имущества, было бы просто невозможно. Принятие решений подобным образом вполне допустимо в ТСЖ, где в соответствии с уставными документами решения, принятые большинством обязательны для меньшинства. Однако новый ЖК не должен содержать нормы, предусматривающие навязывание воли большинства меньшинству в объединении собственников без членства, органом управления которого является общее собрание.
Следует отметить, что ЖК говорит о собственниках помещений, а не только о собственниках жилых помещений. Из этого следует, что собственники нежилых помещений также являются участниками общей долевой собственности на общее имущество.
Спорным также является вопрос о том, кто же является собственником всего многоквартирного здания, в котором проживают собственники отдельных помещений, в целом. Очевидно, следует придти к выводу о том, что после того, как в здании или сооружении зарегистрировано право собственности двух и более лиц на помещения в этом здании или сооружении единого собственника на все здание или сооружение больше нет. Речь может идти только о праве собственности на отдельные объекты (помещения) и об общей долевой собственности на имущество общего пользования. При этом специфика общей долевой собственности на общее имущество заключается в том, что доля, как уже отмечено, не может быть отчуждена отдельно от помещения.
Одним из проблемных вопросов является вопрос о выделе доли участника общей долевой собственности на недвижимое имущество. Следует отметить, что сам термин не всегда понимается однозначно. Так, различают понятие выдела так называемой реальной доли, когда в результате соглашения или решения суда за конкретным лицом закрепляется конкретная часть объекта недвижимого имущества (например, определенная комната в жилом доме.), которым он владеет и пользуется. При этом выдела в натуре доли не происходит, размер идеальной доли не меняется (например, это лицо, как было собственником определенной доли (например 1/3), так и остается им). При этом, следует иметь в виду, что предоставление во владение и пользование определенной части недвижимого имущества не означает возникновения какого-либо особого вещного права.
Кроме того, на практике бывают случаи, когда сособственники недвижимости и в частности жилых помещений ставят вопрос о выделе свой доли в натуре. При рассмотрении требования о выделе доли из приватизированной квартиры суды учитывают техническую возможность передачи истцу изолированной части не только жилых, но и нежилых, подсобных помещений (кухни, коридоры, санузлы), а также возможность оборудования отдельного выхода. В отсутствие такой возможности выдел части квартиры одному из сособственников исключен. Выделяющийся собственник вправе рассчитывать лишь на компенсацию стоимости его доли в квартире либо на определение порядка пользования квартирой по соглашению с другими собственниками, а при недостижении соглашения - по решению суда (постановление Пленума ВС РФ от 24 августа 1993 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Закона РФ "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации).
В постановлении Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 было отмечено, что суд вправе отказать в иске участнику долевой собственности о выделе доли в натуре, если выдел невозможен без несоразмерного ущерба имущества имуществу, находящемуся в общей собственности. При этом под несоразмерным ущербом согласно п. 35 постановления Пленума понимается невозможность использования имущества по целевому назначению, существенное ухудшение его технического состояния либо снижение материальной или художественной ценности.
Если раздел или выдел доли невозможны, собственник, требующий выдела доли, имеет право на выплату ему стоимости его доли другими участниками долевой собственности. При этом суд по требованию выделяющегося собственника вправе обязать остальных участников долевой собственности выплатить ему соответствующую компенсацию. После получения компенсации сособственник утрачивает право на долю в общей собственности.
Следует отметить, что участники общей собственности сами по себе не могут обратиться с требованием о лишении другого участника права на долю с выплатой ему компенсации, даже если он не имеет существенного интереса в использовании вещи и доля его незначительна. Такое правило применимо только к тому участнику, который заявит требование о выделе доли.
Во всех случаях, когда сособственнику передается часть помещения, превышающая его долю, суд взыскивает с него соответствующую денежную компенсацию и указывает в решении об изменении долей вправе собственности на дом.
В случае выдела доли в натуре часто необходимо осуществить перестройку этого объекта. Представляется, что расходы по такой перестройке должны возлагаться на лицо, требующего выдела доли. Это обусловлено тем, что указанные расходы не могут рассматриваться как расходы по содержанию общего имущества. Такая перестройка может включать возведение перегородок, создание отдельного входа и т.д. Она не должна существенно ухудшать качество здания и оказывать влияние на уровень его безопасности (в частности жилые помещения не должны уменьшаться до такого уровня, что ими невозможно пользоваться по назначению).
Несмотря на то, что доля выделяется в натуре, в строении сохраняется общая собственность (общие стены, крыша, другие элементы конструкции, которые связаны как с изолированной частью, так и с иными частями строения либо являются принадлежностью строения в целом). В связи с этим должен быть установлен порядок пользования таким общим имуществом.
На практике нередко возникает вопрос о возможности отчуждения единым собственником недвижимого имущества доли в праве на это имущество. В таких случаях необходимо учитывать следующее. В большинстве случаев вновь возведенные строения являются неделимыми недвижимыми вещами. Согласно п. 4 ст. 244 ГК общая собственность на неделимую вещь возникает при ее поступлении в собственность двух или нескольких лиц (в результате купли-продажи, дарения, мены, наследования, создания вещи несколькими лицами, заключения договора о совместной деятельности и т.д.).
Возможны ситуации, когда участник долевой собственности на недвижимое имущество произведет неотделимые улучшения в этом имуществе. В этом случае он имеет право на увеличение своей доли. При этом улучшения будут распространяться на все общее имущество даже в том случае, когда в соответствии с соглашением между сособственниками о порядке пользования общей собственностью каждый из участников общей собственности имеет право пользоваться только определенной частью и улучшения были сделаны только в этой части. Кроме того, эти улучшения должны быть произведены с согласия других сособственников. Соответственно те улучшения, которые не соответствуют общей воле, не дают права на увеличение доли. Соглашение о производстве этих улучшений не обязательно должно быть соответствующим образом оформлено: оно может вытекать из условий договоренности о порядке использования объекта недвижимости. Так, если на одном из участников общей собственности лежат обязанности, связанные с отоплением, то он может изменить систему отопления без предварительного согласия остальных сособственников. Сами улучшения должны по определению улучшать качества объектов недвижимости, Так, возведение перегородок в доме не обязательно улучшают потребительские качества этого дома.
В объекте недвижимости, находящемся в общей долевой собственности, может возникнуть необходимость в проведении ремонтных работ для того, чтобы исправить возникшие неисправности, которые потенциально могут повлечь несохранность объекта. Если один из сособственников произведет их без получения предварительного согласия других сособственников, то последние должны компенсировать эти затраты. В случае отказа возникает обязательство из неосновательного обогащения.

§ 3. Оформление права собственности на вновь создаваемые объекты недвижимости

Спорной проблемой является порядок оформления возникновения права собственности на вновь возводимый строительный объект. Как известно, одним из оснований возникновения права собственности на объект недвижимого имущества является его создание. Для недвижимых вещей момент, с которого право собственности на вещь считается существующим юридически, является государственная регистрация прав на эту вещь. Так, согласно ст. 219 ГК право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. Это значит, что с момента фактического завершения строительства объекта до признания его в качестве объекта права собственности на недвижимость нужен определенный срок, необходимый для сбора документов и государственной регистрации права собственности на него. Возникает вопрос о существовании права собственности на этот объект до его регистрации, и если такое право существует, то кто является собственником этого имущества.
Ст. 130 ГК не указывает на государственную регистрацию прав на недвижимое имущество как обязательный признак недвижимого имущества. Вопрос о том, с какого момента и у кого возникает право собственности на вновь возводимый строительный объект, который является разновидностью недвижимого имущества в силу наличия такого признака как неразрывная связь с землей, не решен в действующем законодательстве достаточно четко. Таким образом, если придерживаться буквального толкования ст. 219 ГК, уже созданный и принятый заказчиком объект недвижимости до момента государственной регистрации не имеет собственника. Соответственно последний не несет бремя содержания имущества, находящегося в собственности (уплата налогов и т.д.). Это особенно актуально для жилых домов, принадлежащих гражданам. Известны многочисленные случаи, когда на уже построенные коттеджи и дачи не регистрируется право собственности. В некоторых случаях объекты недвижимости умышленно не достраиваются, с тем, чтобы иметь формальные основания для того, чтобы их не регистрировать.
В судебной практике были зафиксированы случаи, когда юридические лица обращались в суды с требованием об установлении юридического факта владения вновь созданного объекта недвижимости на том основании, что это необходимо для заявителю для регистрации права собственности. Более того, суды удовлетворяли подобные иски, однако как правильно было отмечено в протесте заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, право собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество возникает с момента государственной регистрации после сдачи объекта в эксплуатацию в установленном порядке. До такой регистрации право собственности на объект недвижимости возникнуть не может и, следовательно, для установления юридического факта владения объектом недвижимости оснований нет. По существу в таких случаях заявляется требование о признании права собственности, которое может быть рассмотрено в исковом производстве, но не в порядке установления юридического факта.
Созданный объект недвижимости (право собственности на который не зарегистрировано) нельзя рассматривать как совокупность строительных материалов, поскольку в него надо включать стоимость произведенной работы, имущественные права на земельный участок и т.д. В ст. 742 ГК применяется термин "объект строительства", который, очевидно, лучше всего подходит к данной ситуации. Такой объект строительства может быть предметом договоров страхования, охраны, однако, как уже отмечено, до государственной регистрации он не может быть объектом права собственности на недвижимость. Очевидно, этот термин охватывает как уже построенные, но не зарегистрированные объекты недвижимости, так и объекты незавершенного строительства. Поскольку правовой статус объектов незавершенного строительства будет рассмотрен отдельно, ограничимся анализом построенных, но не зарегистрированных объектов недвижимости.
Если речь идет об обычном договоре подряда, то у заказчика право собственности на объект строительства возникает с момента передачи объекта подрядчиком, что было подтверждено судебной практикой. В частности, Президиум ВАС РФ при рассмотрении конкретного дела указал, что "право собственности на спорное здание возникает с момента передачи подрядчиком заказчику здания по окончании его строительства"*(114).
Что касается законченного строительством объекта, но не переданного подрядчиком заказчику, то из анализа действующего законодательства можно сделать вывод о том, что у подрядчика права собственности на него нет. Так, согласно п. 1 ст. 705 ГК подрядчик несет риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком. Если бы подрядчик был собственником, то не было бы необходимости специально переносить на него риск случайной гибели.
Наконец, у подрядчика в соответствии со ст. 712 ГК есть право на удержание результата работы. Вряд ли законодатель стал бы предоставлять такое право подрядчику, если бы считал его собственником объекта строительства.
Очевидно, следует исходить из того, что у подрядчика и заказчика (если подрядчик не передал объект строительства заказчику) возникает право общей долевой собственности на такой объект. Размер долей должен определяться по соглашению сторон, а соответственно при недостижении соглашения этот вопрос должен решаться судом. При этом следует иметь в виду, что возможны ситуации, когда все расходы по строительству, включая стоимость материалов, были осуществлены подрядчиком. Если при этом заказчик и не оплатил выполненную работу, то в этом случае о долевой собственности, очевидно, говорить не приходится. Созданный объект в таких случаях будет собственностью только подрядчика.
Еще более сложная ситуация возникает в тех случаях, когда в создании объекта недвижимости принимает участие инвестор и соответственно можно применить законодательство об инвестиционной деятельности.
При этом, следует учитывать, что в ч. 2 п. 5 ст. 5 Закона об инвестиционной деятельности в РСФСР отмечено, что законодательством РСФСР и республик в составе РСФСР (в настоящее время РФ) могут быть определены объекты, инвестирование в которые не влечет за собой непосредственно приобретения права собственности на них, но не исключает возможности последующего владения, оперативного управления или участия инвестора в доходах от эксплуатации этих объектов. Возникает вопрос о том, относится ли недвижимое имущество к объектам, инвестирование в которые не влечет непосредственного приобретения права собственности. Законодатель прямо нигде об этом не говорит. Под непосредственным приобретением следует понимать приобретение, которое происходит в силу самого факта создания объекта недвижимости и без участия третьих лиц, которые управомочены передавать инвестору право собственности на объект недвижимости.
Проблема возникает вследствие того, что понятия инвестор и заказчик, то есть лицо, которому подрядчик передает результат выполненной работы, при заключении инвестиционных договоров не всегда совпадают. В настоящее время единственным общероссийским правовым актом, который регулировал бы оформление права собственности инвесторов на вновь возводимые объекты недвижимости, является Закон об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости. Согласно п. 2 ст. 16 указанного закона основанием для государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства являются документы, подтверждающие факт его постройки (создания), - разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, и передаточный акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства. А в п. 4 этой же статьи сказано, что участник долевого строительства или его наследники вправе обратиться в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, с заявлением о государственной регистрации права собственности на объект долевого строительства, построенный (созданный) за счет денежных средств такого участника долевого строительства в соответствии с договором, после подписания застройщиком и участником долевого строительства или его наследниками передаточного акта либо иного документа о передаче объекта долевого строительства. Таким образом, основанием государственной регистрации возникновения права собственности инвестора (участника долевого строительства) помимо самого факта создания объекта недвижимости является указанный в законе набор юридических фактов и документов, которые передаются в регистрирующие органы. Однако и этот закон ничего не говорит о том, у кого возникает право собственности на не зарегистрированный объект строительства.
Как представляется, это право должно возникать у инвестора непосредственно после передачи ему объекта строительства, трансформируясь из права долевой собственности на объект незавершенного строительства, участниками которой являются инвестор (участник долевого строительства), застройщик, подрядчик, а в некоторых случаях и заказчик. Государственная регистрация же должна только подтвердить уже существующее право. Другими словами, на любой результат строительной деятельности должно возникать право общей долевой собственности всех участников инвестиционного процесса. Такое основание возникновения общей долевой собственности должно быть закреплено в законодательстве.

§ 4. Недвижимость как объект особых финансово-инвестиционных строительных схем

В последнее время недвижимость является объектом особых финансово-инвестиционных схем. Так, финансово-экономическая схема ВОТ (аббревиатура английских слов build, operate, transfer - построить, эксплуатировать, передать) является одной из схем привлечения частных инвестиций для развития государственного или общественного сектора экономики в развитых странах.
Суть этих схем состоит в том, что инвесторы вкладывают денежные средства в строительство или реконструкцию объектов недвижимости, которые впоследствии после завершения работы и определенного периода эксплуатации будут переданы в государственную или муниципальную собственность.
Такие объекты передаются инвестором заказчику не сразу после сдачи объекта с тем, чтобы инвестор имел возможность в течение определенного срока эксплуатировать его, окупая свои издержки и получая прибыль. Применяются подобные финансово-экономические системы взаимоотношений партнеров в основном для строительства или реконструкции государственных или муниципальных объектов.
Первый опыт использования подобной схемы имел место и в Москве при строительстве очистных сооружений в г. Зеленограде и станции очистки сточных вод в 2000 г. в Южном Бутово фирмой "СХВ Хельтер Вассетехник ГмбХ". Однако в данном случае применялась модифицированная схема, получившая название ВООТ (build, own, operate, transfer - строить, быть собственником, управлять, передать).
Возникает вопрос о том, насколько она укладывалась в рамки действовавшего в то время законодательства Российской Федерации. Следует сразу отметить, что в Гражданском кодексе Российской Федерации отсутствует договор, который охватывал бы весь комплекс возникших правоотношений. Наиболее близко к ней примыкает правовая структура так называемых концессионных договоров*(115). Исходные положения концессионного договора содержатся в ст. 40 Закона РФ "Об иностранных инвестициях в РФ", в соответствии с которой предоставление иностранным инвесторам прав на разработку и освоение возобновляемых и невозобновляемых природных ресурсов и проведение хозяйственной деятельности, связанной с использованием объектов, находящихся в государственной собственности, но не переданной предприятиям, учреждениям, организациям в полное хозяйственное ведение или оперативное управление, осуществляется на основании концессионных договоров, заключаемых с иностранными инвесторами Советом Министров РФ (Правительством РФ) или иным уполномоченным на то государственным органом в порядке, установленном законодательством РФ о концессиях. В настоящее время действует Закон о концессионных соглашениях, который достаточно подробно урегулировал вопросы, связанные с применением подобных схем.
Согласно ст. 3 указанного Закона по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.
Сторонами концессионного соглашения являются:
1) концедент - Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления;
2) концессионер - индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.
Такие договоры получили широкое распространение в других странах. В России они также применяются, в частности при заключении соглашений о разделе продукции. Заключаются концессионные договоры, как правило, на конкурсной основе, за исключением случаев, предусмотренных этим законом. В частности, согласно п. 7 ст. 32 Закона о концессионных соглашениях конкурс по решению концедента, принимаемому на следующий день после истечения срока представления конкурсных предложений, объявляется несостоявшимся в случае, если в конкурсную комиссию представлено менее двух конкурсных предложений или конкурсной комиссией признано соответствующими критериям конкурса менее двух конкурсных предложений. В случае объявления конкурса несостоявшимся концедент возвращает участнику конкурса сумму внесенного им задатка в течение пяти рабочих дней со дня принятия такого решения. Концедент вправе рассмотреть представленное только одним участником конкурса конкурсное предложение и, если оно соответствует критериям конкурса, принять решение о заключении с этим участником конкурса концессионного соглашения в соответствии с условиями, содержащимися в представленном им конкурсном предложении.
Специфика концессионных соглашений состоит прежде всего в тех объектах, которые передаются в пользование инвестору (концессионеру). В большинстве случаев к таким объектам относятся природные ресурсы (недра, леса и т.д.), однако также могут передаваться в концессию объекты промышленной инфраструктуры, коммунального обслуживания, отдельные предприятия. При этом законодатель особо подчеркивает, что речь идет только о недвижимости, входящей в состав указанных объектов. Эта недвижимость включает в себя также и отдельные разновидности недвижимости по закону (морские и речные суда, суда внутреннего типа). Передаваемые в концессию объекты никогда не становятся собственностью концессионера и по истечении срока договора (обычно договоры заключаются на длительный срок - 20-30 лет) передаются обратно государственным организациям. Сам срок устанавливается с учетом объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и срока окупаемости таких инвестиций, других обязательств концессионера по концессионному соглашению.
Таким образом, в концессию всегда передаются объекты государственной собственности, однако это возможно в отношении не всякого объекта. Так, в законодательстве и правовой доктрине других стран различают публично правовую и частноправовую государственную собственность. Если первые вообще исключены из гражданского оборота и ни при каких условиях не могут передаваться в собственность или пользование другим лицам, то последние при определенных условиях могут отчуждаться.
Основное различие между концессионном договором и обычными гражданско-правовыми договорами заключается в правовом положении его участников. Так, характерной чертой любого гражданско-правового договора является равенство его участников. Ни одна из сторон договора, даже если ею является государство или государственное образование, не имеет властных полномочий по отношению к другой стороне договора. В концессионных же договорах положение контрагентов неравноправно, поскольку в обязанности государственных и иных публичных образований входит не только сама передача объекта в концессию, но и принятие решения о даче разрешения на передачу соответствующего объекта в концессию или другими словами осуществление властных полномочий. В этом смысле договоры, заключавшиеся по схеме ВООТ, аналогичны концессионным договорам, поскольку и те, и другие предусматривают возможность осуществления властных полномочий одной из сторон договора.
Таким образом, договоры по схеме ВОТ (ВООТ) можно отнести к особой разновидности договоров близких к концессионным, но не совпадающих с ними. Основное их отличие от стандартных концессионных договоров заключается в том, что первые в отличие от концессионных могут предусматривать наличие права собственности инвестора на построенный или реконструированный объект в течение определенного времени, после чего он передается в собственность заказчику.
Подобные договоры можно отнести к так называемым смешанным договорам, в которых содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующей части правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (п. 2 ст. 421 ГК). В данном случае помимо норм различных гражданско-правовых договоров применяются также положения бюджетного, налогового законодательства и т.д.
Особенностью схемы ВООТ является, как уже отмечено, то обстоятельство, что инвестор в течение некоторого времени является собственником построенного или реконструируемого объекта. Поскольку такие объекты относятся к недвижимому имуществу, то возникает необходимость государственной регистрации права на такой объект. Регулируется такая регистрация ст. 25 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Так, в соответствии с п. 1 указанной статьи право на вновь создаваемый объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания, а из п. 2 этой же статьи следует, что в случае необходимости совершение сделки с объектом незавершенного строительства право на указанный объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, в установленных случаях на основании проектно-сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства.
С момента государственной регистрации у инвестора возникает право собственности на созданный или реконструируемый объект недвижимости. По существу речь идет о праве собственности, которое ограничено определенным сроком, что противоречит и действующему законодательству и существующей правовой доктрине.
Однако специфика применяемой схемы состоит в том, что такие правомочия собственника как владение и пользование объектом осуществляет не сам собственник, а так называемый титульный владелец (ст. 305 ГК). Первоначально указанные правомочия передаются контрагенту инвестора - заказчику, а последний, поскольку сам не осуществляет хозяйственную деятельность, передает их хозяйствующему субъекту, которое является субъектом права хозяйственного ведения. Впоследствии же объект переходит в собственность заказчика.
Возникает вопрос о правовой природе сделки, на основании которой переходят правомочия владения и пользования от собственника к заказчику. Поскольку титульный владелец осуществляет периодические платежи собственнику и в конечном итоге право собственности после полной оплаты переходит к титульному владельцу, можно говорить о купле-продаже с условием о том, что право собственности на переданный покупателю товар сохраняется за продавцом до оплаты товара или наступления иных обстоятельств (ст. 491 ГК). При этом условие о сохранении права собственности на объект означает, что получивший товар покупатель не вправе до перехода к нему права собственности отчуждать товар или распоряжаться им иным образом.

Глава 3. Особенности правового режима отдельных видов недвижимости

Несмотря на наличие общих черт правовой режим отдельных видов недвижимости отличается большим разнообразием. Эти особенности будут отмечены при проведении их правового анализа.

§ 1. Земельные участки как объекты недвижимости

Проблема участия земли в гражданском обороте приобрела чрезмерную остроту вследствие того, что она напрямую связана с возрождением частной собственности на землю и установлением пределов распоряжения ею. В настоящее время пришло осознание того факта, что земля с ее почвенным покровом, являясь уникальным природным ресурсом, не может не рассматриваться в качестве общественного достояния, независимо от того, кому она принадлежит. В связи с этим регулирование земельных отношений предполагает определенную специфику, включающую участие публично-правовых образований и наличие определенных ограничений при использовании и обороте земли. В тоже время это не означает введение необоснованных ограничений на участие земли в гражданском обороте. Как правильно отмечала И.А. Иконицкая: "Регулирование отношений, связанных с использованием и охраной земель есть не что иное, как установление определенных правил по использованию соответствующего недвижимого имущества"*(116).
Земля является важнейшей разновидностью недвижимого имущества. В основе деления вещей на движимые и недвижимые лежит право собственности на землю, поскольку недвижимые вещи определяются прежде всего через связь с землей. Вопрос о том, может ли земля участвовать в гражданском обороте, в настоящее время перешел из теоретической области в практическую. При этом следует иметь в виду, что земля как товар - это объект купли-продажи, удовлетворяющий различные реальные или потенциальные потребности, и имеющий определенные качественные и количественные характеристики*(117). При этом правовой режим того или иного земельного участка определяется тем, для какой цели предназначен данный земельный участок.
Как уже отмечалось, особый правовой статус земли не означает введение необоснованных ограничений на участие земли в гражданском обороте. С этим утверждением не всегда согласны юристы, специализирующиеся в области земельного права. Так, по мнению Г.В. Чубукова "земля является особой земельной недвижимостью (то есть не является вещью) и поэтому все проживающие на российской земле народы должны (по праву своего рождения) признаваться сособственниками общенародного достояния, а земельный правопорядок и объем земельных прав определяться не гражданским законодательством, а на референдумах сособственников"*(118). Очевидно, что реализация подобной идеи невозможна ни с теоретической, ни с практической точки зрения.
Необходимо учитывать, что существует деление земель на изъятые из оборота, ограниченные в обороте и не изъятые из оборота. Отчуждение земельных участков, полностью изъятых из оборота, не допускается вообще. А земли, ограниченные в обороте, могут приобретать лишь отдельные участники гражданских и земельных правоотношений при определенном целевом назначении земель. Например, предметом сделки не могут являться земли, которые являются исключительной государственной собственностью. К ним в частности относятся земли:
- историко-культурного наследия;
- государственных природных заповедников, памятников природы, национальных, дендрологических, природных парков, ботанических садов;
- предоставленные для нужд обороны;
- общего пользования в населенных пунктах;
- заповедников;
- залегания природных ископаемых и т.д.
Конституция Российской Федерации (ст. 11) провозгласила землю достоянием народов, проживающих на соответствующей территории. В соответствии с ней земля может находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности. Если ранее земля была объектом исключительной государственной собственности, то по действующему законодательству государственная собственность на землю определяется по так называемому остаточному признаку: земля, не находящаяся в собственности граждан, юридических лиц либо муниципальных образований, является государственной собственностью.
Вместе с тем имущественные правоотношения по поводу земли имеют определенную специфику, которая заключается в том, что земельные участки должны использоваться строго по назначению, сам оборот земельных участков ограничен, действует презумпция государственной собственности на земельные участки, не принадлежащие гражданам, юридическим лицам либо муниципальным образованиям (п. 2 ст. 214 ГК РФ). Невыполнение установленных земельным законодательством правил пользования земельным участком может повлечь его изъятие у собственника. Это правило закреплено в ст. 285 ГК. В частности, основанием для изъятия земельного участка могут, например, служить факт грубого нарушения правил рационального использования земель или использования земель не по целевому назначению либо случаи, когда его использование приводит к существенному снижению плодородия сельскохозяйственных земель либо значительному ухудшению экологической обстановки.
Основным правовым актом в области земельных отношений является Земельный кодекс Российской Федерации, однако он не регулирует вопросы, связанные с оборотом земель сельскохозяйственного назначения (последние регулируются Законом об обороте земель сельскохозяйственного назначения, а также соответствующими положениями Гражданского кодекса РФ). Таким образом, в компетенцию ЗК РФ входит регулирование отношений, связанных с использование и охраной земель, тогда как отношения по владению пользованию и распоряжению земельными участками, а также по совершению сделок с ним регулируются гражданским законодательством.
При этом следует иметь в виду, что согласно ст. 3 ГК нормы гражданского права, содержащиеся в других законах должны соответствовать ГК. Таким образом, нормы гражданского права, содержащиеся в ЗК и других актах земельного законодательства могут воспроизводиться (полностью или частично) либо могут конкретизироваться в ЗК, не вступая в противоречие с ГК. Наконец, в земельном законодательстве есть "свои" земельно-правовые нормы, не включаемые в ГК. К числу последних относятся нормы публично-правового характера о компетенции государственных и местных органов по регулированию земельных отношений, о государственном учете земель и т.д. Однако, как будет отмечено ниже, на практике этого не происходит и существует достаточно большое противоречие между двумя указанными правовыми актами.
Как уже было отмечено, земельные участки являются важнейшей разновидностью недвижимого имущества и активно участвуют в имущественном обороте (хотя и с определенными ограничениями). Имущественный характер отношений с земельными участки как объектами недвижимости, получает свое подтверждение и в принципе платности за пользование землей*(119). В законодательстве (ст. 261 ГК) и практике выделяют такое понятие как земельный участок, который собственно и может быть предметом различных гражданско-правовых сделок. Земля в своем природном состоянии является сплошной массой территории. Для того, чтобы ей придать характер вещи, необходимо обособить отдельный земельный участок от соседних земель.
Следует отметить, что законодатель оперирует и другими терминами: "земля", "земли", "угодья", "участки лесного фонда" и "водные объекты". Очевидно, что термины "земля" и "земли" рассматриваются в данном контексте как синонимы земельных участков. Что касается "угодий", "участков лесного фонда" и "водных объектов" то в данном случае речь идет об отдельных разновидностях земельных участков, в названиях которых указывается на их специфические особенности. Так, из названия "угодья" следует, что речь идет о землях сельскохозяйственного назначения. Когда мы говорим "участки лесного фонда" и "водные объекты", то понятно, что речь идет о земельных участках, покрытых в первом случае лесом, а во втором водой.
Существует также такое понятие как "земельная доля", аналогу которому нет ни в законодательстве других стран, ни в законодательстве дореволюционной России. Правом на земельную долю наделялись работники сельскохозяйственных предприятий (бывших колхозов и совхозов), пенсионеры таких предприятий, а также работники социальной сферы. Таким образом, в основу определения круга лиц, имеющих право на бесплатное получение земельной доли положен как производственный, так и социальный принцип.
Само понятие земельной доли - это идеальное понятие, однако в определенных в законе случаях она может быть выделена в натуре. В частности это возможно при создании крестьянского (фермерского) хозяйства, при использовании в качестве личного подсобного хозяйства и в других случаях*(120).
Земельный участок является особой разновидностью недвижимого имущества и его правовой режим отличается от правого режима других недвижимых вещей. Так, земельный участок может быть объектом большего по сравнению с другими видами недвижимых вещей числа ограниченных вещных прав. В частности речь идет о таких правах как право пожизненного наследуемого владения и право постоянного бессрочного пользования земельным участком.
Особенностью земельных участков является то, что их правовой режим регулируется не только нормами гражданского права, но и земельно-правовыми нормами, среди которых важнейшими являются Земельный кодекс РФ и Закон об обороте земель сельскохозяйственного назначения, а также так называемыми природоресурсовыми кодексами (Лесным, Водным и т.д.)
Иногда высказывается мнение о необходимости установления верхних и нижних границ земельного участка*(121). Такое предложение является трудно реализуемым. Глубина земельного участка (нижняя граница) определяется прежде всего толщиной почвенного слоя, который может различаться даже в пределах одного земельного участка. Введение нижних границ приведет к необходимости проводить соответствующие замеры, что усложнит процедуру индивидуализации и межевания земельного участка и сделает ее еще более дорогостоящей.
Определение верхних границ земельного участка также представляет определенные сложности. Прежде всего, говорить о верхней границе земельного участка не совсем правильно, поскольку эта граница установлена естественным образом верхней границей поверхности земли. Другое дело, что речь может идти о верхней границе зданий и сооружений, расположенных на данном земельном участке. Говорить об этом стоило бы только в том случае, если бы недвижимость, расположенная на земельном участке и сам земельный участок составляли бы единое целое, участвующее в гражданском обороте (как это имеет место в законодательстве других стран). Однако, земельные участки и расположенная на них недвижимость могут иметь разных собственников и соответственно участвовать в гражданском обороте независимо друг от друга. Поэтому верхние пределы зданий и сооружений устанавливаются не ЗК РФ, а другими правовыми актами. Так, в ст. 38 Градостроительного кодекса РФ говорится о предельной высоте зданий, строений, сооружений, установленной для определенных территориальных зон, которая согласно п. 2 указанной статьи устанавливается применительно к каждой территориальной зоне (различают производственные, жилые, зоны сельскохозяйственного назначения и т.п. зоны).
Земельный кодекс РФ (п. 2 ст. 6) определяет земельный участок как часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке. Таким образом, установление границ является не только средством индивидуализации земельного участка, но и способом создания самого объекта права.
При этом земельный участок может быть делимым и неделимым. Причем делимость любой вещи, в том числе и земельного участка, может быть физической и юридической. Физически любой земельный участок является делимым, поскольку поддается делению в натуре на отдельные части без ущерба для их назначения. Однако не всякий земельный участок является делимым юридически. В частности делимым юридически является земельный участок, который может быть разделен на части, каждая из которых образует самостоятельный земельный участок, разрешенное использование которого может осуществляться без перевода его в состав земель иной категории, за исключением случаев, установленных федеральными законами (ч. 2 п. 2 ст. 6 ЗК РФ). При этом законодательство РФ не допускает возможности объединения нескольких земельных участков, не граничащих между собой, в один, как это предусмотрено законодательство ФРГ.
Важнейшим признаком, которому должен отвечать земельный участок для того, чтобы он был признан недвижимостью и тем самым объектом права собственности или иных прав на землю, заключается в том, что земельный участок должен быть соответствующим образом индивидуализирован. Другими словами должны быть определены его размер, границы и местоположение. Как было правильно отмечено, границы земельного участка определяют территориальную и пространственную сферу осуществления прав и исполнения обязанностей их собственников, других лиц, использующих земельные участки на законных основаниях*(122). Таким образом, установление границ земельного участка является одним из правовых средств его индивидуализации.
Территориальные границы земельного участка определяются в порядке, установленном земельным законодательством на основе документов, выдаваемых собственнику государственными органами по земельным ресурсам и землеустройству (п. 1 ст. 261 ГК). Устанавливаются границы с помощью специальной процедуры, которая называется "межевание". Кадастровый учет земельных участков осуществляется с помощью специальных документов - описаний, которые содержат чертеж земельного участка, описание границ и другие реквизиты (см. Приказ Росземкадастра от 2 октября 2000 г. N П/327).
Каждый земельный участок имеет кадастровый номер. Правила кадастрового деления территории Российской Федерации и Правила присвоения кадастровых номеров земельным участкам, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 6 сентября 2000 г. N 660*(123), принятого в развитие ФЗ "О государственном земельном кадастре"*(124).
Органом, в функции которого входит ведение государственного земельного кадастра, в настоящее время является Федеральное агентство кадастра объектов недвижимости. Помимо ведения государственного земельного кадастра указанная служба также проводит государственный учет расположенных на земельных участках и прочно связанных с ними объектов недвижимого имущества, производит государственную кадастровую оценку земель и т.п. Кадастровый учет осуществляется через территориальные органы агентства и сопровождается присвоением каждому земельному участку кадастрового номера.
На основании проведенного государственного кадастрового учета территориальным органом государственного земельного кадастра составляется кадастровая карта (план) земельного участка, в которой в графической и текстовой формах воспроизводятся сведения, содержащиеся в государственном земельном кадастре.
Согласно п. 2 ст. 17 Федерального закона "О государственном земельном кадастре" сведения о состоянии и об использовании земельных участков, их площадях, местоположении, экономических и качественных характеристиках вносятся в документы государственного земельного кадастра на основании данных о межевании земельных участков, сведений, представленных правообладателями земельных участков, результатов проведения различного рода обследований и изысканий. Таким образом, государственный кадастровый учет земельных участков производится после проведения межевания земельных участков, т.е. определения местоположения и границ земельного участка на местности. При определении границ объекта землеустройства на местности и их согласовании обеспечивается учет законных интересов лиц, права которых могут быть затронуты межеванием, путем извещения их в письменной форме не позднее чем за 7 дней до начала работ. Другими словами речь идет о собственниках соседних участков и лицах, владеющих таким земельными участками на основании других вещных прав, которые не должны иметь никаких претензий при определении внешних границ земельного участка.
Процедура осуществления землеустроительных работ при образовании новых и упорядочении существующих земельных участков установлена Методическими рекомендациями Росземкадастра от 17 февраля 2003 г., разработанных в соответствии с Положением о проведении территориального землеустройства, утвержденным постановлением Правительства РФ от 7 июня 2002 г. N 396. Следует отметить, что процедура кадастрового учета только началась и пока подавляющее большинство земельных участков такой учет не прошли. Это обусловлено тем, что ранее действовал упрощенный порядок приватизации земельных участков, который не предусматривал кадастрового учета и при отсутствии практической необходимости многие землевладельцы не торопятся проходить подобную дорогостоящую процедуру.
Таким образом, возможность участия того или иного земельного участка в гражданских отношениях обусловлена предварительным проведением сложной юридико-технической процедуры с участием государственных органов. Подобную процедуру можно рассматривать как часть особого правового режима земельных участков. Причем в данном случае можно говорить о специфическом правовом режиме земельных участков даже по отношению к другим видам недвижимых вещей (например, зданиям и сооружениям).
В ст. 1 ФЗ РФ от 15 апреля 1998 г. "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" конкретизируются понятия отдельных видов земельных участков. Так, под садовым земельным участком понимается земельный участок, предоставленный гражданину или приобретенный им для выращивания плодовых, ягодных, овощных, бахчевых или иных сельскохозяйственных культур и картофеля, а также для отдыха (с правом возведения жилого строения без права регистрации проживания в нем и хозяйственных строений и сооружений).
Огородным земельным участком считается земельный участок, предоставленный гражданину или приобретенный им для выращивания ягодных, овощных, бахчевых или иных сельскохозяйственных культур и картофеля (с правом или без права возведения некапитального жилого строения и хозяйственных строений и сооружений в зависимости от разрешенного использования земельного участка, определенного при зонировании территории).
К дачному земельному участку относится участок, предоставленный гражданину или приобретенный им в целях отдыха (с правом возведения жилого строения без права регистрации проживания в нем или жилого дома с правом регистрации проживания в нем и хозяйственных строений и сооружений, а также с правом выращивания плодовых, ягодных, овощных, бахчевых или иных сельскохозяйственных культур и картофеля). Садоводческое, огородническое или дачное некоммерческое объединение граждан (садоводческое, огородническое или дачное некоммерческое товарищество, садоводческий, огороднический или дачный потребительский кооператив, садоводческое, огородническое или дачное некоммерческое партнерство) представляет собой некоммерческую организацию, учрежденную гражданами на добровольных началах для содействия ее членам в решении общих социально-хозяйственных задач ведения садоводства, огородничества и дачного хозяйства.
Максимальные размеры садовых, огородных или дачных земельных участков устанавливаются законами и иными правовыми актами субъектов Российской Федерации с учетом установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации для граждан отдельных категорий предельных норм предоставления земельных участков (п. 5 ст. 13 Федерального закона от 15 апреля 1998 г. N 66-ФЗ "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан").
Выделяют такое понятие как земельный участок общего пользования. Такие участки находятся в государственной или муниципальной собственности, не закрыты для общего доступа и не подлежат приватизации. Граждане имеют право свободно находиться на них и использовать имеющиеся на этих участках природные объекты в пределах, установленных законом, а также собственником соответствующего земельного участка (ст. 262 ГК).
Земельные участки общего пользования рассматриваются как особая категория участков, которые могут входить в состав различных территориальных зон в составе земель поселений. Согласно п. 2 ст. 262 ГК, если земельный участок не огорожен либо его собственник иным образом ясно не обозначил, что вход на участок без его разрешения не допускается, любое лицо может пройти через участок при условии, что это не причинит ущерба или беспокойства собственнику.
Особый правовой режим установлен для земельных участков, входящих в состав земель сельскохозяйственного назначения. Под землями сельскохозяйственного назначения понимаются земли, предоставленные для нужд сельского хозяйства или предназначенные для этих целей (ст. 56 ЗК). Эти цели включают ведение крестьянского (фермерского) хозяйства, личного подсобного хозяйства, садоводства, животноводства, огородничества, иные цели, связанные с сельскохозяйственным производством. Земли сельскохозяйственного назначения различаются по климатическим и другим природным условиям местоположения, удаленности от дорог, других объектов инфраструктуры.
Определение земель сельскохозяйственного назначения дается и в п. 1 ст. 46 Градостроительного кодекса РФ, в котором сказано, что "в пределах границ (черты) городских и сельских поселений выделяются зоны сельскохозяйственного использования, занятые пашнями, садами, виноградниками, огородами, сенокосами, пастбищами, а также сельскохозяйственными строениями, зданиями, сооружениями".
Земли сельскохозяйственного назначения можно условно разделить на:
сельскохозяйственные угодья;
земли, занятые производственными объектами и объектами сельскохозяйственной инфраструктуры
земли, занятые жилыми объектами, в том числе земли сельских населенных пунктов;
фонд перераспределения земель, другие временно неиспользуемые земли
Земельный участок может быть объектом права собственности, однако в соответствии с Конституцией РФ собственность не может использоваться в целях, противоречащих интересам общества, правам и свободам других граждан. Этот подход нашел широкое применение в отношении права собственности на землю, что обусловлено недостаточностью земли как природного ресурса. Право частной собственности на землю в Российской Федерации подвергается ограничениям, предусмотренным в законодательстве.
Законодательно установленные ограничения характерны и для других стран. В частности лицо, приобретшее право собственности на землю, не может делать все, что ему вздумается. Так, собственник городской земли, на которой расположены жилые дома, не может снести их и засеять пшеницей. Однако если землевладелец захочет осуществить какой-либо нестандартный проект, то он может обратиться к властям с просьбой пересмотреть регламент использования данного участка. Правовое регулирование (ограничение) права собственности на землю может осуществляться и в других формах. Так, в некоторых странах устанавливаются верхние пределы земельных участков, которые могут находиться в частной собственности, в других в зависимости от размера земельного участка меняются размеры налогов. Регулируются также сроки освоения земельных участков. Законодательно предусматривается ответственность за порчу земли.
По действующему законодательству Российской Федерации решение судьбы земельного участка определяется тем, для какой цели предоставлен и предназначен этот земельный участок, т.е. в составе какой категории земель он находится. Смена объекта недвижимости застройки - например, вместо животноводческой фермы намечается строительство промышленного предприятия - должна осуществляться в порядке перевода земель сельскохозяйственного назначения в другую категорию.
Земельные участки по российскому законодательству могут находиться в собственности любого субъекта права. Так, согласно ст. 16 ЗК государственной собственностью являются земли, не находящиеся в собственности граждан, юридических лиц или муниципальных образований. Разграничение государственной собственности на землю на собственность Российской Федерации (федеральную собственность), собственность субъектов Российской Федерации и собственность муниципальных образований (муниципальную собственность) осуществляется в соответствии с Федеральным законом "О разграничении государственной собственности на землю".
О таком разграничении говорится и в Земельном кодексе РФ. Так, согласно ст. 17 ЗК в федеральной собственности находятся следующие земельные участки:
которые признаны таковыми федеральными законами;
право собственности Российской Федерации, на которые возникло при разграничении государственной собственности на землю;
которые приобретены Российской Федерацией по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.
С учетом принципа общегосударственного значения земель выделяют земельные участки, которые могут находиться только в федеральной собственности. Так, Указом Президента РФ от 16 декабря 1993 N 2144 "О Федеральных природных ресурсах" выделяют следующие виды государственных земельных участков:
земельные участки и другие природные объекты, предоставляемые для обеспечения нужд обороны и безопасности страны, охраны государственных границ, а также осуществления других функций, отнесенных к ведению федеральных органов государственной власти;
земельные участки, занятые федеральными энергетическими, транспортными и космическими системами, объектами ядерной энергетики, связи, метеорологической службы, историко-культурного и природного наследия, а также другими объектами, находящимися в федеральной собственности;
земельные участки, водные и иные природные объекты федеральных государственных природных заповедников, национальных природных парков, государственных природных заказников, курортных и лечебно-оздоровительных зон, других особо охраняемых природных территорий федерального значения;
Согласно ст. 8 Закона РФ "О статусе столицы Российской Федерации" здания, строения, сооружения, находящиеся на территории города Москвы, и помещения, в которых размещены высшие органы законодательной, исполнительной и судебной власти Российской Федерации, Генеральная прокуратура Российской Федерации, Центральный банк Российской Федерации, Пенсионный фонд Российской Федерации, а также земельные участки, на которых расположены указанные здания, строения и сооружения, находятся в федеральной собственности Российской Федерации.
Выделяют такое отличное от земельного участка понятие как территория, под которой понимается пространственная сфера деятельности земельного собственника, на которой он может возводить здания, строения и различные сооружения. Эта территория может использоваться и как средство производства*(125).
Как и любое другое имущество, земля, находящаяся в собственности Российской Федерации, и не принадлежащая государственным унитарным предприятиям и учреждениям входит в состав казны Российской Федерации, а земля, которая является собственностью субъектов РФ, не закрепленная за предприятиями и учреждениями субъектов РФ, входит в состав государственной казны субъектов РФ. К этой земле относится земля, расположенная в пределах административно-территориальной границы субъекта федерации, за исключением земли, находящейся в частной собственности, федеральной и муниципальной собственности.
Соответственно в собственности муниципальных образований относятся земли, находящиеся в пределах границ муниципальных образований (за исключением земли, находящейся в частной собственности).
В собственности граждан находятся земли, переданные им в установленном порядке из государственных и муниципальных земель, а также приобретенные в результате совершения сделок с землей (исключение составляют объекты исключительной собственности государства). Следует отметить, что при оформлении прав на земельные участки, предоставленные гражданам до введения в действие Земельного кодекса РФ, у граждан возникали определенные трудности. Эти трудности заключались в том, что в правоустанавливающих документах иногда не указывалось, на основе какого права предоставлялись земельные участки. В таком случае регистрация права собственности по действующему законодательству невозможна. Решением проблемы было бы введение в нормы ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" положения, согласно которому если в решении о предоставлении земельных участков или в других правоустанавливающих документах не указан вид права, то они считаются предоставленными на праве собственности, за исключением случаев, когда такой участок изъят из оборота и на него распространяется запрет на приватизацию.
Невозможность регистрации прав на земельные участки часто связана с расхождением сведений о границах и площади земельного участка в правоустанавливающих документах и документах государственного органа по государственному кадастровому учету. Такая ситуация возникла в связи с тем, что до введения Земельного кодекса решения о предоставлении земельных участков принимались без проведения работ по межеванию и кадастрового учета.
Для решения этой проблемы необходимо установить, что в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним вносятся сведения, указанные в документах федерального органа исполнительной власти по государственному кадастровому учету, полученные по результатам межевания. При этом при упорядочении объектов землеустройства допускается превышение площади фактически используемого земельного участка, предоставленного до введения в действие Земельного кодекса Российской Федерации, над площадью, указанной в решении о предоставлении земельного участка (или в документах, удостоверяющих права на землю), в случаях, когда излишек не может быть выделен как самостоятельный земельный участок с учетом его целевого назначения и разрешенного использования.
Федеральный закон об обороте земель сельскохозяйственного назначения ограничивает предельные (минимальные) размеры земельных участков сельскохозяйственного назначения, которые могут находиться в частной собственности. Так, в соответствии со ст. 4 указанного закона минимальные размеры земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения могут быть установлены законами субъектов Российской Федерации в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о землеустройстве. А в соответствии с п. 1 ст. 4 указанного закона не допускается совершение сделок с земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения, если в результате таких сделок образуются новые земельные участки, размеры и местоположение которых не соответствуют требованиям, установленным ЗК.
Размер общей площади земельных участков сельскохозяйственных угодий, которые расположены на территории одного административно-территориального образования субъекта Российской Федерации и могут находиться одновременно в собственности гражданина, его близких родственников, а также юридических лиц, в которых данные гражданин или его близкие родственники имеют право распоряжаться более чем 50 процентами общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставные (складочные) капиталы данных юридических лиц, также устанавливается законом субъекта Российской Федерации.
Земельным кодексом РФ установлены определенные ограничения частной собственности на земельные участки иностранных физических и юридических лиц. Так, согласно п. 3 ст. 15 ЗК иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом Российской Федерации в соответствии с федеральным законодательством о Государственной границе Российской Федерации, и на иных установленных особо территориях Российской Федерации в соответствии с федеральными законами.
Еще более существенные ограничения установлены для земельных участков, входящих в состав земель сельскохозяйственного назначения. Согласно ст. 3 Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения иностранные граждане, иностранные юридические лица, лица без гражданства, а также юридические лица, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50 процентов, могут обладать земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды.
Собственники земельных участков, не изъятых из оборота и не ограниченных в обороте (например, земли сельскохозяйственного назначения), согласно Земельному кодексу и ГК РФ вправе распоряжаться этими участками свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц. Однако объектом сделок могут быть только те земельные участки, которые прошли государственный кадастровый учет.
Как уже было отмечено, земельный участок может быть объектом права собственности, однако в соответствии с Конституцией РФ собственность не может использоваться в целях, противоречащих интересам общества, правам и свободам других граждан. Этот подход нашел широкое применение в отношении права собственности на землю, что обусловлено недостаточностью земли как природного ресурса. Право частной собственности на землю в Российской Федерации подвергается ограничениям, предусмотренным в законодательстве. Как и любой другой собственник, собственник земельного участка может осуществлять в отношении земельного участка правомочия владения, пользования, распоряжения. Однако осуществление этих правомочий имеет определенную специфику.
Правомочия пользования землей как элемент содержания права собственности на нее означает закрепленную законом возможность хозяйственной эксплуатации земли путем извлечения ее полезных свойств или получения дохода от земли. В процессе использования земли собственник имеет право использовать находящиеся на его земельном участке торф, пресные подземные воды, водные объекты, возводить жилье, производственные или иные строения и сооружения, осуществлять перестройку или снос, разрешать строительство на своем участке другим лицам с соблюдением требований законодательства, осуществлять мелиоративные работы в соответствии с природоохранными требованиями.
В отличие от права пользования физическими и юридическими лицами пользование землей публичными образованиями не предполагает непосредственное использование земли или другими словами хозяйственную эксплуатацию земли. Правомочия пользования заключаются в присвоении части земельной ренты и извлекаемой теми субъектами права, которые непосредственно используют землю.
Следует отметить, что любая деятельность собственника на земельном участке осуществляется в определенном пространстве - воздушном либо подземном (так при постройке жилого дома происходит вторжение и в то, и в другое).
Правомочие распоряжения землей в его гражданско-правовом смысле определяется как возможность определения юридической судьбы земельного участка, в том числе путем купли-продажи, передачи по наследству, сдачи в залог, дарения, мены, передачи земельного участка или его части в качестве взноса в уставный фонд юридических лиц, образования общей собственности путем добровольного объединения земельных участков или земельных паев.
Важные ограничения правомочий собственника земельного участка предусмотрены в п. 3 ст. 129 ГК, в котором говорится, что сделки с земельными участками допускаются в той мере, в какой их оборот допущен земельным законодательством. Из этого следует, что при совершении сделок с земельными участками должны соблюдаться запреты и ограничения, установленные земельным законодательством.
Оборот земельных участков в нашем законодательстве впервые был предусмотрен Законом РСФСР от 23 ноября 1990 г. "О земельной реформе", отменившим монополию государства на землю и установившим две основные формы собственности на нее: государственную и частную. Этот оборот был весьма ограниченным и несвободным: продажа земли, переданной в собственность граждан, разрешалась в течение первых пяти лет (удвоенных вскоре до 10 лет) только соответствующим Советом народных депутатов, а по истечении этого срока сделки купли-продажи земли могли совершаться на договорной основе под контролем местных Советов. Этот оборот земельных участков был в последующем расширен и видоизменен в основном указами Президента Российской Федерации применительно к праву распоряжения сначала земельными долями, а затем и другими земельными участками, находящимися в земельной собственности граждан и юридических лиц.
Законом РФ от 23 декабря 1992 г. "О праве граждан Российской Федерации на получение в частную собственность и на продажу земельных участков для ведения личного подсобного и дачного хозяйства, садоводства и индивидуального жилищного строительства" было предоставлено право гражданам, получившим земельные участки в частную собственность для предусмотренных законом целей, продавать их другим гражданам Российской Федерации независимо от сроков приобретения права собственности на продаваемый земельный участок в пределах норм предоставления земельных участков, а Указом Президента РФ от 27 октября 1993 г. "О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России" были практически сняты все ограничения в распоряжении земельными участками их собственниками - гражданами и юридическими лицами. Им было предоставлено право "продавать, передавать по наследству, дарить, сдавать в залог, аренду, обменивать, а также передавать земельный участок или часть его в качестве взноса в уставные фонды (капиталы) акционерных обществ, товариществ, кооперативов, в том числе с иностранными инвестициями". Эти права граждан - собственников земельных участков по распоряжению земельными участками нашли подтверждение и дальнейшее развитие в Указе Президента РФ от 7 марта 1996 г. "О реализации конституционных прав граждан на землю".
Окончательно вопрос об обороте земельных участков был решен в связи с принятием нового Земельного кодекса и Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения. Указанный закон ограничивает предельные размеры земельных участков, которые могут находиться в частной собственности. Так, в соответствии с п. 1 ст. 4 указанного закона не допускается совершение сделок с земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения, если в результате таких сделок образуются новые земельные участки, размеры и местоположение которых не соответствуют требованиям, установленным ЗК.
Определенные ограничения установлены в отношении ипотеки земельных участков. Как было отмечено в литературе, "неурегулированность вопроса о возможности использования в качестве объекта ипотеки земельных участков вызвана постоянной борьбой различных политических сил вокруг самой возможности возникновения права частной собственности на землю как важнейший объект недвижимости и, следовательно, возможности установления ипотеки. Обе эти возможности признаны действующим законодательством, однако сколько-нибудь развитый механизм их реализации фактически отсутствует"*(126).
Ограничение ипотеки земельных участков, чьим собственником является государство или субъект федерации, скорее обусловлено причинами политического порядка. Очевидно, законодатель исходил из необходимости сохранения территориальной целостности России и закрепления резерва государственных земель. Такие земельные участки могут передаваться в хозяйственное ведение государственным и муниципальным унитарным предприятиям и в оперативное управление учреждениям и казенным предприятиям. Следует обратить внимание на противоречие статьи 63 Закона об ипотеке, установившей такой запрет, положениям п. 1 статьи 6 Закона об ипотеке, допускающего ипотеку имущества, принадлежащего залогодателю на праве хозяйственного ведения. Кроме того, эта статья также противоречит п. 3 ст. 129 ГК, в соответствии с которым земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсов. Однако Закон об ипотеке к таковым не относится.
Как правильно было отмечено в литературе, Российская Федерация не может осуществлять правомочия собственника природных ресурсов по своему усмотрению в ущерб другим государствам, поскольку связана рядом международных обязательств в сфере охраны окружающей среды. Недопустима также реализация права федеральной собственности в ущерб субъектов РФ. В свою очередь субъекты РФ не могут свободно владеть, пользоваться и распоряжаться своими природными ресурсами в ущерб как Российской Федерации, так и других субъектов Федерации*(127).
В соответствии со ст. 33 ЗК предельные (максимальные и минимальные) размеры земельных участков, предоставляемых гражданам в собственность из находящихся в государственной или муниципальной собственности земель для ведения крестьянского (фермерского) хозяйства, садоводства, огородничества, животноводства, дачного строительства, устанавливаются законами субъектов Российской Федерации, для ведения личного подсобного хозяйства и индивидуального жилищного строительства - нормативными правовыми актами органов местного самоуправления.
Законодатель не пошел по тому пути, чтобы минимальный размер земельных участков устанавливался в Земельном кодексе РФ, либо в порядке, им определенном. Очевидно, это следует объяснить тем, что количество пригодной к использованию земли существенно различается в различных регионах Российской Федерации. Уже в настоящее время различные регионы имеют "свои" нижние и верхние пределы размеров земельных участков.
Действующее законодательство установило целый ряд ограничений на осуществление правомочия распоряжения земельными участками. При продаже земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения субъект Российской Федерации или в случаях, установленных законом субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления имеет преимущественное право покупки такого земельного участка по цене, за которую он продается, за исключением случаев продажи с публичных торгов.
В частности продавец земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения обязан известить в письменной форме высший исполнительный орган государственной власти субъекта Российской Федерации или в случаях, установленных законом субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления о намерении продать земельный участок с указанием цены и других существенных условий договора. Извещение вручается под расписку или направляется заказным письмом с уведомлением о вручении.
В случае, если субъект Российской Федерации или в случаях, установленных законом субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления откажется от покупки либо не уведомит продавца о намерении приобрести продаваемый земельный участок в течение месяца со дня поступления извещения, продавец вправе в течение года продать земельный участок третьему лицу по цене не ниже указанной в извещении цены. Течение указанного срока начинается со дня поступления извещения в высший исполнительный орган государственной власти субъекта Российской Федерации или в случаях, установленных законом субъекта Российской Федерации, в орган местного самоуправления.
При продаже земельного участка по цене ниже ранее заявленной цены или с изменением других существенных условий договора продавец обязан направить новое извещение по правилам, установленным настоящей статьей.
При продаже земельного участка с нарушением преимущественного права покупки субъект Российской Федерации или в случаях, установленных законом субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления имеет право в течение года с момента государственной регистрации перехода права собственности требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя.
В тех случаях, когда земельный участок сельскохозяйственного назначения находится в общей долевой собственности, то в соответствии со ст. 14 Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения принятие решений о распоряжении, владении, пользовании земельным участком принимается общим собранием участников. При условии надлежащего уведомления общее собрание участников долевой собственности считается правомочным, если на нем присутствует не менее 20 процентов участников долевой собственности. Решение принимается большинством не менее двух третей голосов от числа присутствующих на собрании участников долевой собственности и оформляется протоколом, который подписывается всеми участниками долевой собственности.
Ограничения касаются также аренды земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения. Так, договор аренды земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения может быть заключен на срок, не превышающий сорок девять лет. Если он заключен на срок, превышающий установленный законом предельный срок, то считается заключенным на срок, равный предельному сроку.
В договоре аренды земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения может быть предусмотрено, что арендуемый земельный участок передается в собственность арендатора по истечении срока аренды или до его истечения при условии внесения арендатором всей обусловленной договором выкупной цены с учетом особенностей, установленных статьями 8 и 10 Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения.
Одним из неурегулированных является вопрос о несовершенстве правового регулирования отношений, связанных с возникновением и прекращением права собственности и других вещных прав на земельные участки и с оборотом объектов недвижимости, расположенных на этом земельном участке. В целом российской гражданское законодательство в той части, в какой оно призвано регулировать отношения собственности на земельном участке и расположенные на них здания или сооружения, иные объекты недвижимого имущества и оборот этих объектов недвижимого имущества, рассматривает их, с одной стороны, как объекты самостоятельные и участвующие в обороте вполне независимо друг от друга, для которых могут быть установлены различные правовые режимы, с другой - как физические и юридически связанные друг с другом виды недвижимого имущества*(128).
Провозглашенная в ЗК (ст. 1) идея "единой судьбы земельного участка и прочно связанных с ним объектов" в рамках действующего законодательства нереализуема. Скорее эту идею можно рассматривать как далекую перспективу. Это объясняется следующими причинами.
1. Прежде всего, следует отметить, что их правовой режим различен. Так, на земельные участки в отличие от зданий и сооружений помимо таких вещных прав как право собственности, право хозяйственного ведения, оперативного управления, сервитута распространяется также право постоянного (бессрочного) пользования и пожизненного наследуемого владения (следует отметить, что по действующему земельному законодательству нельзя предоставлять земельные участки на основании права пожизненного наследуемого владения, однако если указанное право возникло до вступления в силу нового Земельного кодекса РФ, оно сохраняет свою силу).
2. Оборот земельных участков подвергается значительному количеству ограничений и исключений, которые не характерны для объектов недвижимости, расположенных на них.
3. Кроме того, согласно п. 1 ст. 271 ГК, если из закона, решения о предоставлении земли, находящейся в государственной или муниципальной собственности или договора не вытекает иное, собственник здания или сооружения (в качестве которого может выступать любой субъект гражданского права) имеет право постоянного пользования частью земельного участка, на котором расположено это недвижимое имущество. В то же время в соответствии с п. 1 ст. 20 ЗК в постоянное пользование земельные участки предоставляются только государственным и муниципальным учреждениям, федеральным казенным предприятия, а также органам государственной власти и органам местного самоуправления. Таким образом, возникает противоречие между земельным и гражданским законодательством.
4. Следует также учитывать то обстоятельство, что для отдельных видов сделок со зданиями и сооружениями установлен особый правовой режим, который не распространяется на земельные участки. Так, согласно п. 2 ст. 651 ГК договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года подлежит государственной регистрации. В отношении аренды земельных участков такого правила нет.
5. Даже в рамках гражданского законодательства существует различный правовой режим в отношении указанных объектов. Так, согласно п. 3 ст. 552 ГК продажа здания, расположенного на земельном участке, принадлежащем продавцу на праве собственности возможна без одновременной продажи тому же покупателю земельного участка, а в соответствии со ст. 69 Закона об ипотеке ипотека здания или сооружения без одновременной ипотеки земельного участка, на котором оно находится, не допускается. При этом согласно ст. 35 ЗК запрещается отчуждение земельного участка без отчуждения находящихся в нем зданий и сооружений, если участок и здания (сооружения) принадлежат одному собственнику*(129).
В качестве выхода из создавшейся ситуации предлагается закрепить норму, в соответствии с которой как только земельный участок и все, что на нем находится станет собственностью одного лица, закон должен объявить о необходимости слияние двух объектов недвижимости в одни - земельный участок*(130). С таким предложением вряд ли можно согласиться. Как уже было отмечено выше, оборотоспособность земельных участков намного ниже оборотоспособности недвижимости, расположенной на нем. Таким образом, собственник необоротоспособного земельного участка лишается права распорядиться недвижимостью, находящейся на этом земельном участке.
Большего внимания заслуживает предложение ввести новое вещное право, получившее название ограниченного владения земельным участком*(131), которое должно обладать следующими характеристиками:
а) указанное право устанавливается в отношении земельного участка, только в случаях, указанных в законе, если собственник здания (сооружения) не имеет никакого иного права на земельный участок, на котором расположено принадлежащее ему здание; при этом субъектом права ограниченного владения может быть только собственник здания
б) право ограниченного владения устанавливается на весь земельный участок, на котором находится здание, а не на какую-либо его часть;
в) данное право представляет собой право пользования участком, на котором расположено здание. а также право владения им только в той мере и в тех пределах, в какой это необходимо для пользования зданием;
г) право ограниченного владения является платным;
д) собственник здания и собственник земельного участка вправе по соглашению определять и уточнять условия владения и пользования земельным участком, в том числе изменять размер платы;
е)о требованию собственника здания или собственника земельного участка суд вправе определить и уточнять условия ограниченного владения в том числе изменять размер платы;
ж) право ограниченного владения прекращается в случае приобретения собственником здания иного права (вещного или обязательственного) на земельный участок, на котором расположено здание;
з) право ограниченного владения прекращается с момента прекращения существования здания как объекта гражданских прав;
и) данное право может быть прекращено в случае принудительного изъятия земельного участка.
Представляется, что право ограниченного владения не должно препятствовать собственнику здания в любой момент в любой момент приобрести иное вещное или обязательственное право на соответствующий земельный участок. В этом случае право ограниченного владения будет прекращено, однако в последующем, если другое право собственника здания на земельный участок прекратится, оно снова возникнет.

§ 2. Предприятие как имущественный комплекс и особый вид недвижимого имущества

Имущественные комплексы в гражданском праве.
Термин "комплекс" (лат. complexus) означает совокупность предметов или явлений, составляющих одно целое*(132). К имущественным комплексам в гражданском праве относят прежде всего комплексы взаимосвязанных недвижимых и движимых вещей, используемых по общему назначению как единое целое. Другими словами - это не случайный набор отдельных видов имущества, а определенная, находящаяся в системе совокупность имущества. В свою очередь слово "имущественный" происходит от слова "имущество", под которым в зависимости от сферы применения понимаются не только вещи, но также и имущественные права и обязанности. Так, в понятие "наследуемое имущество", употребляемое в наследственном праве, включаются и имущественные права, и обязанности наследодателя. В частности, наследник, принявший наследство, отвечает по долгам наследодателя (ст. 1175 ГК).
Вместе с тем, как это не парадоксально, слово "имущественный" может охватывать и компоненты, которые по своей сути являются неимущественными, то есть не имеют экономического содержания. Так, в состав предприятия как имущественного комплекса включены также право на фирменное наименование, которое по своей правовой природе является личным неимущественным правом.
Возникает вопрос о соотношении понятий "сложная вещь" и "имущественный комплекс". Понятие сложной вещи согласно ст. 134 ГК включает в себя следующие элементы:
1) в ее состав входят разнородные вещи;
2) эти вещи физически не связаны между собой;
3) эти вещи в совокупности составляют единое целое, позволяющее использовать их сумму - сложную вещь по общему назначению;
4) каждая вещь, входящая в состав сложной вещи, может использоваться самостоятельно.
Общим у имущественных комплексов и сложных вещей является то, что сделки, совершенные и с имущественными комплексами, и со сложными вещами распространяют свое действие на все компоненты, их составляющие. Вместе с тем правовой режим имущественного комплекса и сложной вещи в отдельных аспектах различается. Отличие состоит в том, что сложная вещь не предусматривает изменения состава входящих в нее предметов в процессе использования, тогда как эксплуатация имущественного комплекса (например, предприятия) немыслима без изменения составляющих его компонентов. Различие заключается также и в том, что в отличие от сложных вещей имущественные комплексы включают в себя не только вещи, но и имущественные права.
Следовательно, можно придти к выводу, что сложная вещь и имущественный комплекс - это разные объекты гражданских прав. Между тем, законодатель особый правовой статус имущественных комплексов специально не устанавливает. В связи с этим, возникает вопрос о том, можно ли в принципе рассматривать имущественный комплекс в качестве вещи. Рассмотрим это на примере основной разновидности имущественных комплексов - предприятий. Законодатель, называя предприятие в качестве объекта прав, нигде прямо не называет предприятие в качестве вещи. К такому выводу можно придти только опосредованно. Так, в ст. 132 ГК говорится о том, что предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью, а недвижимость - это синоним термина "недвижимая вещь". Однако делать однозначный вывод о том, что имущественный комплекс является вещью в отсутствие прямого указания закона мы не можем.
Нужно придти к выводу, что это объект особого рода, поскольку в его состав, как уже отмечалось, наряду с вещами включаются права и обязанности, а также отдельные виды вещей, которые без их переоборудования не могут использоваться самостоятельно (например, сооружения, имеющие строго целевой характер). Как правильно отмечает О.М. Козырь, отношение законодателя к предприятию как к особому объекту прав проявляется "во-первых, чисто формально - предприятие не упоминается в определении недвижимости в статье 130 ГК, а "вводится" в статье 132 ГК, которая расположена после блока статей о недвижимости. Во-вторых, по составляющим его элементам объект этот настолько неоднороден, что отнесение его к той или иной группе объектов может быть осуществлено только, исходя из характеристики его как особого имущественного комплекса, но, не основываясь на природе составляющих его элементов, многие из которых, такие как права требования, долги, исключительные права, к недвижимости не относятся. Предприятие является недвижимостью не в силу его неразрывной связанности с землей, а по решению законодателя распространить на этот специфический объект особенности правового режима, устанавливаемого для недвижимого имущества (как будет отмечено ниже, отдельные предприятия вообще не имеют в своем составе недвижимого имущества). В-третьих, предприятие является объектом, который "выпадает" из классификации недвижимых и движимых вещей, поскольку оно вещью, даже сложной, не является"*(133).
Таким образом, представляется, что ст. 128 ГК должна быть дополнена указанием на имущественные комплексы как особые объекты гражданских прав.
Вторым вопросом, возникающим в теории и практике, является вопрос о том, можно ли рассматривать имущественные комплексы в качестве делимых объектов права. При решении данного вопроса необходимо исходить из того, что, с теоретической точки зрения имущественный комплекс - это установленный законом неделимый объект гражданско - правовых отношений (его неделимость заключается в распространении единого правового режима на все имущество, входящее в его состав). В то же время согласно п. 2 ст. 132 ГК допускается возможность продажи части предприятия (наиболее распространенной разновидности имущественных комплексов), а также совершение иных сделок с частью предприятия, влекущих установление, изменение и прекращение вещных прав.
По определению, данному в ст. 133 ГК РФ, неделимой является вещь, раздел которой в натуре невозможен без изменения ее назначения. Классическими примерами являются автомобиль, строения и другие вещи, деление которых привело бы к невозможности использовать их в дальнейшем по их назначению. ГК РФ не устанавливает каких-либо ограничений при продаже неделимых вещей по частям, допуская возможность продажи, например, деталей автомобиля, телевизора и т.п. как запасные части, когда в силу различных причин неделимые вещи не могут использоваться по назначению. Однако при этом четко должно быть оговорено, что неделимая вещь продается как запасные части.
Иное дело, когда продается какой-либо имущественный комплекс (например, предприятие). В состав такого комплекса могут входить, к примеру, отдельные цеха по производству определенного вида товаров, а в некоторых случаях завод в целом может объединять в себе несколько цехов, участвующих в одном цикле, (например выплавки стали).
Продажа части такого комплекса и, как следствие, наличие нескольких собственников могла бы неблагоприятно сказаться в целом на функционировании предприятия, что привело бы к неустойчивости оборота и иным неблагоприятным последствиям, так как многие предприятия имеют статус градообразующих. Президиум ВАС РФ в Постановлении от 05.04.2005 N 15318/04 высказал мнение о том, что признание вещи неделимой влечет за собой определенные правовые последствия - часть ее не может быть предметом самостоятельных гражданских прав. При этом предметом иска о признании сделки недействительной была продажа системы топливопровода, являющегося единым техническим сооружением, служащим для перекачки топлива с морского танкера в емкостный парк, и одно без другого не могло существовать, поскольку связано общим назначением. Аналогичная ситуация могла бы возникнуть при уступке исключительных прав на изобретение, входивших в состав имущественного комплекса, если бы производство в данном комплексе базировалось бы на использовании данного изобретения. Таким образом, указание в п. 2 ст. 132 ГК на возможность совершения сделок с частью предприятия без каких-либо ограничений необоснованно.
Вместе с тем, существует и другая точка зрения. Как было отмечено в литературе, сформировавшийся в законодательстве, судебной практике и гражданско-правовой доктрине взгляд на предприятие как некий неделимый объект недвижимости существенно затрудняет совершение сделок с предприятиями и не соответствует потребностям имущественного оборота*(134). Таким образом, законодатель должен прояснить свою позицию по этому вопросу.
В настоящее время понятие имущественного комплекса используется в законодательстве применительно к предприятиям (ст. 132 ГК), а также к паевым инвестиционным фондам. Так, согласно ст. 10 Закона об инвестиционных фондах паевой инвестиционный фонд - это обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное управление управляющей компании учредителем (учредителями) доверительного управления с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления, и из имущества, полученного в процессе такого управления, доля в праве собственности на которое удостоверяется ценной бумагой, выдаваемой управляющей компанией. Такой имущественный комплекс не включает в себя ни недвижимого имущества, ни оборудования и т.п. имущества. Под имуществом, переданным в доверительное управление, понимаются в данном случае только денежные средства (ст. 13 Закона об инвестиционных фондах).
Кроме того, к имущественным комплексам по ранее действовавшему законодательству также относились кондоминиумы, однако в настоящее время этот термин более не применяется в связи с принятием нового Жилищного кодекса РФ, который упразднил это понятие, заменив его на понятие "комплекс недвижимого имущества в многоквартирном доме" (ст. 135 ЖК РФ). Как правильно было отмечено, "конструкция кондоминиума носила искусственный и даже противоречивый характер. Можно утверждать, что его минимальная оборотоспособность как объекта недвижимости была заложена в самой конструкции. Так, вопрос о сочетании прав собственника жилого помещения с его долей в праве на общее имущество жилого дома уже был решен в ст. 290 ГК РФ. Собственник не вправе был отчуждать свою долю в общем имуществе дома отдельно от жилого помещения. Соответственно право собственности на жилое помещение в конкретном жилом доме подлежало обязательной государственной регистрации, а доля в праве на общее имущество специальной регистрации не требовала, поскольку следовала судьбе жилого помещения. В этой ситуации целесообразность прохождения второй по сути государственной регистрации прав на то же имущество, только называемое кондоминиумом вызывала вопросы"*(135).
Наиболее распространенной разновидностью имущественных комплексов является предприятие. Следует отметить, что на протяжении истории российской и зарубежной цивилистической мысли понятию "предприятия" придавались различные значения. Как правильно было отмечено в литературе, "предприятие как явление рассматривалось в отечественной и зарубежной литературе неоднозначно"*(136). Так, Шершеневич Г.Ф. писал, что "предприятие как самостоятельный, экономически независимый имущественно обособленный участник гражданского оборота есть юридическое лицо, вступающее самостоятельно в юридические отношения, а предприниматель, хозяин является не более, чем слугой предприятия"*(137).
Каминка А.И. отмечал, что "в то время как одни склоняются к теории торгового предприятия как юридического лица, другие усматривают в нем целевое имущество, третьи вообще отрицают какое-либо значение за этим видом частного имущества купца и его торгового предприятия, передавая ему только технически-бухгалтерский характер"*(138).
Термин "предприятие" используется в современном гражданском праве России применительно как к субъектам, так и объектам права. Так, ГК признает одним из видов юридических лиц государственные, муниципальные унитарные, а также казенные предприятия (ст. 113-115). В этом случае "предприятие - лишь один из элементов наименования соответствующей организационно-правовой формы юридических лиц"*(139). В соответствии с ранее действовавшим законодательством (Закон о собственности в РСФСР и Закон о предприятиях и предпринимательской деятельности) допускалось создание индивидуальных (семейных предприятий). Действующее законодательство не предусматривает такой формы. Вместе с тем до сих пор существует понимание предприятия как субъекта права. Так, в Указе Президента РФ от 2 июня 1994 г. N 1114 "О продаже предприятий-должников" лишь недавно отмененного речь шла о предприятии как субъекте права. Кроме того, применяется такое понятие как "государственные и муниципальные унитарные предприятия". В данном случае также речь идет о субъектах права.
Одновременно тот же термин применяется для обозначения определенного объекта права. Именно в этом значении речь идет о предприятии в ст. 132 ГК. В последнем случае предприятие рассматривается как особый вид недвижимости (имущественный комплекс), для которой установлен особый правовой режим, связанный в частности, с удостоверением состава предприятия, его передачей, обеспечением прав кредиторов и т.д. В состав предприятия входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, инвентарь, сырье, продукцию, право требования, долги, а также права на обозначение, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), другие исключительные права (ст. 132 ГК).
Таким образом, объекты, образующие предприятие как имущественный комплекс, можно разделить на три группы:
1. Движимые и недвижимые вещи, предназначенные для осуществления деятельности предприятия. Это - здания, сооружения, сырье, сырье, приготовленное к переработке, предназначенные к сбыту товары и т.д.;
2. Имущественные права и обязанности предприятия, включая права на безналичные денежные средства;
3. Исключительные права (право на объекты интеллектуальной собственности, на фирму, товарный знак).
Вместе с тем, четкая грань между предприятием как объектом права и субъектом права не всегда прослеживается. Например, Н.И. Клейн и В.В. Чубаров отмечают: "В ст. 132 ГК РФ, исходя из ее названия, дано определение предприятия как объекта гражданских прав. Однако упоминание в определении прав требования, долгов и ряда исключительных прав предприятия дает основание полагать, что в ст. 132 ГК РФ, по существу, содержится определение предприятия как субъекта гражданских прав. Такой вывод основан на том, что и права требования, и долги, и исключительные права могут принадлежать только субъекту права"*(140). Данный факт, по нашему мнению, объясняется "особенностью российского законодательства".
Законом или договором может предусматриваться как расширение, так и сужение предусмотренного ст. 132 ГК состава предприятия. Так, согласно п. 2 ст. 349 ГК в состав предприятия, являющегося предметом ипотеки, помимо указанного имущества входят права требования и исключительные права, которые залогодатель может приобрести после заключения договора ипотеки, а ст.ст. 559 и 658 ГК предусматривают, что при продаже и аренде предприятия права продавца или арендодателя, полученные им на основании лицензии (то есть разрешения на занятие определенной деятельностью) не подлежит передаче покупателю или арендатору.
В законодательстве развитых стран присутствует такое понятие как клиентелла (бизнес), или другими словами устойчивые хозяйственные связи юридического лица-производителя с потребителями произведенной продукции или услуг, которые в условиях конкурентной борьбы весьма важны. В связи с этим функционирующее предприятие как объект права стоит гораздо дороже, чем определенная балансовая стоимость имущества, входящего в предприятие. Что касается нашего законодательства, то в нем понятие клиентелла (бизнес) применительно к предприятию как имущественному комплексу отсутствует, а упор делается на его имущественную составляющую. Представляется, что такое понятие целесообразно ввести и в наше законодательство.
Как уже было отмечено, в состав имущества предприятия, наряду с материальным имуществом и денежными средствами могут также входить исключительные права на интеллектуальную собственность. В частности к таким правам могут относиться исключительное право на использование охраняемых патентом изобретение, промышленный образец, полезную модель, охраняемое авторским правом произведение литературы, науки, искусства и т.д. Эти права в денежном выражении учитываются на балансе предприятия в качестве нематериальных активов. В случае перехода имущества предприятия по гражданско правовым сделкам или по другим основаниям (например, по наследству) особенно важным является правильность оформления документов, подтверждающих право на данный объект. Это могут быть документы, подтверждающие передачу прав (авторский договор на передачу прав на использование произведения, лицензионный договор и т.д.), а также документы, подтверждающие факт приемки-передачи самого объекта как произведения творческого труда.
Возникает также вопрос о том, нужно ли включать в состав предприятия обязательства по уплате налогов. Следует исходить из того, что обязательства по уплате налогов, возникших до момента ее совершения, сохраняются за налогоплательщиком - собственником предприятия. Однако следует учитывать, что согласно п. 1 ст. 247 Налогового кодекса РФ объектом по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Поскольку до совершения сделки прибыль получена продавцом, то ответственным за уплату налога остается он.
Особо следует остановиться на фирменном наименовании как составной части предприятия. В настоящее время основным источником правового регулирования фирменных наименований является утвержденное постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 22 июня 1927 г. Положение о фирме 1927 г., большинство норм которого действуют и в настоящее время*(141). Кроме того, о фирменном наименовании говорится в п. 4 ст. 54 ГК.
Структурно фирменное наименование включает два компонента: указание на организационно-правовую форму и собственно наименование юридического лица. При этом последнее не может состоять из слов, составляющих только род деятельности. Наряду с полным фирменным наименованием юридическое лицо может иметь и сокращенное фирменное наименование. Правовую защиту сокращенное фирменное наименование получает только в том случае, если оно внесено в единый государственный реестр юридических лиц.
В литературе высказывалось мнение о том, что фирменное наименование не может входить в состав предприятия, поскольку оно индивидуализирует не само предприятие, а его собственника - юридическое лицо*(142). В таком утверждении есть определенная логика (согласно п. 4 ст. 54 ГК юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование и если такое фирменное наименование зарегистрировано в установленном порядке, то юридическое лицо имеет исключительное право на его использование) Таким образом, сторонники такой точки зрения ставят вопрос об изменении ст. 132 ГК
Однако необходимо учитывать следующее. Согласно п. 1 ст. 138 ГК право на фирменное наименование рассматривается как средство индивидуализации юридического лица, а в соответствии с п. 8 Положения о фирме право на фирму состоит в праве исключительного пользования фирменным наименованием в сделках на вывесках, в рекламе и т.д. Таким образом, право на фирму возникает с момента, когда фактически началось пользование предприятием как имущественным комплексом и, следовательно, оно не может быть отчуждено отдельно от предприятия. Данное право прекращается с прекращением самого юридического лица или с переходом предприятия к новому собственнику. В случае перехода предприятия к новому собственнику последний может пользоваться фирмой лишь с согласия прежнего владельца и только при указании на правопреемство. Таким образом, следует отделить право на фирму, которое индивидуализирует предприятие как объект права от права на фирменное наименование, которое индивидуализирует юридическое лицо.
Состав имущества предприятия не является фиксированным: одни виды его отчуждаются, другие приобретаются, что отражается в балансе предприятия. Так, сырье перерабатывается в готовую продукцию, последняя реализуется и воплощается в денежной форме, прекращаются одни обязательства и возникают другие. Относительно стабильно только положение недвижимого имущества, однако и оно может быть предметом сделок. Движение имущества предприятия ежедневно отражается в бухгалтерской отчетности юридического лица, которому принадлежит предприятие, и подытоживается за определенный период времени (месяц, квартал и т.д.). При совершении сделок с имущественным комплексом предприятие не прекращает своей производственной или иной предпринимательской деятельностью, которая осуществлялась предыдущим собственником, то есть объектом является имущественный комплекс "на ходу".
Соответственно при совершении сделок с предприятием предметом сделки являются все вышеперечисленные виды имущества. При этом, как уже отмечалось, возможны сделки в отношении отдельных составных частей предприятия (например, отдельных объектов недвижимого имущества или оборудования). Однако, как правильно было отмечено, "исключение отдельных составных частей предприятия не снимает необходимости государственной регистрации прав на него, но только при том непременном условии, что это имущество сохраняет качество комплекса, который может быть использован для осуществления предпринимательской деятельности"*(143).
Высказывалось также мнение о том, что "каждое предприятие как имущественный комплекс имеет центральный, наиболее значимый элемент, определяющий состав и значимость того или иного предприятия как объекта права*(144). Однако предприятие - это, прежде всего, комплекс имущества. В связи с этим выделение наиболее важных элементов предприятия вряд ли целесообразно. В постановлении Президиума ВАС РФ N 6245/01 от 30.01.2002 было отмечено, что материальные активы, входящие в имущественный комплекс, характеризуемый ввиду своей производственной цели как предприятие, не могут отчуждаться, (если брать отчуждение их в совокупности, а не в качестве отдельных объектов) отдельно от пассивов предприятия (в первую очередь его долгов), выступающих как своего рода обременение активов (имущества). В противном случае могут быть нарушены интересы кредиторов данного предприятия.
Необходимо провести разграничение между частью предприятия и филиалом юридического лица. Следует иметь в виду, что филиал это всегда часть предприятия, тогда как часть предприятия не всегда является филиалом. В частности, обособленные подразделения предприятия, расположенные в месте его нахождения, не являются филиалами. При этом в качестве части предприятия как имущественного комплекса может выступать имущество филиала юридического лица, в том числе его права и обязанности, приобретенные от имени юридического лица. На практике иногда возникает вопрос о том, можно ли рассматривать в качестве отдельного предприятия имущество, закрепленное за филиалом юридического лица. При этом согласно п. 2 ст. 55 ГК филиал может выполнять все функции юридического лица или его часть. В первом случае филиал может составлять единое технологическое целое и выпускать ту же самую продукцию, что и само юридическое лицо. Однако, поскольку как уже было сказано, филиал это всегда часть предприятия, то даже в этом случае он может рассматриваться только как часть предприятия, а не как предприятие в целом.
Включение в состав объектов гражданских прав предприятий как имущественных комплексов поставило ряд проблем, которые заключаются во вхождении в состав последних абсолютно разнородных как с точки зрения физических характеристик, так и с точки зрения правового режима видов имущества. Этот особый правовой режим фиксируется в специальных нормах, посвященных различным сделкам с предприятием (купля-продажа, аренда и т.д.). Права на предприятие, их возникновение, переход, обременения подлежат государственной регистрации в силу ст. 130 ГК и в порядке, предусмотренном Законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
В литературе высказано мнение, что предприятие признано недвижимостью условно, поскольку "законодатель относится к нему как к особому объекту прав, что проявляется, во-первых, чисто формально - предприятие не упоминается в определении недвижимости в статье 130 ГК РФ, а "вводится" в статье 132 ГК, которая расположена после блока статей о недвижимости. Во-вторых, по составляющим его элементам объект этот настолько неоднороден, что отнесение его к той или иной группе объектов может быть осуществлено только, исходя из характеристики его как особого имущественного комплекса, но, не основываясь на природе составляющих его элементов, многие из которых, такие как права требования, долги, исключительные права к недвижимости не относятся"*(145). Возникает вопрос о том, с какой целью законодатель отнес предприятие к недвижимости. Возможны ситуации, когда предприятие вообще не имеет в своем составе недвижимого имущества. Речь идет о мелких фирмах, оказывающих всякого рода услуги, которые располагаются в арендованных помещениях и которым нет необходимости в обладании недвижимостью. Тем не менее, и такие предприятия считаются разновидностью недвижимости.
Можно вполне согласиться с точкой зрения, согласно которой признание предприятия недвижимостью независимо от того, входит ли в его состав недвижимое имущество или нет, вызвано необходимостью подчинения сделок с предприятием специальному правовому режиму недвижимости в целях обеспечения повышенной надежности таких сделок, защиты прав, как их участников, так и третьих лиц*(146). Однако, "признав предприятие недвижимостью, в дальнейшем ГК не подчиняет его автоматически всем общим правилам о недвижимости, а устанавливает для сделок с предприятиями более формализованный и строгий режим"*(147).
Таким образом, предприятие действительно является недвижимостью, но не в силу его связи с землей, а на основании определения его законом в качестве такового*(148). Соответственно, существует определенное противоречие между ст. 130 и ст. 132 ГК, поскольку утрачивается важнейший признак недвижимого имущества - связанность с землей.
В литературе высказывалось мнение, что главным недостатком действующего законодательства следует признать отсутствие в нем четких признаков предприятия как объекта гражданских прав, которые отличали бы предприятие от иных сходных объектов, например, от других имущественных комплексов, которые в принципе можно использовать в предпринимательской деятельности*(149). С таким мнением вполне можно согласиться. В частности возникает вопрос, о том можно ли рассматривать в качестве предприятия спортивные клубы или же это особый имущественный комплекс.
Предприятие как объект гражданских прав может быть объектом права собственности и других вещных прав. Оно может находиться в государственной, муниципальной собственности. Предприятие может находиться также в частной собственности коммерческих и некоммерческих организаций (если это разрешено уставными документами некоммерческих организаций.). Оно может находиться в собственности индивидуального предпринимателя или члена крестьянского (фермерского) хозяйства. Один субъект может иметь в собственности несколько предприятий. Собственником предприятия как имущественного комплекса теоретически может быть и физическое лицо, не являющееся предпринимателем. Однако, в этом случае для того, чтобы предприятие функционировало в гражданском обороте, собственник предприятия должен быть зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя.
Однако, как было отмечено в литературе, обособление имущества для предпринимательской деятельности без создания юридического, лица не имеет ни правового, ни практического значения, поскольку индивидуальный предприниматель отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, на которое может быть обращено взыскание*(150). При этом такой индивидуальный предприниматель может создать на базе собственного предприятия хозяйственное общество или товарищество, в отдельных случаях, выступая в качестве единственного учредителя. Однако в этом случае собственником предприятия как имущественного комплекса является формально хозяйственное общество, а не физическое лицо. Соответственно ответственность такого юридического лица будет ограничена имуществом этого юридического лица, что несомненно более выгодно для физического лица.
Было высказано предложение признать предприятие в качестве особого вида имущества и самостоятельного объекта гражданских прав и гражданско-правовых сделок, но не квалифицировать предприятие как объект недвижимости. В этом случае оно может как включать, так и не включать в себя объекты недвижимости. Следствием этого будет то, что права на предприятие, ограничение и возникновение, прекращение прав не будут подлежать государственной регистрации (она сохранится только в отношении прав на недвижимое имущество в составе предприятия). В то же время особый характер предприятия как объекта гражданских прав мог бы быть обеспечен иным способом - введением обязательной публикации сведений о сделках с предприятием. Государственной же регистрации должны подлежать только переход и обременения вещных прав на объекты недвижимого имущества в составе предприятия. Сама же государственная регистрация прав на недвижимость в составе предприятия должна носить упрощенный характер.
С таким предложением вполне можно согласиться. В настоящее время сделок с предприятием как имущественным комплексом из-за сложной процедуры регистрации проводится очень мало. В основном совершаются сделки с акциями, долями, паями и т.д. В последнем случае лицо, которое приобрело акции, паи, доли и т.д. формально является собственником только акций, паев и т.д., но не предприятия, однако это не мешает ему осуществлять полный контроль над предприятием как имущественным комплексом.
В связи с этим следует согласиться с высказанным в литературе мнением о необходимости ввести такое понятие как технологический имущественный комплекс, представляющий собой совокупность движимого и недвижимого имущества, объединенного их единым хозяйственным назначением и отличающийся от предприятия тем, что в его состав не включаются права требования, долги и исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности*(151).
Следует отметить, что в постановлении Президиума ВАС РФ от 26 сентября 2000 г. по делу N 3531/00*(152) была дана попытка дать определение имущественному комплексу, состоящему из скважины минеральной воды и здания насосной станции, который и подпадает под упомянутые признаки технологического имущественного комплекса. Одновременно предлагается ввести в законодательство указанное понятие, которое обладало бы следующими признаками: 1. Объединение различных объектов движимого и недвижимого имущества их единым хозяйственным назначением; 2. Наличие в составе технологического имущественного комплекса земельного участка (прав на земельный участок), на котором расположен иной объект (объекты) недвижимости, входящий в имущественный комплекс; 3. Отсутствие в составе такого имущественного комплекса прав требования и долгов по обязательствам его собственника, которые при совершении сделки по отчуждению технологического комплекса могут передаваться новому собственнику по договоренности сторон путем уступки прав требования и перевода долга, совершаемых в обычном порядке.
Такое предложение несомненно заслуживает поддержки, однако авторы предложения ничего не говорят о том, должен ли вестись технический учет таких имущественных комплексов, и необходима ли государственная регистрация перехода прав на них. Представляется, что такой учет необходим, поскольку иначе при возникновении споров необходимо доказывать, что тот или объект отвечает признакам имущественного комплекса. Что касается государственной регистрации перехода прав на имущественные комплексы, то речь может идти только о государственной регистрации перехода прав на недвижимое имущество, входящее в состав таких комплексов.
Будучи объектом права, предприятия являются предметом различных сделок. При этом существуют различия в правовом регулировании формы заключения сделок с предприятиями. Так, в соответствии со ст. 560 и 561 ГК, посвященных форме договоре продажи предприятия, для того, чтобы письменная форма этого договора считалась соблюденной, необходимо наличие не только документа, подписанного сторонами, но и таких документов как акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия, а также перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия с указанием кредиторов, характера размера и сроков их требования. Что касается договора аренды предприятия то для соблюдения письменной формы достаточно составления одного документа, подписанного сторонами (ст. 658 ГК).
При этом при аренде предприятия права кредиторов по обязательствам ограничены возможностью предъявления требования о прекращении или досрочном исполнении арендодателем своих обязательств и возмещении причиненных этим убытков (п. 2 ст. 657), тогда как при продаже предприятия защита прав кредиторов по обязательствам, включенным в состав продаваемого предприятия, обеспечивается путем предоставления им прав в течение трех месяцев со дня получения уведомления о продаже предприятия потребовать от продавца прекращения или досрочного исполнения обязательства и возмещения причиненных этим убытков либо признания договора продажи предприятия недействительным полностью или в соответствующей части (п. 2 ст. 562 ГК).
Возникает вопрос о том, правомерно ли наличие различных правовых режимов для различных сделок с одним и тем же предметом. Представляется, что это правомерно, поскольку при аренде собственник не меняется, тогда как при купле-продаже возникает новый собственник.
При совершении сделок с предприятием как имущественным комплексом юридического лица последнее не прекращает своей деятельности в качестве субъекта гражданского права. Если же юридическое лицо прекращает свою деятельность (ликвидируется), то предприятие является уже не единым имущественным комплексом, а лишь отдельными видами имущества. В этом случае в него не входят долги юридического лица.
Предприятие как имущественный комплекс может и не быть тесно связанным с землей. Отсюда следует, что переход прав на часть комплекса не подлежит государственной регистрации, если только эта часть не представляет собой самостоятельный объект (например, здания или сооружения), которые подлежат государственной регистрации сами по себе. При этом следует учитывать то обстоятельство, что в отдельных случаях в состав предприятия входят несколько объектов недвижимости (различные здания, сооружения и т.д.). По общему правилу то недвижимое имущество, которое входит в состав предприятия как имущественного комплекса, регистрируется в органах государственной регистрации прав в Едином государственном реестре прав. В случае необходимости совершения сделки в отношении предприятия как имущественного комплекса государственная регистрация прав на предприятие в целом и сделок с ним проводится в органах государственной регистрации прав по месту регистрации (проживания) лица, приобретающего в собственность предприятие, а государственная регистрация договора аренды, договора об ипотеке и иного ограничения (обременения) права на предприятие - по месту регистрации правообладателя.
Таким образом, спецификой предприятия как объекта недвижимости является то, что изначально (например, при создании предприятия как имущественного комплекса) государственная регистрация вещных прав (в первую очередь права собственности) на него не осуществляется. Таким образом, на предприятие не распространяются положения п. 1 ст. 2 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, согласно которым единственным доказательством существующего права на недвижимость является государственная регистрация. Таким образом, как правильно было отмечено, закон исходит из того, что на момент совершения сделки с предприятием сторона, передающая предприятие таким правом обладает*(153). Таким образом, очевидно, что в указанную статью Закона о государственной регистрации необходимо внести изменения, согласно которым на предприятие данное положение не распространяется.

§ 3. Объекты незавершенного строительства

Возможны ситуации, когда по каким-либо причинам объект договора строительного подряда не может быть достроен (в основном речь идет о недостатке финансовых средств) и в этих случаях возникает необходимость в его реализации именно как объекта недвижимости (что существенно повышает его стоимость). Для этого необходимо зарегистрировать право собственности на недостроенный объект.
Легального определения на уровне закона объекта незавершенного строительства нет. По смысловому значению этого слова речь может идти о завершающих стадиях строительства, когда уже выполнена основная часть работ по объекту строительства. Единственным документом, в котором содержится определение объекта незавершенного строительства, является Временное положение о порядке реализации объектов незавершенного строительства, утвержденного протоколом заседания Межведомственной комиссии для координации работ по совершенствованию нормативной базы и нормализации незавершенного строительства от 06.04.1994 N ФБ-8 (документ не опубликован). Данный документ выделяет два признака таких объектов: истекшие сроки строительства и приостановление строительства из-за отсутствия средств и материально-технического обеспечения.
Следует отметить, что вопрос об отнесении объектов незавершенного строительства к недвижимости в течение длительного времени являлся дискуссионным. В научной литературе высказывалось мнение, что объект незавершенного строительства ни в коей мере не может считаться объектом недвижимости, поскольку "до регистрации в порядке ст. 219 ГК любой объект не может считаться недвижимостью"*(154). Аналогичные взгляды высказывал и К.И. Скловский, который, однако, расширил этот подход и писал, что "объект строительства может считаться единым имущественным комплексом, включающим не только строительные материалы, но и стоимость затрат на монтаж и прочее"*(155).
Таким образом, оба указанных автора высказывали мнение, что объект незавершенного строительства не может рассматриваться в качестве недвижимости. При этом суждение о том, что "объект строительства, неразрывно связанный с землей вне зависимости от того, завершены ли строительные работы или нет, неправомерно рассматривать как движимое имущество, поскольку оно подпадает под определение ст. 130 ГК"*(156) представляется Скловскому К.И. достаточно парадоксальным*(157).
В настоящее время эта дискуссия утратила практический смысл, поскольку ФЗ от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ в п. 1 ст. 130 ГК были внесены изменения, согласно которым объекты незавершенного строительства были включены в перечень недвижимых вещей.
Вместе с тем возникает вопрос, можно ли считать объекты незавершенного строительства недвижимым имуществом в тех случаях, когда договор строительного подряда не прекратил свое действие. Следует придти к выводу, что нет, поскольку любой объект права должен иметь некую физическую завершенность, а в данном случае этого нет, поскольку в процессе строительства в него будут постоянно вноситься изменения. Похожие взгляды высказывает и Е.А. Суханов, который пишет, что объекты незавершенного строительства могут считаться недвижимостью лишь в случае консервации строительства*(158).
По действовавшему ранее законодательству отправной точкой для определения правового статуса объектов незавершенного строительства являлись положения п. 2 ст. 25 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, признавшим объекты незавершенного строительства недвижимостью. Вместе с тем можно встретить и утверждение о том, что аналогичное признание содержится и в ст. 219 ГК, согласно которой возникает право собственности на вновь создаваемое (а не созданное, то есть незавершенное) имущество, подлежащее государственной регистрации*(159). Такое толкование представляется чрезмерно широким и скорее всего законодатель допустил неудачную формулировку.
Отнесение незавершенных строительством объектов к недвижимости подтверждалось и судебной практикой, однако при этом оговаривалось при каких условиях это возможно. Как следует из п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", "по смыслу статьи 130 ГК РФ и статьи 25 Закона Российской Федерации "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" не завершенные строительством объекты, не являющиеся предметом действующего договора строительного подряда, относятся к недвижимому имуществу. А в п. 16 Информационного письма ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 отмечено, что право собственности на объект недвижимости, не завершенный строительством, подлежит регистрации только в том случае, если он не является предметом действующего договора строительного подряда и при необходимости собственнику совершить с этим объектом сделку. При этом, как было отмечено, в п. 16 постановления Пленума ВАС РФ N 8 от 25.02.98 недвижимым имуществом могут признаваться только такие объекты незавершенного строительства, которые не являются предметом действующего договора строительного подряда. Из данного разъяснения следует, что до тех пор, пока договор не прекратил свое действие, у сторон есть только обязательственные, но не вещные права на объект незавершенного строительства. У подрядчика, до тех пор, пока он не передал объект заказчику, есть только право владения. В случае прекращения договора подряда до завершения строительства права на объект могут быть зарегистрированы в силу ст. 25 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Кроме того, согласно Указу Президента РФ от 16 мая 1997 г. N 485 "О гарантиях собственников объектов недвижимости в приобретении в собственность земельных участков под этими объектами" объекты незавершенного строительства могут быть отчуждены и право собственности на них может быть зарегистрировано, если доказана правомерность пользования земельным участком для создания объекта недвижимости и если имеется разрешение на производство строительных работ, а также описание объекта незавершенного строительства*(160).
Целый ряд правовых актов устанавливает случаи, когда на объекты незавершенного строительства может быть осуществлена государственная регистрация прав. Регистрация права собственности на такие объекты необходима только в том случае, если строительство приостановлено. В частности это допускается в случае их приватизации*(161), а также в тех случаях, когда необходимо совершить сделки с объектами незавершенного строительства. В последнем случае законодатель признал необходимость совершения сделки с объектом незавершенного строительства в целом без указания его составляющих частей (фундамента, кирпичной кладки и т.д.).
При государственной регистрации прав на объекты незавершенного строительства как на недвижимость обязательной государственной регистрации подлежат и ее ограничения (обременения). К числу последних относятся установленные законом различные запрещения, которые стесняют правообладателя при реализации ему вещных прав на данный объект (сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда, арест имущества). При переходе недвижимости к новому собственнику переходят и все упомянутые ограничения (обременения).
Следует иметь в виду, что ст. 550 ГК РФ не содержит требования государственной регистрации договоров продажи недвижимости (исключение составляют договоры купли-продажи жилых помещений). Возникает вопрос, следует ли регистрировать договор купли-продажи недостроенного жилого дома, то есть объекта незавершенного строительства. Очевидно, следует придти к выводу, что нет, поскольку, несмотря на то, что речь идет о будущем жилом доме, объект незавершенного строительства еще не приобрел статус жилого дома.
Согласно п. 2 ст. 25 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в случае необходимости совершения сделки с объектом незавершенного строительства право на указанный объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, в установленных случаях на основании проектно - сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства.
К числу документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимости относятся: свидетельство о праве собственности на землю, свидетельство о праве пожизненного наследуемого владения или постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, договоры аренды земельного участка. Проектно-сметная документация включает проекты объектов недвижимости и смету (документ, в котором определяется стоимость выполняемой работы, разбитая на определенные этапы). Смета бывает твердой и приблизительной. Твердой считается смета, которая по общему правилу не может быть изменена, а приблизительная смета в процессе работы может быть пересмотрена как в сторону увеличения, так и уменьшения.
Документы, содержащие описание объекта незавершенного строительства, включают промежуточные акты сдачи-приемки работ, заключения оценщиков, осуществляющих определение стоимости объекта незавершенного строительства и т. д.
В п. 5 ст. 62 Закона об исполнительном производстве предусмотрено, что возможно зарегистрировать права на объект незавершенного строительства при обращении взыскания на имущество.
Согласно п. 5 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога. При уклонении застройщика от государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства государственная регистрация права собственности на такой объект осуществляется на основании решения суда, принятого по иску участника долевого строительства об обращении взыскания на предмет залога.
Судебная практика также подчеркивает, что непременным условием совершения сделок с объектами незавершенного строительства является государственная регистрация прав на него. В соответствии с п. 14 Информационного письма ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(162) объект незавершенного строительства не может быть продан с публичных торгов в порядке исполнительного производства до тех пор, пока право собственности должника на данный объект не будет зарегистрировано самим должником или судебным приставом - исполнителем в соответствии со статьей 25 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". В обоснование указанного положения приводится следующее дело.
Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к учреждению юстиции об обжаловании отказа в государственной регистрации права собственности на приобретенный объект незавершенного строительства.
Судебным приставом-исполнителем во исполнение решения арбитражного суда было обращено взыскание на принадлежащий должнику законсервированный объект незавершенного строительства. Указанный объект был продан с публичных торгов специализированной организацией, которой этот объект был передан судебным приставом - исполнителем на основании пункта 1 статьи 62 Федерального закона "Об исполнительном производстве" Акционерное общество, приобретшее объект незавершенного строительства с публичных торгов, обратилось к учреждению юстиции с заявлением о государственной регистрации права собственности на этот объект. Учреждение юстиции отказало в государственной регистрации, сославшись на то, что до продажи с публичных торгов в порядке исполнительного производства право собственности должника на объект незавершенного строительства не было зарегистрировано в соответствии с пунктом 2 статьи 25 Закона о государственной регистрации.
Арбитражный суд первой инстанции в удовлетворении иска отказал по следующим основаниям. В соответствии с требованиями статей 62 и 63 Закона об исполнительном производстве и статьи 447 ГК продажа имущества должника с торгов при обращении на него взыскания есть особый способ заключения договора купли-продажи этого имущества. Поскольку право собственности должника на объект незавершенного строительства не было зарегистрировано в порядке, установленном статьей 25 Закона о государственной регистрации, спорный объект не мог быть продан с публичных торгов в рамках исполнительного производства. Необходимым условием продажи объекта с торгов в порядке обращения на него взыскания в рамках исполнительного производства является регистрация права собственности должника на этот объект. Поскольку сам должник свое право собственности на указанный объект не зарегистрировал, регистрация его прав должна была быть проведена судебным приставом-исполнителем в порядке подготовки торгов данным объектом (статья 62 Закона об исполнительном производстве), а свидетельство о государственной регистрации вместе с другими документами, характеризующими объект недвижимости, передано им специализированной организации, проводящей торги (подпункт 3 пункта 3 статьи 62 Закона об исполнительном производстве).
Следует отметить, что принятие норм, допускающих государственную регистрацию прав на объекты недвижимости незавершенного строительства и совершение сделок с такими объектами, несомненно, было положительным фактом, поскольку до этого в удостоверении и регистрации подобных сделок вообще отказывали, мотивируя это тем, что предмет сделки не сдан в эксплуатацию, не прошел регистрацию и сложно с достоверностью установить принадлежность прав на нее конкретному лицу
Определенную сложность вызывает вопрос о том, кто является собственником объектов незавершенного строительства и кто соответственно имеет право зарегистрировать право собственности на него. Вряд ли можно согласиться с высказанной точкой зрения о том, что объект незавершенного строительства, являющийся недвижимостью, до государственной регистрации не имеет собственника*(163). Признание объекта незавершенного строительства недвижимой вещью уже в силу ст.ст. 128 и 129 ГК означает, что этот предмет имеет все качества объекта гражданских прав, в том числе может быть объектом права собственности.
Любой объект, который может рассматриваться как вещь, находится в гражданском обороте постольку, поскольку не имеется соответствующего прямого изъятия в законе. Статью 219 ГК, определяющую момент возникновения права собственности на недвижимое имущество моментом государственной регистрации, таким изъятием признать нельзя.
В данном случае право собственности на не достроенный объект недвижимости может возникнуть только при условии, что это строительство осуществлялось с соблюдением установленных правил и представлены документы, свидетельствующие о том, что строительство объекта недвижимости осуществлялось по согласованию с определенными государственными и муниципальными органами. В частности, согласно ст. 62 Градостроительного кодекса РФ документом, подтверждающим право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, является разрешение на строительство, выданное органом государственной власти.
Таким образом, право собственности на такой объект незавершенного строительства до государственной регистрации права собственности на него несомненно существует, однако не на конкретный объект недвижимости (здание, сооружение и т.д.), а на некий комплекс имущества, включая использованные материалы.
Вопрос о том, кто именно из участников отношений, в результате которых возникает объект незавершенного строительства (подрядчик, заказчик, инвестор) является его собственником, представляет определенные сложности.
У заказчика право собственности на него может возникнуть только с момента принятия объекта у подрядчика. Такой вывод подтверждается и судебной практикой. В частности, Президиум ВАС РФ при рассмотрении конкретного дела указал, что "право собственности на спорное здание возникает с момента передачи подрядчиком заказчику здания по окончании его строительства. Поэтому право собственности на незавершенный объект строительства у истца (заказчика) отсутствовало"*(164). Таким образом, после того, как объект строительства передан заказчику (инвестору) последний становится собственником указанного комплекса.
В то же время нельзя считать собственником незавершенного строительством объекта и подрядчика. В литературе высказывались убедительные доводы в пользу этого утверждения*(165) (анализ этих доводов был рассмотрен выше)
Высказывалось мнение о том, что до прекращения договора подряда есть право общей собственности на материалы, вкладываемые в создание новой вещи, а после прекращения - право общей собственности на объект незавершенного строительства*(166). Такая точка зрения в рамках действующего законодательства представляется предпочтительной, однако законодатель должен изложить свою позицию более четко. При этом следует иметь в виду, что возможны ситуации, когда все расходы по строительству, включая стоимость материалов, были осуществлены подрядчиком. В этом случае об общей долевой собственности очевидно говорить не приходится.
Президиум ВАС РФ отметил, что при разрешении споров о праве собственности на не завершенные строительством объекты судам необходимо руководствоваться нормами, регулирующими правоотношения собственности на недвижимое имущество и совершение сделок с ним, с учетом особенностей, установленных для возникновения права собственности на не завершенные строительством объекты и распоряжения ими"*(167). Такая рекомендация носит слишком общий характер для того, чтобы решить проблему по существу.
Согласно п. 3 ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса до момента приемки и оплаты инвестором (заказчиком) выполненных работ и услуг. В случае отказа инвестора (заказчика) от дальнейшего инвестирования проекта он обязан компенсировать затраты другим его участникам, если иное не предусмотрено договором (контрактом). А согласно п. 1 статьи 2 указанного закона субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы, заказчики, исполнители работ, пользователи объектов инвестиционной деятельности, а также поставщики, юридические лица (банковские, страховые и посреднические организации, инвестиционные биржи) и другие участники инвестиционного процесса.
Таким образом, до момента передачи объекта недвижимости заказчику возникает право долевой собственности подрядчика, заказчика, инвестора и других участников инвестиционного процесса, однако закон не определяет, каким образом будут определяться доли. Очевидно, что определить долю будет достаточно сложно.
Следовательно, в соответствии с упомянутым законом все указанные лица являются сособственниками. Ст. 7 указанного закона ничего не говорит о том, кто становится собственником объектов незавершенного строительства после оплаты выполненной работы инвестором. Можно прийти к выводу о том, что собственником становится сам инвестор
Заказчиком в соответствии с Законом об инвестиционной деятельностью (п. 4 ст. 2) могут быть инвесторы, а также любые иные физические и юридические лица, уполномоченные инвестором (инвесторами) осуществить реализацию инвестиционного проекта, не вмешиваясь при этом в предпринимательскую и иную деятельность других участников инвестиционного процесса, если иное не предусмотрено договором (контрактом) между ними.
Следует, однако, учитывать то обстоятельство, что хотя в данном случае объекты недвижимости создаются с помощью так называемых инвестиционных договоров, однако законодательно определение инвестиционного договора не дается. Исключение составляет такая разновидность инвестиционного договора как договор долевого участия в строительстве, который в определенной степени регулируется Законом о долевом строительстве в многоквартирных домах. Однако указанный закон также не решает вопроса о том, кто является собственником незавершенного и незарегистрированного объекта строительства.
По иному решается вопрос о праве собственности на объекты незавершенного строительства в Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе, разработанной группой российских ученых. В частности, по мнению ее разработчиков право собственности на объект незавершенного строительства должно принадлежать собственнику земельного участка либо любому его законному владельцу на основании вещного или обязательственного права, предусмотренного в гл. IV ЗК. Соответственно для решения вопроса о собственнике объекта незавершенного строительства не будет иметь значения, прекращен ли договор строительного подряда (указанный объект может возводиться и хозяйственным способом). Основанием для проведения государственной регистрации права собственности будет служить документ о праве собственности (ином вещном или обязательственном праве) на земельный участок, а также разрешение на соответствующе строительство. Потребуется, по мнению разработчиков, внести некоторые изменения и в нормы ГК РФ о договоре строительного подряда, состоящие в частности в том, что подрядчик, осуществляющий строительство из собственных материалов, остается собственником таких материалов лишь до момента их фактического использования в строительстве, когда право собственности подрядчика прекращается в связи с юридической гибелью указанных материалов*(168).
Таким образом, не имеет значения, на чьи деньги строился объект и был ли он достроен или нет. Очевидно, авторы преследовали цель создания единого объекта недвижимости (земельного участка и объектов недвижимости) уже на стадии строительства здания или сооружения. Однако вряд ли такую точку зрения разделят те инвесторы, которые подключатся к строительству уже после того, как судьба земельного участка будет определена.
Таким образом, вопрос о том, кто является собственником недостроенного объекта строительства, возведенного по договору строительного подряда после окончания строительства, но до передачи объекта заказчику, законодательно не решен. Представляется, что в этом случае речь идет об общей долевой собственности подрядчика и заказчика. Исключение составляют случаи, когда все расходы по строительству понес подрядчик. В таких случаях собственником недостроенного строительного объекта должен признаваться подрядчик.
Возможны ситуации, когда объект незавершенного строительства находится на земельном участке, собственник которого одновременно является собственником другой недвижимости, права на которую надлежащим образом оформлены. Для того, чтобы избежать процедуры оформления прав на объект незавершенного строительства при продаже земельного участка и надлежаще оформленной недвижимости объект незавершенного строительства указывается в договоре купли-продажи как набор строительных материалов. По существу такие сделки можно рассматривать как притворные, поскольку вместо купли-продажи недвижимости, для которой предусмотрена специальная процедура, заключается обычный договор купли-продажи.

§ 4. Жилые и нежилые помещения как объекты гражданского права

Первостепенное значение при разрешении жилищных проблем имеет точное юридическое определение объекта права собственности - материального блага, удовлетворяющего жилищные потребности человека. Таким благом являются жилые помещения, которые рассматриваются в качестве одной из важнейших разновидностей недвижимого имущества.
Следует отметить, что действующее законодательство использует не только термин "жилое помещение", но также оперирует такими похожими понятиями как "жилище" и "помещение".
В частности, понятие "жилище" используется в Конституции РФ (ст. 25), однако оно в ней не раскрывается. Понятие "жилище", используемое в указанной статье Конституции, шире понятия "жилое помещение" и имеет скорее социально - политическое, чем юридическое значение. Жилищем является не только то помещение, которое может быть объектом, к примеру, договора найма жилого помещения. Чум, юрта, пещера или другое естественное укрытие природы издавна служили человеку жилищем, однако их нельзя рассматривать как жилые помещения. С другой стороны, многие из рукотворных помещений (укрытий) жилищем не назовешь в силу их специфического предназначения, хотя в них и можно пребывать (жить) в течение определенного времени. Таковы, например, больница, тюрьма, бомбоубежище, школа и т.д.
Интересно определение жилища, которое было дано в ст. 139 УК РФ, согласно которой под жилищем понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания.
Следует отметить, что в новом Жилищном кодексе РФ также используется понятие "жилище". В частности, этот термин упоминается в ст. 1 ЖК. Так, в указанной статье говорится о праве на жилище, неприкосновенности жилища и недопустимости его произвольного лишения, однако само понятие в кодексе также не расшифровывается. Таким образом, можно придти к выводу о том, что жилище - это некая абстрактная социально-экономическая категория, которая не имеет четких юридических признаков, а призвана идентифицировать одну из важнейших потребностей человека - в жилье. Тогда как жилое помещение - это конкретный объект жилищных и гражданских прав, определение которого дано в законе и которое имеет свои признаки. Жилищное право как правильно было отмечено, имеет дело лишь с частью объектов, охватываемых понятием "жилище" - помещения, включенные в жилищный фонд и пригодные для постоянного проживания.
В действующих правовых актах отсутствует легальное определение помещения. Однако такое определение содержалось в ранее действовавшем законодательстве. Так, определение помещения как части здания, выделенной в натуре и предназначенной для самостоятельного использования в жилых, нежилых и иных целях было дано в ст. 1 Федерального закона от 15 июня 1996 года "О товариществах собственников жилья*(169)", который утратил силу в связи с принятием нового Жилищного кодекса РФ. Согласно указанной статье помещение - это единица комплекса недвижимого имущества (часть жилого здания, иной связанный с жилым зданием объект недвижимости), выделенная в натуре, предназначенная для самостоятельного использования для жилых, нежилых или иных целей, находящаяся в собственности граждан или юридических лиц, а также Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований. В самом Жилищном кодексе такого определения нет, что вряд ли можно признать правильным.
Таким образом, помещение - это всегда часть здания или сооружения, которая должна быть конструктивно и пространственно обособлена и пригодна для определенного использования. Следовательно, можно говорить, что помещения - это вещь в юридическом смысле слова.
Следует отметить, что впервые вопрос о правовом положении части многоэтажного здания (помещения) возник еще в Древнем Риме. Согласно действовавшим в то время нормам собственник земельного участка приобретал право собственности на все здание, и деление последнего могло осуществляться только вертикально с обязательным разделом земельного участка. При этом особым режимом обладали общие стены, которые не подлежали разделу, и в отношении которых не действовало право запрета совершения каких-либо действий*(170). Возможность деления здания по горизонтали активно дискутировалась в России в дореволюционный период. Так, такие исследователи как К.П. Победоносцев относили дома к неделимым вещам. Так, он считал, что в случае появления у каждой из комнат своего собственника право собственности каждого из них будет неполным, так как без согласия других не вправе будет предпринимать постройки и починки в стенах физически уже не подлежаших разделу*(171). Тогда как Л.А. Кассо, Г.Ф. Шершеневич и некоторые другие ученые считали, что в зависимости от ряда характеристик конкретный дом может быть признан как делимым, так и неделимым*(172).
В действующем законодательстве РФ вопрос о делимости здания по горизонтали был решен окончательно с момента признания права собственности на квартиры и другие жилые помещения в многоквартирных жилых домах.
Упоминается понятие помещения и в других правовых актах. Так, согласно ч. 2 п. 6 ст. 12 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" помещения - это объекты, входящие в состав зданий и сооружений.
Для того, чтобы помещение участвовало в гражданских правоотношениях, право на помещение (как на разновидность недвижимости) должно быть зарегистрировано в Едином государственном реестре прав (ЕГРП) (поскольку это разновидность недвижимого имущества). Возникает вопрос о том, может ли один объект права (здание) включать в себя его часть (помещение), которую рассматривают как отдельный объект права, и соответственно права на который подлежат отдельной государственной регистрации. Это возможно в том случае, если законодатель установил критерии, по которым возможно признать его в качестве объекта права. В частности законодатель сделал это в отношении жилых помещений, дав как его общее определение, так и перечислив его основные разновидности и установив специальный правовой режим использования.
Понятие "жилого помещения" дается в целом ряде правовых актах. В Гражданском кодексе Российской Федерации (ст.ст. 288, 558) дается обобщающее понятие "жилое помещение", которое объединяет ряд однопорядковых понятий: "жилой дом", "часть жилого дома", "квартира", "часть квартиры". В ст. 1 ранее действовавшего Закона Российской Федерации от 24 декабря 1992 года "Об основах федеральной жилищной политики*(173)" в определение жилищного фонда включалось совокупность всех жилых помещений, которая состоит из жилых домов, специализированных домов, квартир, служебных помещений и помещений в иных строениях, пригодных для проживания. Согласно ч. 2 п. 6 ст. 12 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(174) помещение (жилое и нежилое) представляет собой "объект, входящий в состав зданий и сооружений". Можно также дать понятие жилого помещения в узком смысле, под которым понимается помещение, имеющее выход в места общего пользования соответственно дома или квартиры. Новый Жилищный кодекс РФ (п. 2 ст. 15) определяет жилое помещение как изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства).
Таким образом, жилым помещением может быть лишь изолированное жилое помещение, пригодное для постоянного проживания (квартира, жилой дом, часть квартиры или жилого дома). Соответственно, не являются жилыми помещениями подсобные помещения (кухня, коридор и т.п.). Критерий изолированности жилого помещения определяется тем, можно ли его использовать как самостоятельное жилище. Например, комната должна иметь выход в коридор или на лестничную площадку, но не в другое жилое помещение, также она должна иметь сообщение с местами общего пользования (санузел, коридор). Таким образом, требование изолированности жилого помещения заключается в том, что оно представляет собой конструктивно обособленную, функциональную часть жилого строения или нежилого строения с жилыми помещениями, имеющее обособленный вход с улицы или с площадки общего пользования и не имеющая в своих пределах функциональных частей (площадей, объемов) других жилых помещений (мест общего пользования).
Следует отметить, что выбор в качестве обобщающего понятия "жилое помещение", охватывающее и дом, и квартиру, и комнату, имеет свои недостатки. Так, жилой дом может быть как одноквартирным, так и многоквартирным, и если к первому применение понятия "жилое помещение" оправдано, то ко второму - некорректно, так как многоквартирный дом слагается из нескольких жилых помещений*(175). В связи этим для того, чтобы исправить ситуацию законодатель в первоначальной редакции проекта Жилищного кодекса РФ в ст. 15 (п. 1) указал, что понятие жилого дома не включает многоквартирные дома. Согласно указанной статье проекта Жилищного кодекса РФ разновидностями жилых помещений являлись жилые дома (за исключением многоквартирных домов), комнаты жилых домов, квартиры, комнаты квартир. Однако в окончательной редакции ЖК это положение было изъято, что вряд ли можно считать правильным. Законодатель в п. 2 ст. 16 ограничился указанием на то, что жилым домом признается индивидуально определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании. Ограничительно толкуя это определение можно также придти к выводу, что речь идет только об одноквартирном жилом доме, однако прежняя редакция была более удачной.
Понимание объекта вещных прав в жилищной сфере требует не только уяснения понятия "помещения", но и раскрытие содержания определения "жилое". Можно встретить утверждение, что помещение признается жилым, если оно конструктивно, функционально предназначено и пригодно по санитарному, техническому и иному потребительскому состоянию для постоянного проживания граждан независимо от того, как практически будет использовано - для постоянного или временного проживания*(176). Дома либо помещения после их строительства или переоборудования признаются жилыми, то есть предназначенными для проживания в них граждан, и учитываются в таком качестве уполномоченными органами в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество при условии, что они отвечают определенным требованиям. В соответствии с гражданским и жилищным законодательством Российской Федерации, помещение признается жилым, если является изолированным, и если уровень санитарной и технической пригодности соответствует возможности постоянного проживания в нем. Следует отметить, что Гражданский кодекс Российской Федерации (ст. 673) восстановил требование о необходимости постоянного проживания в жилом помещении (хотя сделано это только применительно к договору коммерческого найма жилого помещения, а в отношениях собственности на жилое помещение ограничился определением жилого помещения как места проживания (п. 2 ст. 288 ГК), и изменил практику признания жилым любого помещения, пригодного просто к проживанию, в том числе временному, имевшую основанием ранее действовавший Федеральный закон "Об основах федеральной жилищной политики" (ст. 1). Именно, пригодность к проживанию в течение всех сезонов года, а не только в летнее время, отличает жилое помещение, скажем, от дачного или временного сооружения или от барака.
Исключение составляют жилые помещения специального назначения (служебные, общежития), для которых термин "постоянное проживание" не будет корректным, поскольку речь идет о месте временного проживания. В ранее действовавшем Законе "Об основах федеральной жилищной политики" (Ведомости СНД и ВС РФ", 21.01.1993, N 3, ст. 99), в состав жилых помещений необоснованно включались дома ночного пребывания (гостиницы - приюты) для размещения лиц, не имеющих места жительства и работы, оказавшихся в экстремальных условиях. Также необоснованно включать в этот фонд гостиницы - приюты, социальные гостиницы, центры социальной адаптации, создаваемые в системе органов социальной защиты населения, поскольку это здания временного пребывания и на них никак не могут распространяться нормы жилищного законодательства. К ним могут применяться нормы имущественного найма или безвозмездного пользования имуществом.
Запись "пригодное для постоянного проживания" означает, что жилое помещение должно отвечать требованиям, предусмотренным жилищным законодательством, т.е. соответствовать установленным санитарным и техническим требованиям. В новом Жилищном кодексе не содержится более требование о том, что жилое помещение быть благоустроенным применительно к условиям данного населенного пункта. В ЖК РФ говорится об особом правовом режиме жилых помещений, которые предназначены для проживания граждан. Нельзя не обратить внимания на то, что в п. 1 ст. 17 ЖК отсутствует указание на необходимость постоянного проживания, что противоречит положениям п. 2 ст. 15 ЖК. Можно предположить, что речь идет о технической ошибке.
Пригодность помещения для постоянного проживания определяется в порядке, предусмотренном жилищным законодательством, по конкретным санитарным, противопожарным, градостроительным и техническим требованиям. В частности жилое помещение должно отвечать таким потребительским качествам как постоянство и всепогодность сооружения, его недвижимость, фундаментальный характер, наличие условий для ведения проживающими в нем домашнего хозяйства. Кроме того, к жилому дому предъявляются требования минимального стандарта (с учетом местных условий) санитарных и технических требований, создающих состояние пригодности сооружения к проживанию в течение длительного времени.
В Положении о государственном учете жилищного фонда в Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 13.10.97 N 1301, установлено, что государственному учету подлежат независимо от формы собственности жилые дома, специализированные дома, квартиры, служебные жилые помещения, иные жилые помещения в других строениях, пригодные для проживания. Как видно, в указанном Положении отсутствует слово "постоянного". В связи с этим необходимо принятие нового положения, которое соответствовало бы новому ЖК.
Достаточно четко различие между жилыми помещениями, предназначенными для постоянного проживания и жилыми помещениями, предназначенными для временного пребывания, проведено в п. 3 ст. 74 Закона об ипотеке*(177). Согласно указанному пункту гостиницы, дома отдыха, дачи, садовые домики и другие строения и помещения, не предназначенные для постоянного проживания, могут быть предметом ипотеки на общих основаниях. Правила, установленные для ипотеки жилых домов и квартир, на них не распространяются.
Следует обратить внимание на то, что потребительские свойства объектов постоянного места жительства и объектов временного проживания могут совпадать, и в связи с этим на практике возможны случаи взаимозаменяемости. Так, нередки случаи, когда помещения, изначально предназначенные для временного пребывания, а не для постоянного проживания используются для проживания более или менее постоянного. Например, гостиницы, пансионаты, дома отдыха нередко используются для достаточно длительного проживания в них беженцев.
Нельзя не обратить внимания на то, что в новом Жилищном кодексе РФ в указанном выше определении жилого помещения также содержится указание на пригодность для постоянного проживания как условия, признания помещения жилым. Это важное положение, так как в противном случае в определенной степени снижался бы уровень требований к жилому помещению, поскольку в этом случае его можно рассматривать скорее как место пребывания, а не как место жительства и соответственно это могло бы вызвать снижение санитарных и технических требований к помещению. Так, не может быть объектом жилищного правоотношения временное строение либо строение, предназначенное для сезонного проживания, строение не отвечающее каким-либо обязательным санитарно-техническим характеристикам (например, строения, не имеющие отопления)
Функциональное назначение помещений (то есть, является ли они жилыми или нет), вводимых в эксплуатацию после завершения строительства либо реконструкции капитального ремонта дома определяется по исполнительной проектной документации строительства, реконструкции или капитального ремонта либо перепланировки и переоборудования жилого дома, жилого помещения, что фиксируется в Бюро технической инвентаризации.
В новом Жилищном кодексе РФ (п. 3 ст. 15) установлено, что порядок признания помещения жилым и требования, которым должно отвечать жилое помещение устанавливаются Правительством Российской Федерации в соответствии с ЖК РФ и другими федеральными законами. Согласно п. 4 ст. 15 ЖК жилое помещение может быть признано непригодным для проживания по основаниям и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации и помещения, не отвечающие этим требованиям, не могут использоваться в качестве жилых. Из этого следует, что должно быть принято специальное постановление Правительства РФ, в котором должны быть перечислены указанные требования, однако до настоящего времени такого постановления не было принято. Представляется, что такие требования должны включать следующие параметры: минимальный размер жилой площади, определенный уровень дневной освещенности, наличие водоснабжения, электроснабжения, телефонной проводки, отопления, мусоропровода.
В настоящее время действует Положение о признания помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу, утвержденное постановлением Правительства РФ от 28.01.2006 N 47. Согласно п. 33 указанного Положения основанием для признания жилого помещения непригодным для проживания является наличие выявленных вредных факторов среды обитания человека, которые не позволяют обеспечить безопасность жизни и здоровья граждан вследствие:
ухудшения в связи с физическим износом в процессе эксплуатации здания в целом или отдельными его частями эксплуатационных характеристик, приводящего к снижению до недопустимого уровня надежности здания, прочности и устойчивости строительных конструкций и оснований;
изменения окружающей среды и параметров микроклимата жилого помещения, не позволяющих обеспечить соблюдение необходимых санитарно-эпидемиологических требований и гигиенических нормативов в части содержания потенциально опасных для человека химических и биологических веществ, качества атмосферного воздуха, уровня радиационного фона и физических факторов наличия источников шума, вибрации, электромагнитных полей.
Признание помещения жилым помещением, пригодным (непригодным) для проживания граждан, а также многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу осуществляется межведомственной комиссией, создаваемой в этих целях, на основании оценки соответствия указанных помещения и дома установленным в указанном Положении требованиям.
При решении вопроса о пригодности или непригодности жилого помещения для проживания учитываются также положения Закона "О санитарно-эпидиомилогическом благополучии населения". Согласно п. 1 ст. 23 указанного закона жилые помещения по площади, планировке, освещенности, инсоляции, микроклимату, воздухообмену, уровням шума, вибрации, ионизирующих и неионизирующих излучений должны соответствовать санитарным правилам в целях обеспечения безопасных и безвредных условий проживания независимо от его срока. Кроме того, постановлением Правительства РФ от 24.07.2000 г. N 554 было утверждено Положение о санитарно-эпидемиологическом нормировании, в котором конкретизируются положения указанного закона.
Можно выделить также и формальный признак жилого помещения - включение помещения в соответствующий жилищный фонд.
Отдельные субъекты Российской Федерации и органы местного самоуправления устанавливают стандарт, которому должно отвечать пригодное для постоянного проживания помещение. Так, в Программе дальнейшего развития реформы жилищно-коммунального хозяйства, утвержденной постановлением Правительства г. Москвы от 1 июля 1997 года N 497*(178) для города был установлен следующий стандарт - дом (квартира) со всеми видами удобств: электроснабжение, водопровод, канализация, центральное отопление, ванная (душ), газовая или электрическая плита, горячее водоснабжение (централизованное или газовая колонка), лифт и мусоропровод независимо от материала стен. Было предусмотрено также, что нормативы будут совершенствоваться с периодичностью в 5 лет.
С требованием к жилому помещению по пригодности его для постоянного проживания связаны практические вопросы перевода в категорию жилых помещений - строений, расположенных на садовых, дачных и иных земельных участках, потребительские свойства которых подчас намного выше, чем среднее жилище. Согласно ст. 9 ранее действовавшего Закона РФ "Об основах федеральной жилищной политики", граждане, имевшие в собственности жилые строения, расположенные на садовых и дачных земельных участках, которые отвечают требованиям нормативов, предъявляемым к жилым помещениям, вправе переоформить их в качестве жилых домов в установленном порядке. Однако на практике перевод таких помещений в жилые в силу неурегулированности вопроса почти не осуществлялся. Последствиями же такого перевода являются: во-первых, распространение на эти строения правового регулирования отношений собственности на жилые помещения, которое более детализировано в сравнении с правовым регулированием отношений собственности на дачи и садовые домики; во-вторых, юридическое признание данного строения (дома) местом постоянного проживания (местом жительства), что влечет определенные правовые последствия.
В настоящее время перевод нежилого помещения в жилое осуществляется по правилам, предусмотренным ЖК РФ (гл. 3). Перевод нежилого помещения в жилое помещение осуществляется органом местного самоуправления. Для перевода нежилого помещения в жилое установлены только два ограничения. Во-первых, такой перевод не допускается, если соответствующее помещение не отвечает установленным для жилых помещений требованиям или отсутствует возможность обеспечить соответствие такого помещения техническим и санитарным требованиям, а также иным требованиям законодательств. Во-вторых, перевод невозможен, если право собственности на нежилое помещение обременено правами других лиц (например, вытекающими из договоров ипотеки, аренды и т.д.).
Действующее законодательство (ст. 16 ЖК РФ) выделяет следующие разновидности жилых помещений:
1) жилой дом, часть жилого дома;
2) квартира, часть квартиры;
3) комната.
Жилым домом признается индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании (п. 2 ст. 16 ЖК РФ).
Жилые дома функционально предназначены для постоянного проживания. Летние садовые домики, дачи не включаются в состав жилищного фонда, потому что функционально предназначены для отдыха, временного пребывания, а не постоянного проживания. При этом жилым домом считается строение, в котором вся или не менее половины полезной площади занято жилыми помещениями. Это строение, предназначенное для постоянного или преимущественного проживания людей, имеющее фундаментальную привязку с земельным участком, отвечающее строительным, техническим, противопожарным и санитарно-техническим требованиям.
Выделяют такое понятие как жилые дома на дачных участках с правом регистрации, проживающих в нем (ст. 1 Федерального закона "О садоводческих, огороднических и иных некоммерческих объединениях граждан"). Недвижимостью в жилищной сфере являются и помещения, предназначенные для временного, а не постоянного нахождения (дачи, садовые домики и т.д.), которые в юридическом смысле жилыми помещениями не являются. В связи с этим вызывает недоумение положение, установленное п. 4 ст. 1 указанного Закона, согласно которому член садоводческого, огороднического и дачного некоммерческого объединения граждан имеет право осуществлять в соответствии с градостроительными, строительными, экологическими, санитарно-гигиеническими, противопожарными и иными установленными требованиями (нормами, правилами и нормативами) строительство и перестройку жилого строения, хозяйственных строений и сооружений - на садовом земельном участке; жилого строения или жилого дома, хозяйственных строений и сооружений - на дачном земельном участке; некапитальных жилых строений, хозяйственных строений и сооружений - на огородном земельном участке. Как уже было отмечено, процедура подобного перевода строений в жилые помещения не отработана и на практике почти не применяется.
Признаком жилого дома является также наличие почтового номера. Жилой дом может иметь пристройку, которой признается часть строения, расположенная вне контура его капитальных наружных стен, являющаяся вспомогательной по отношению к строению и имеющую с ним одну или более капитальную стену (веранды, пристроенные кухни и т.д.).
Возвышающаяся над общей крышей жилого дома надстройка, которая по площади меньше нижележащего этажа называют мезонином. Помещения, устроенные в габаритах чердачного пространства, образуемого скатами высокой крыши-мансардой. Помимо жилого дома на земельном участке могут находиться служебные строения, к которым относятся сараи, гаражи, навесы, а также дворовые сооружения заборы, ворота, туалеты, выгребные ямы, колодцы и т.д. Все они могут быть названы хозяйственные постройки.
Как было отмечено в литературе, в общем комплексе построек, именуемых жилым домом, главной вещью признается строение, предназначенное для проживания. Остальные постройки служат для удовлетворения хозяйственных надобностей и не могут быть самостоятельным объектом права собственности на отведенном для постройки дома земельном участке*(179). Как известно, любой дом состоит из совокупности составных частей - жилых помещений, а также объектов общего пользования, которые иногда рассматриваются как принадлежности по отношению к главной вещи (жилому помещению). Как правильно было отмечено в литературе, жилые помещения (квартиры и комнаты) и общее имущество, необходимое для их использования - неразделенные физически части одного целого - жилого дома, а ст. 135 ГК РФ, подразумевает под главной вещью и принадлежностью объекты, соединенные общим функциональным назначением, но не соединенные в неразрывное целое физически*(180). Таким образом, хозяйственные постройки, расположенные на одном земельном участке с жилым домом, будут рассматриваться как принадлежности по отношению к главной вещи только в том случае, если они не связаны с домом физически.
В отличие от ранее действовавшего законодательство в настоящее время закон не устанавливает каких-либо ограничений на размер жилого дома, который может принадлежать гражданину, однако при этом необходимо учитывать другие обстоятельства (размер земельного участка, целевая принадлежность этого участка и т.д.).
Применительно к жилому дому действует такое понятие как полезная (общая площадь дома), под которой понимается сумма площадей всех жилых и подсобных помещений, в том числе встроенных шкафов за вычетом лестничных клеток и площади, занятой выступающими конструктивными элементами строения и отопительными печами. Не включаются в полезную площадь дома площадь пристроенных неотапливаемых помещений (террас, веранд, балконов, лоджий), а также площадь неотапливаемых мансард и мезонинов, отдельно стоящих летних кухонь, бань, сараев, беседок и др. (п. 216 Инструкции ЦСУ СССР от 15 июля 1985 г. "О порядке проведения технической инвентаризации жилищного фонда").
Отдельно законодатель выделяет понятие многоквартирного дома, хотя и не дает его легального определения. Крашенинников П.В. определяет многоквартирный дом как строение, разделенное на отдельные жилые помещения, как правило, квартиры, предназначенное для проживания граждан и отвечающее соответствующим строительным, техническим, противопожарным, санитарно-техническим требованиям*(181). По мнению В.Н. Литовкина таковым является жилой дом с числом квартир две и более. Вместе с тем, как он далее отмечает, Европейская экономическая комиссия ООН считает, что отдельную категорию составляют двухквартирные жилые дома*(182).
Существует также точка зрения, согласно которой термином "многоквартирный дом" заменен так и не прижившийся на российской почве кондоминиум*(183). Обосновывается это тем, что в п. 1 ст. 135 ЖК РФ говорится, что товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме. Однако в указанной статье не говорится о том, что многоквартирный дом и комплекс недвижимого имущества в многоквартирном доме - это одно и то же. Ведь комплекс недвижимого имущества в многоквартирном доме включает в себя не только собственно дом, но и земельный участок под ним, а также элементы благоустройства и иные объекты, предназначенные для обслуживания и эксплуатации дома и которые расположены на этом участке.
При этом следует иметь в виду, что согласно ст. 16 Вводного закона к ЖК РФ земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, является общей долевой собственностью собственников помещений в многоквартирном доме. Общее имущество многоквартирного дома состоит как из недвижимых вещей (в первую очередь речь идет о земельном участке), так и движимых вещах.
Следует иметь в виду, что земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, которые сформированы до введения в действие Жилищного кодекса Российской Федерации и в отношении которого проведен государственный кадастровый учет, переходит бесплатно в общую долевую собственность собственников помещений в многоквартирном доме.
В случае, если земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, не сформирован до введения в действие Жилищного кодекса Российской Федерации, на основании решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме любое уполномоченное указанным собранием лицо вправе обратиться в органы государственной власти или органы местного самоуправления с заявлением о формировании земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом.
Таким образом, для того чтобы у собственников помещений в многоквартирном доме возникла долевая собственность на земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества необходимо определить границы этого земельного участка, провести его межевание и осуществить кадастровый учет. Буквальное толкование ст. 16 ЖК приводит к выводу о том, что право на земельный участок переходит бесплатно в собственность собственников помещений в многоквартирном доме с момента формирования участка и проведения его государственного кадастрового учета, однако это противоречит общему правилу, согласно которому вещные права на недвижимость и в первую очередь право собственности возникает с момента государственной регистрации (п. 1 ст. 131 ГК). Представляется, что законодатель должен сформулировать эту норму более четко.
В подавляющем большинстве случаев такие земельные участки не сформированы. Особую актуальность эти вопросы приобретают в связи с тем, что как земельные участки, так и вспомогательные объекты, входящие в состав многоквартирного дома, используются жилищными органами по своему усмотрению.
Представляется, что выделять двухквартирные жилые дома в отдельную категорию вряд ли целесообразно, поскольку главное различие между обычными и многоквартирными домами заключается в том, что в последнем случае возникает общая собственность на предметы общего пользования, а в первом этого нет.
Возможны ситуации, когда в многоквартирном доме все жилые помещения находятся в собственности физических лиц. Возникает вопрос, кто же является собственником такого дома. Юридический анализ позволяет сделать вывод, что речь может идти только об общей долевой собственности на такой дом. Однако, законодатель отказывается признать этот очевидный факт. Так, в разделе VIII ЖК РФ говорится об управлении многоквартирным домом как единым объектом.
Согласно ст. 40 ЖК РФ допускается изменение внутренних границ многоквартирного комплекса. Однако в тех случаях, когда реконструкция, переустройство и (или) перепланировка помещений невозможны без присоединения к ним части общего имущества в многоквартирном доме на это согласно п. 2 ст. 40 ЖК РФ требуется согласие всех собственников помещений. При этом по общему правилу решение о реконструкции многоквартирного дома (в том числе его расширение или надстройка) в соответствии с п. 1 ст. 46 ЖК РФ принимается большинством не менее две трети голосов от общего числа собственников помещений. Налицо явное несоответствие между двумя нормами.
Квартирой признается структурно обособленное помещение в многоквартирном доме, обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособленном помещении (п. 3 ст. 16 ЖК РФ).
Квартира может рассматриваться не только как вид жилого помещения, но и как определенное место на конкретной территории, имеющей адресно-географические координаты. Например, передвижные (переносные) жилища некоторых народов могут устанавливаться на определенной территории (в населенных пунктах), где нет ограничений права на свободу передвижения и выбор места жительства. В отличие от них квартира как вид жилища всегда находится в определенном месте, где человек постоянно или преимущественно проживает. Данное утверждение подкрепляется нормами права, закрепленными в ч. 1 ст. 20 ГК, где местом жительства "признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает". Однако прежде, чем определить конкретный вид жилища при выборе места жительства, граждане определяют место на конкретной территории в пределах Российской Федерации, где будет находиться их дом, квартира или иное жилище. С этой точки зрения под квартирой можно понимать избранное место жительства граждан, адресно-географические координаты которого определяют жилое помещение, специально предназначенное для свободного и постоянного проживания человека. Квартира представляет собой совокупность одной или более комнат, функционально связанных местами общего пользования квартиры и сообщением с местами общего пользования жилого дома, улицей, двором, придомовым земельным участком. С учетом вышеуказанного квартира как объект гражданских правоотношений - один из видов изолированного жилого помещения многоквартирного дома с адресно-географическими координатами, пригодным для постоянного проживания в нем граждан и отличающимся от других видов жилых помещений особым правовым режимом пользования, и представляет собой совокупность одной или более комнат, функционально связанных местами общего пользования квартиры и сообщением с местами общего пользования жилого дома.
Новый ЖК ввел в качестве отдельной разновидности жилого помещения комнату в жилом доме, которая определяется как часть жилого дома, предназначенная для использования в качестве места непосредственного проживания граждан в доме (ст. 16 п. 4). Следует отметить, что указание на такую разновидность жилых помещений вполне обоснованно. В противном случае применительно к жилому дому можно было бы говорить только о праве на долю в общей собственности на жилой дом, а не о праве на конкретную часть жилого дома. Зачастую арифметические доли в праве общей собственности на жилой дом не соответствуют тем реальным помещениям, которыми владеют сособственники.
Комнатой признается часть жилого дома или квартиры, предназначенная для использования в качестве места непосредственного проживания граждан в жилом доме или квартире.
Необходимо указать на то обстоятельство, что жилая комната сама по себе не удовлетворяет требованиям, предъявляемым к жилым помещениям, поскольку не может быть пригодна для постоянного проживания, в связи с тем, что не имеет необходимых вспомогательных помещений. Поэтому отнесение ее к жилым помещениям не совсем корректно. Обусловлено это тем, что до настоящего времени значительное число наших граждан не имеет возможности пользоваться полноценными жилыми помещениями. Поэтому законодатель, признав комнаты в качестве самостоятельного объекта гражданских прав, предоставил широкие возможности по распоряжению ими, одновременно приняв ряд мер, направленных на то, чтобы уменьшить количество таких объектов. Так, в п. 6 ст. 42 ЖК предусмотрено преимущественное право собственников комнаты в коммунальной квартире на покупку отчуждаемой комнаты в порядке и на условиях, которые установлены ГК РФ.
О преимущественном праве покупки говорится только в ст. 250 ГК, которая устанавливает, что при продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу участники общей долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается и на прочих равных условиях, кроме случая продажи с публичных торгов. Однако в данном конкретном случае говорится о продаже не доли, а индивидуально определенной вещи. Таким образом, нормы ГК не содержат порядок и условия осуществления права преимущественной покупки при продаже индивидуально определенной вещи. Следовательно, в п. 6 ст. 42 ЖК правильнее было бы указать, что собственники комнат в коммунальной квартире имеют преимущественное право покупки отчуждаемой комнаты в порядке и на условиях, которые установлены ГК для продажи доли в праве общей собственности.
До начала 90-х годов комнаты не признавались объектами права собственности и могли быть только объектами договора найма жилого помещения. Некоторое отступление от данного правила впервые появилось с принятием Закона РСФСР от 4 июля 1991 года "О приватизации жилищного фонда в РСФСР", в котором впервые было установлено исключение из общего запрета на приобретение в собственность гражданами комнат в коммунальных квартирах. Ст. 4 данного Закона в редакции Закона Российской Федерации от 23 декабря 1992 года N 4199-1 предоставила право местным Советам народных депутатов, предприятиям и учреждениям с учетом мнения коллективов принимать решение о приватизации коммунальных квартир.
С принятием части второй Гражданского кодекса Российской Федерации окончательно закреплен режим комнаты как самостоятельного объекта гражданского оборота, относящегося к жилым помещениям (ст. 558 ГК РФ). Это нашло свое отражение и в ст. 3 Закона о приватизации жилых помещений, установившей, что граждане, ставшие собственниками жилых помещений, владеют, пользуются и распоряжаются ими по своему усмотрению, в частности они вправе продавать, завещать, сдавать в аренду, внаем эти помещения, а также совершать с ними иные сделки, не противоречащие законодательству. Для приватизации комнаты в коммунальной квартире ничьего согласия, в том числе соседей не требуется.
Следует иметь в виду, что комната не в коммунальной квартире также может быть включена в гражданский оборот, если ее выделение в натуре из квартиры не противоречит строительным и санитарным нормам и не влечет несоразмерного ущерба для всей квартиры. Так, в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения судами Закона Российской Федерации "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации" от 24 августа 1993 года N 8 (в редакции от 25 октября 1996 года) разъяснено, что "выдел участнику общей собственности на приватизированное жилое помещение, представляющее собой отдельную квартиру, принадлежащей ему доли, допустим, если имеется техническая возможность передачи ему изолированной части не только жилых, но и подсобных помещений (кухни, коридора, санузла и другое), оборудования отдельного входа. При отсутствии такой возможности суд вправе лишь определить порядок пользования квартирой"*(184). Таким образом, допускается только единственное решение - проведение реконструкции одной квартиры на две и более и по существу речь идет о появлении нового жилого помещения с отдельным входом. При этом необходимо учитывать минимально допустимые размеры кухни, комнат, проходов, регламентированные строительно-санитарными нормами на жилые помещения.
Для жилых помещений установлен особый правовой режим, который заключается в том, что они должны использоваться строго по назначению. В п. 38 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ N 6/8 отмечено, что сделки, связанные с арендой (имущественным наймом), безвозмездным пользованием, а также иным не связанным с проживанием граждан использованием организациями жилых помещений, которые не были переведены в нежилые в порядке, установленном жилищным законодательством, являются ничтожными по основаниям, предусмотренным ст. 168 ГК. Кроме того, согласно ст. 293 ГК использование собственником жилого помещения не по назначению может привести к прекращению права собственности на него (после обязательного предварительного предупреждения).
В ЖК РФ (п. 2, 3, 4 ст. 17) говорится об изъятиях в специальном правовом режиме жилых помещений, который заключается в том, что допускается использование жилого помещения для осуществления профессиональной деятельности или индивидуальной предпринимательской деятельности проживающими в нем на законных основаниях гражданами, если это не нарушает права и законные интересы других граждан, а также требования, которым должно отвечать жилое помещение. Главное, чтобы лица, проживающие в нем, находились в этом помещении на законном основании (то есть были вселены в соответствии с правилами ЖК), подобное использование не нарушало права и законные интересы других граждан и соблюдались санитарные и технические нормы.
При этом не допускается размещение в жилых помещениях промышленных производств и пользование жилым помещением осуществляется с учетом соблюдения прав и законных интересов проживающих в этом жилом помещении граждан, соседей, требований пожарной безопасности, санитарно-гигиенических, экологических и иных требований законодательства, а также в соответствии с Правилами пользования жилыми помещениями, утвержденными Правительством Российской Федерации. Аналогичная норма содержится в ст. 288 ГК, однако в последней вместо жилых помещений говорится о жилых домах. Поскольку жилые дома являются разновидностью жилых помещений, формулировка, содержащаяся в ЖК, является более точной. Запрет на размещение промышленных производств в жилых помещениях вводится в целях защиты прав и законных интересов лиц, проживающих в жилых помещениях. Этот запрет касается жилого дома в целом, а не только находящихся в нем жилых помещений, т.е. исключает размещение промышленных производств даже в подвалах или на чердаках жилых домов.
Следует отметить, что в указанной статье ЖК РФ не уточняется, о какой именно профессиональной или индивидуальной предпринимательской деятельности идет речь. Главное, чтобы лица, проживающие в нем, находились в этом помещении на законном основании, подобное использование не нарушало бы права и законные интересы других граждан и соблюдались санитарные и технические нормы. В качестве примера можно привести п.п. 6 и 7 ст. 21 Закона об адвокатской деятельности, согласно которым допускается использование жилых помещений для осуществления адвокатской деятельности. Однако такое использование не может быть основным. В таких случаях жилое помещение все равно должно быть использовано для проживания, а иные формы использования допустимы, поскольку не препятствуют основной цели использования жилых помещений.
В определении от 21 декабря 2000 г. КС РФ указывалось, что ст. 288 ГК не препятствует собственнику размещать в принадлежащем ему жилом помещении предприятия, учреждения, организации, указывая в качестве условия такого размещения лишь на необходимость перевода помещения из жилого в разряд нежилых в порядке, определенном жилищным законодательством. Законодательно установленное требование перевода жилого помещения в нежилое, обусловленное определенными целями использования помещения, а также необходимостью защиты интересов других лиц, само по себе - вне связи с тем, на каких условиях и в каком порядке оно осуществляется, - не может рассматриваться в качестве положения, ущемляющего права граждан, закрепленные в ст. 34 и 35 Конституции РФ.
В законодательстве дается понятие общей площади жилого помещения. В это понятие помимо собственно жилых помещений входят помещения вспомогательного использования, предназначенные для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в жилом помещении. Законодатель не расшифровывает указанный термин, однако очевидно, что сюда входят ванные комнаты, туалеты, кухни, коридоры, кладовки. Вместе с тем, в понятие общей жилой площади не входят балконы, лоджии, веранды и террасы.
Жилые помещения подлежат государственному учету. Государственный учет жилищного фонда независимо от его принадлежности осуществляется по единой системе регистрации и технической инвентаризации. Он проводится в соответствии с постановлением Правительства РФ от 13.10.1997 N 1301 "О государственном учете жилищного фонда в Российской Федерации".
Согласно п. 1 указанного постановления основной задачей государственного учета жилищного фонда в Российской Федерации является получение информации о местоположении, количественном и качественном составе, техническом состоянии, уровне благоустройства, стоимости объектов фонда и изменении этих показателей. Включение жилых строений и жилых помещений в жилищный фонд и исключение из жилищного фонда производится в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации.
Государственный учет жилищного фонда в Российской Федерации включает в себя технический (оперативный) учет, официальный статистический учет и бухгалтерский учет.
Основу государственного учета составляет технический учет, осуществляемый независимо от принадлежности жилищного фонда по единой для Российской Федерации системе учета путем проведения технической инвентаризации и регистрации документов об обязанностях правообладателей по содержанию жилых строений и жилых помещений.
Технический учет жилищного фонда возлагается на специализированные государственные и муниципальные организации технической инвентаризации - унитарные предприятия, службы, управления, центры, бюро, методическое обеспечение которых осуществляет государственная специализированная организация. БТИ осуществляют технический учет жилищного фонда в городских и сельских поселениях независимо от его принадлежности, заполняют и представляют формы федерального государственного статистического наблюдения за жилищным фондом в территориальные органы государственной статистики.
БТИ обязаны осуществлять:
техническую инвентаризацию и паспортизацию жилищного фонда;
контроль технического состояния жилых строений и жилых помещений;
оценку и переоценку жилых строений и жилых помещений, в том числе для целей налогообложения;
информационное и консультационное обслуживание и иную деятельность, связанную с государственным учетом жилищного фонда.
Технический паспорт домовладения, строения и жилого помещения (квартиры) составляется при приемке жилых строений в эксплуатацию или при включении жилого помещения в жилищный фонд.
Последующий технический учет производится путем проведения плановых инвентаризаций жилых строений и жилых помещений с периодичностью не реже одного раза в пять лет, а также по мере выявления изменений учетных показателей в процессе внеплановых обследований.
Инвентаризационные сведения и иные данные технического учета жилищного фонда обязательны для применения, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации, в следующих случаях:
составление государственной статистической и бухгалтерской отчетности по жилищному фонду;
государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним;
исчисление и контроль базы налогообложения недвижимости в жилищной сфере;
ввод в эксплуатацию жилых строений и жилых помещений;
определение технического состояния и физического износа жилых строений и жилых помещений;
регистрация товариществ собственников жилья;
присвоение кадастровых номеров объектам недвижимости в жилищной сфере.
Жилой фонд также подлежит государственному бухгалтерскому учету, который производится в соответствии с Федеральным законом "О бухгалтерском учете" (СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369) и иными нормативными правовыми актами.
За использованием и сохранностью жилищного фонда независимо от его формы собственности, а также соответствием жилых помещений и коммунальных услуг установленным требованиям осуществляется государственный контроль. Основным органом, осуществляющим такой контроль, является Государственная жилищная инспекция, главной задачей которой является контроль за обеспечением прав и законных интересов граждан и государства при предоставлении населению жилищных и коммунальных услуг, отвечающих требованиям федеральных стандартов качества, использованием и сохранностью жилищного фонда независимо от его принадлежности.
Государственная жилищная инспекция наделена широкими полномочиями. В частности, она осуществляет контроль: за техническим состоянием жилищного фонда и его инженерного оборудования, своевременным выполнением работ по его содержанию и ремонту в соответствии с действующими нормативно-техническими и проектными документами; за санитарным состоянием помещений жилищного фонда в части, согласованной с соответствующими службами санитарно-эпидемиологического контроля; за соблюдением порядка и правил признания жилых домов и помещений непригодными для постоянного проживания, а также перевода их в нежилые.
В соответствии с новым Жилищным кодексом (ст. 30) на собственника жилых помещений возлагается содержание жилья, включая его капитальный ремонт. Однако Закон о приватизации жилых помещений (ст. 16) обязывает бывшего наймодателя (в качестве такового могут выступать государственные и муниципальные органы) производить капитальный ремонт. Как было правильно отмечено, поверив государству, многие граждане приватизировали квартиры в ветхих, неотремонтированных домах, теперь же, отменив эту норму, государство от ранее принятых на себя обязательств отказалось*(185).
Важным правом собственника жилого помещения является право переустройства и перепланировки занимаемого им помещения. В настоящее время этот вопрос решен на федеральном уровне, а именно в новом Жилищном кодексе РФ. Согласно ст. 25 ЖК переустройство жилого помещения представляет собой установку, замену или перенос инженерных сетей, санитарно-технического, электрического или другого оборудования, требующие внесения изменения в технический паспорт жилого помещения. А перепланировка жилого помещения представляет собой изменение его конфигурации, требующее внесения изменения в технический паспорт жилого помещения.
Под инженерными сетями следует понимать электропроводку, телефонную сеть, общие стояки с подводами природного газа, горячей и холодной воды, отводов канализации, а также трубы водяного отопления. Санитарно-техническое оборудование включает унитаз, раковину, ванну и душ. Переустройство и (или) перепланировка жилого помещения проводятся с соблюдением требований законодательства по согласованию с органом местного самоуправления на основании принятого им решения.
Следует отметить, что согласование на замену инженерных сетей вполне оправданно, поскольку может затрагивать интересы и других жильцов. Однако не совсем понятно, зачем надо согласовывать замену унитаза, душа и т.д. Кроме того, термин "конфигурация" использован не совсем по назначению. Так, под конфигурацией понимается внешнее очертание какого-либо предмета, тогда как перепланировка предполагает внутреннее переустройство квартиры: так чаще всего объединяют одну из комнат с кухней, ванну с туалетом и т.д.
Нежилые помещения.
Теория и практика в качестве особой разновидности недвижимого имущества выделяет нежилые помещения, которые по определению не являются жилыми и соответственно не предназначены для проживания. К ним относятся производственные, административные и т.п. помещения. В настоящее время они являются объектами как вещных, так и обязательственных прав. При этом следует иметь в виду, что в последнее время понятие "нежилое помещение" нередко используется в качестве компонента такого понятия как "часть здания", которое охватывает как жилые, так и нежилые помещения. Следует отметить, что вопрос об отнесении нежилых помещений к самостоятельным объектам гражданских прав решен не окончательно. Так, высказывалась точка зрения, согласно которой доказать самостоятельность нежилых помещений как объектов прав невозможно*(186).
Если жилые помещения используются исключительно для проживания граждан, то нежилые используются более широко. В процессе осуществления предпринимательской, творческой, общественной деятельности эти объекты являются наиболее важными. Это обусловлено тем, что при осуществлении любой из вышеперечисленных видов деятельности нельзя обойтись без офиса, производственного помещения, творческой студии и т.п. Среди нежилых помещений следует выделить те, которые пригодны для самостоятельного целевого помещения (например, помещения для офиса) и служебные помещения (лестницы, коридоры и т.д.). Их также можно назвать помещения общего пользования. В отношении последних должна быть установлена общая долевая собственность всех сособственников нежилых помещений самостоятельного использования. Таким образом, можно говорить о жилых и нежилых помещениях в зависимости от того, возможно ли их использовать для проживания.
По поводу правовой природы нежилых помещений высказываются различные точки зрения. Согласно одной нежилые помещения следует рассматривать как индивидуально определенные объекты, отличные от зданий*(187). Согласно другой они включают как здания и сооружения, так и их изолированные индивидуально определенные части*(188). Если исходить из того, что, как сказано выше, нежилое помещение - это часть здания, то следует согласиться с первой точкой зрения.
Для анализа нежилых помещений как самостоятельных объекты прав, необходимо определить, что является помещением вообще. В ст. 130 ГК помещения среди объектов недвижимого имущества не указаны, однако их несомненно следует отнести к недвижимому имуществу. Это обусловлено тем, что у них присутствует важнейший признак недвижимого имущества - прочная связь с землей (хотя такая связь осуществляется не прямо, а опосредованно - через здания и сооружения).
При отсутствии легального определения понятие нежилого помещения упоминается в правовых актах как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов РФ.
Так, согласно ст. 1 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" нежилые помещения относятся к недвижимому имуществу, права на которые, а в некоторых случаях и сделки подлежат государственной регистрации. К выводу о том, что нежилые помещения являются недвижимыми вещами, приходит и судебная практика. Такой вывод следует из Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 1 июня 2000 г. N 53 "О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений".
В качестве синонима нежилого помещения иногда используется понятие объекта нежилого фонда. В федеральном законодательстве такое определение отсутствует. Однако в законодательстве некоторых субъектов Российской Федерации оно есть. Так, согласно ст. 2 Закона города Москвы от 03.07.2002 г. "О государственном контроле за учетом и использованием объектов нежилого фонда города Москвы" N 38 объекты нежилого фонда, находящиеся в собственности города Москвы и расположенные как на территории, так и за пределами территории города Москвы включают: 1. Отдельно стоящие нежилые здания, строения, сооружения и их части; 2. Нежилые помещения в жилых домах, включая встроенно-пристроенные помещения и их части, за исключением помещений, отнесенных в установленном порядке к жилищному фонду. Учет объектов нежилого фонда - первичная техническая инвентаризация нежилых помещений (зданий, строений, сооружений), в том числе некапитальных (временных), расположенных на определенном земельном участке, осуществляемая органом технического учета и технической инвентаризации (БТИ).
Под нежилыми помещениями понимаются отдельные строения и их часть, не используемые для проживания граждан. Отдельные строения - здания, сооружения и другие объекты, расположенные на определенном земельном участке и зарегистрированные в Московском городском бюро технической инвентаризации (МосгорБТИ). Согласно п. 1.3 Приложения N 1 к Постановлению Правительства Москвы от 13.08.1996 г. N 689 Правительство Москвы уполномочивает управлять и распоряжаться объектами городской собственности (нежилым фондом) Департамент государственного и муниципального имущества города Москвы.
Таким образом на основании анализа указанного закона г. Москвы, можно дать следующее определение объекта нежилого фонда. Объект нежилого фонда - находящиеся в собственности Российской Федерации, субъекта РФ, муниципальной или частной собственности отдельно стоящие здания, строения, сооружения, их части; нежилые помещения в жилых домах, включая встроенно-пристроенные, их части, а также некапитальные (временные) сооружения находящие на определенном участке и прочно связанные с ним, поставленные на учет в органе технического учета и инвентаризации, не предназначенные для проживания, и не отнесенные в установленном порядке к жилищному фонду.
Возникает вопрос о том, насколько правомерно со стороны субъекта Российской Федерации давать определение нежилого помещения и не будет ли это выходом за пределы своей компетенции. При этом следует учитывать, что в силу п. "о" ст. 71 Конституции Российской Федерации, п. 1 ст. 3 ГК РФ гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации. Пунктами 2-4, 7 ст. 3 ГК РФ определен перечень актов, регулирующих отношения в сфере гражданского законодательства, в который нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации не включены. Таким образом, можно придти к выводу, что указанный закон г. Москвы вышел за пределы своей компетенции.
Для того, чтобы помещение участвовало в гражданских правоотношениях, право на него (как на разновидность недвижимости) должно быть зарегистрировано в Едином государственном реестре прав (ЕГРП). Возникает вопрос о том, может ли один объект права (здание) включать в себя его часть (помещение), которую рассматривают как отдельный объект права, и соответственно права на который подлежат отдельной государственной регистрации. Это возможно в том случае, если законодатель установил критерии, по которым возможно признать его в качестве такового. В частности, законодатель сделал это в отношении жилого помещения, дав как его общее определение, так и перечислив его основные разновидности и установив специальный правовой режим использования (см. Жилищный кодекс РФ, ст. 15, 16). Однако, следует иметь в виду, что жилые и нежилые помещения имеют два разных правовых режима. Поэтому переход из одной группы в другую возможен лишь в строго установленном жилищным законодательством порядке (п. 3 ст. 288 ГК).
Что касается нежилых помещений, то, как будет показано ниже, такие критерии на законодательном уровне отсутствуют. При этом необходимо решить вопрос о том, нужно ли следовать классическим представлениям о праве собственности на строение как неделимый объект или установить особый режим нежилого помещения как самостоятельного объекта гражданских прав*(189).
Это создает проблемы на практике. Как правильно было отмечено в литературе, в результате приватизации многие организации оказались собственниками части зданий, включая места общего пользования*(190). Однако, поскольку правовой статус части здания (нежилого помещения) и мест общего пользования в этом здании законодательно не определен, совершение сделок с ними вызывает определенные затруднения. В частности, для решения проблемы для нежилых помещений предлагается установить особый режим, который будет заключаться в том, что указываются только идеальные доли с одновременным указанием порядка владения и пользования конкретными помещениями*(191).
Сложно выделить критерии, по которым нежилые помещения можно выделить из массы других объектов. Так, если у жилых помещений могут быть отмечены такие признаки как изолированность и наличие всего необходимого для использования по назначению (то есть для проживания), то к нежилым помещениям эти признаки не всегда применимы. В частности, нежилые помещения не всегда изолированы и назначение их может быть самым разнообразным. В то же время можно говорить о таком неотъемлемом признаке нежилого помещения как связь с землей.
Представляется, что для того, чтобы нежилое помещение являлось самостоятельным объектом права оно должно удовлетворять двум критериям:
1. Техническому критерию, под которым понимается возможность автономного пользования выделяемыми частями строения;
2. Функциональному критерию - выполнению частью здания (нежилым помещением) тех же функций, которые выполняет здание в целом.
Вместе с тем, даже если выделить такие критерии в отношении нежилого помещения и зарегистрировать право собственности на него в ЕГРП, нельзя не обратить внимания на следующие несоответствия. Зарегистрированное право собственности на нежилое помещение в здании или сооружении автоматически ведет к праву общей собственности собственника этого помещения и собственника оставшихся помещений на вспомогательное имущество (лестницы, лифты, крыша и т.д.). Никакой иной правовой режим в отношении указанного имущества ни с технической, ни с юридической точки зрения невозможен. Подобная схема применяется в отношении общего имущества квартир в многоквартирном доме (ст. 290 ГК). Возникает вопрос о том, кто же является собственником всего здания в целом. Очевидно, следует придти к выводу о том, что после того, как в здании или сооружении зарегистрировано право собственности двух и более лиц на помещения в этом здании или сооружении единого собственника на все здание или сооружение больше нет. Речь может идти о праве собственности на отдельные объекты (помещения) и об общей долевой собственности на имущество общего пользования. При этом специфика общей долевой собственности на общее имущество заключается в том, что доля не может быть отчуждена отдельно от помещения.
Возможны ситуации, когда нежилые помещения, которые изначально были частью здания или сооружения, впоследствии стали самостоятельными объектами права, пригодные для самостоятельного использования и у которых есть свои собственники (права которых были соответствующим образом зарегистрированы). Регистрация права собственности на здание исключает возможность одновременной регистрации на часть этого здания. Таким образом регистрация прав на часть здания (помещение) должно привести к прекращению права собственности в отношении самого здания. Если у каждого нежилого помещения, входящего в здание, есть свой собственник, то у собственника здания в целом теоретически может остаться только право собственности на крышу, лестницы, инженерное оборудование и т.п., однако последние, как уже было отмечено, находятся в долевой собственности. Характерным признаком такого имущества является невозможность использования его использования ни в качестве жилых, ни в качестве нежилых. При этом они обеспечивают возможность использования по назначению как жилых, так и нежилых помещений. Однако собственник нежилого помещения должен пользоваться указанными объектами, поэтому их можно назвать объектами общего пользования. В отношении их возможно право сервитута, то есть право ограниченного пользования чужим имуществом.
Если же по аналогии со ст. 290 ГК признать право общей долевой собственности на эти объекты, то право собственности на здание в целом следует признать юридической фикцией. В этом случае доля в праве собственности на общее имущество должна быть неразрывно связана с помещением и может быть отчуждена только в совокупности с помещением. Вместе с тем на такую долю не распространяется правило о преимущественной покупке. Кроме того, ее невозможно выделить в натуре, а также требовать выкупа принадлежащей сособственнику доли в соответствии со ст. 252 ГК.
Таким образом, собственник здания в целом, если он желает распорядиться частью этого здания, должен зарегистрировать право собственности на эту часть. Если же в здании отсутствуют обособленные нежилые помещения или они не удовлетворяют одновременно двум вышеуказанным условиям, то здание должно признаваться неделимой вещью.
Похожая точка зрения высказывается в Концепции развития законодательства о недвижимом имуществе и государственной регистрации*(192), согласно которой нежилое помещение нельзя рассматривать как часть здания, поскольку здания сами по себе являются неделимыми вещами и соответственно части здания не могут быть предметом сделок. Таким образом, собственник здания, желающий совершить сделку с нежилым помещением, должен выделить это помещение и зарегистрировать право собственности на него. Выходом из положения, по мнению авторов концепции, может быть общая собственность на здание и законодательное закрепление доли в праве, соответствующей размеру нежилого помещения.
Отдельно следует рассматривать ситуацию, когда нежилое помещение находится в пристроенной части здания. Речь идет о наружных пристройках к зданию, которые имеют самостоятельное хозяйственное значение. Такие пристройки могут быть как самостоятельными объектами права, так и частью здания или сооружения. От таких пристроек следует отличать случаи, когда здания примыкают друг к другу и имеют общую стену. В последнем случае речь идет о совершенно самостоятельных объектах недвижимости.
Нежилые помещения в составе зданий и сооружений часто являются объектом договора аренды. На практике возникали сложности с определением того, подлежат ли государственной регистрации договоры аренды нежилых помещений, заключенные на срок менее одного года. Так, высказывалось мнение, согласно которому если в аренду сдается часть здания или сооружения, то отношения между арендодателем и арендатором регламентируются общими нормами о договоре аренды*(193). Из этого следует, что независимо от срока договора аренды, он должен регистрироваться. Вместе с тем основополагающая точка зрения заключалась в том, что к аренде части здания или сооружения (то есть нежилого помещения) должны применяться те же правила, что и к аренде всего здания или сооружения.
Для того, чтобы положить конец спорам в п. 2 указанного выше информационного письма Президиума ВАС РФ от 1 июня 2000 г. отмечено следующее: "Принимая во внимание то, что нежилое помещение является объектом недвижимости, отличным от здания или сооружения, в котором оно находится, но неразрывно с ним связанным, и то, что в Гражданском кодексе Российской Федерации отсутствуют какие-либо специальные нормы о государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений, к таким договорам аренды должны применяться правила пункта 2 статьи 651 Гражданского кодекса Российской Федерации". Другими словами государственная регистрация договора аренды нежилого помещения необходима только в том случае, если договор заключается на срок не менее года.

§ 5. Здания и сооружения как объекты недвижимости

Здания и сооружения - это специфическая разновидность недвижимости. Их отличают неподвижность, фундаментальная привязка к конкретному земельному участку, на котором они возведены. Располагаться они могут как на земле, так и под землей. Люди создают их в результате строительной деятельности, что предполагает завершенность работ по их возведению и готовность к использованию по назначению. Соответственно в их число не включены временные переносные строения облегченного сборно-разборного типа, у которых нет фундамента (павильоны, киоски, ларьки и т. д.). Конструктивно здания и сооружения рассчитаны на длительный срок эксплуатации, некоторые из них представляют значительную художественную ценность (памятники истории, культуры и т. д.).
Действующее законодательство не проводит юридического разграничения между зданиями и сооружениями. Как было отмечено, "традиционно в российской цивилистике здания и сооружения обозначались термином "строение". При этом под строением понималась и понимается постройка, прочно юридически связанная с земельным участком". В дореволюционном русском праве не считались недвижимостью строения, воздвигнутые на чужой земле в силу какого-либо договорного отношения"*(194). Соответственно нельзя было иметь право собственности на строение, не имея право собственности на землю, на которой оно стоит.
Не существует также и легального определения здания или сооружения. Можно вполне согласиться с высказанным В.В. Витрянским мнением о том, что попытки дать юридические дефиниции понятиям "здание" и "сооружение" вряд ли целесообразны, поскольку указанные понятия не относятся к числу правовых категорий*(195). Определение здания можно найти в п. 4.4 раздела 4 Приложения А к СНиП 10-01-94*(196), согласно которому под зданием понимается наземное строительное сооружение с помещениями для проживания и (или) деятельности людей, размещения производств, хранения продукции или содержания животных. В литературе под зданием (сооружением) понимается любой искусственно возведенный на земельном участке объект, который фундаментально связан с земельным участком, используется (или может быть использован по целевому назначению) и перемещение, которого без несоразмерного ущерба назначению невозможно*(197).
В отдельном конкретном случае отнесение того или иного объекта к зданиям или сооружениям осуществляется в соответствии с данными органов, которые проводят технический учет и техническую инвентаризацию объектов недвижимого имущества, и Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество, исходя из категории, присвоенной ему при кадастровом и техническом учете.
Обычно к зданиям относят строения капитального типа, где люди находятся достаточно длительное время. Здание (сооружение) понимается как любой искусственно возведенный на (под) земельном участке самостоятельный объект, фундаментально связанный с земельным участком, который используется (или может быть использован) по целевому назначению и перемещение которого без несоразмерного ущерба его назначению невозможно*(198). Недостатком данного определения является то, что в настоящее время здания и сооружения возводят не только на земле, но и на воде. В общепринятом смысле различие состоит также в том, что здания предназначены для постоянного нахождения в них людей, для проживания или осуществления какой-либо деятельности, тогда как сооружения служат чисто техническим целям; люди находятся в них временно в течение не очень большого периода времени. П.Г. Буга определяет сооружение как строение, предназначенное для выполнения сугубо технических задач (мост, туннель, станция метро и т. д.). К сооружениям также относят гидроэлектростанции, порты, оранжереи, мосты, трансформаторы, портики и другие инженерные строения*(199).
Возможны ситуации, когда здание и сооружение связаны физически. Поэтому вопрос о том, к какой категории отнести объект - к зданию или сооружению, решается в зависимости от его общего функционального назначения. Так, если строение в целом предназначено для постоянного нахождения в нем людей, то это здание, а инженерное сооружение представляет собой его конструктивный элемент. Если же сооружение предназначено в первую очередь для решения некой технической задачи, то оно является инженерно-техническим сооружением, а здание является его конструктивным элементом.
Иногда здания делят на жилые и нежилые, характеризующиеся разными правовыми режимами использования*(200). Основание для такого деления - функциональное назначение объекта. Жилые здания, как следует из самого названия, предназначены для проживания. В Общероссийском классификаторе основных фондов ОК 013-94 дано определение нежилым зданиям как архитектурно-строительным объектам, назначение которых - создание условий (защита от атмосферных воздействий и пр.) для труда, социально-культурного обслуживания населения и хранения материальных ценностей. К нежилым относятся здания, используемые для административных, производственных, учебных, лечебных, культурно-просветительских и тому подобных целей. Жилые здания могут включать нежилые помещения (магазины, столовые и т. д.)*(201).
Собственники зданий и сооружений не обязательно являются собственниками земельных участков, на которых расположены эти здания и сооружения. В гражданском обороте они могут участвовать независимо друг от друга и для них может быть установлен различный правовой режим. Однако они имеют физическую и юридическую связь друг с другом.
В качестве синонима жилого здания применяют также понятие "жилой дом". Жилые дома функционально предназначены для постоянного проживания. Летние садовые домики, дачи не включены в понятие жилых домов, потому что функционально предназначены для отдыха, временного пребывания, а не постоянного проживания.
В пределах определенного земельного участка здания можно разделить на основные и служебные. Основным можно считать здание, определяющее функциональное назначение и использование участка и остальных зданий (служебных), обеспечивающих функционирование основного, к числу которых можно отнести сараи, гаражи и т. д.
Здания и сооружения - это объекты как вещных, так и обязательственных прав. На них распространяются общие положения правового режима, установленного для недвижимого имущества. Вместе с тем к ним иногда применяются особые правила. Так, особый правовой режим установлен для аренды зданий и сооружений, а также для ипотеки.
Для того чтобы здание или сооружение могло участвовать в гражданском обороте, оно должно быть принято в эксплуатацию и соответственно должно быть зарегистрировано право на него (самовольно построенные здания и сооружения не могут быть предметом гражданско-правовых сделок). Согласно ст. 6 ФЗ от 29.12.2004 N 191-ФЗ (ред. от 31.12.2005) "О введении в действие Градостроительного кодекса РФ" построенные здания, сооружения, строения должны соответствовать документам территориального планирования, документации по планировке территорий, проектной документации.
Помимо правоустанавливающих документов на здания и сооружения должны быть получены технический паспорт и поземельная книга.
Следует отметить, что новой редакцией Градостроительного кодекса РФ установлен перечень объектов, для которых не требуется разрешение на строительство (реконструкцию). К таким объектам отнесены гаражи, дачные постройки, строения и сооружения вспомогательного назначения. Кроме того, не требуется разрешения для изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности, не нарушают права третьих лиц и не превышают предельные размеры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом. Однако, действие новой редакции Градостроительного кодекса РФ первоначально не распространялось на недвижимость построенную или реконструированную до его введения. Кроме того, Законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним не была предусмотрена возможность регистрации прав на объекты недвижимого имущества без разрешения на строительство (реконструкцию) и акта ввода объекта в эксплуатацию. В связи с этим было необходимо на указанную недвижимость распространить действие п. 17 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ.
Более сложная ситуация возникала при легализации возведенных без разрешения на строительство построек, для которых в новой редакции Градостроительного кодекса РФ сохранялось требование о получении разрешения на строительство. Как правило, речь идет о построенных или реконструированных без разрешения индивидуальных жилых домов или капитальных гаражей. В данном случае существовало противоречие между Градостроительным и Гражданским кодексом РФ, который относил возведенную без разрешения постройку к самовольной и устанавливал судебный порядок признания прав собственности на нее, причем бремя доказывания соответствия постройки требованиям градостроительных регламентов и строительных норм и правил, а также факт, что права третьих лиц не нарушены, возложена на застройщика.
Учитывая широкий размах самовольного строительства, а также длительность судебного разбирательства легализация не могла быть скорой. В связи с этим выходом из создавшейся ситуации было бы введение упрощенного порядка проверки соответствия градостроительным нормам и регламентам жилых домов (за исключением многоквартирных) построенных гражданами без разрешения на строительство на земельном участке, предоставленном им до вступления в силу Градостроительного кодекса РФ. Для решения всех этих проблем законодатель принял определенные меры. Так, в соответствии с ФЗ от 30.06.2006 N 93-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества" изменения были внесены в некоторые правовые акты.
В соответствии с указанным законом изменения были внесены в ст. 222 ГК, регулирующую правовой статус самовольной постройки. В частности, из п. 3 ст. 222 ГК был исключен абзац 1, согласно которому право собственности на самовольную постройку может быть признано только судом за лицом, осуществившим постройку на не принадлежащем ему земельном участке, при условии, что данный участок будет в установленном порядке предоставлен этому лицу под возведенную постройку.
Абзац 2 этого же пункта был дополнен указанием на то, что право собственности на самовольную постройку может быть признано за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка не только судом, но также в предусмотренных законом случаях в ином установленном законом порядке. Другими словами речь идет об административном порядке, установленном Законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Изменения также вводятся в Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и Градостроительный кодекс РФ. Так, согласно вновь введенному п. 4 ст. 8 Федерального закона от 29 декабря 2004 года N 191-ФЗ "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации" для оформления права собственности на жилые дома, построенные на земельных участках, предоставленных для индивидуального жилищного строительства до 1 января 2010 года не требуется получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а также представление данного разрешения для осуществления технического учета (инвентаризации) такого объекта, в том числе для оформления и выдачи технического паспорта такого объекта.
Процедура оформления прав на вновь построенную недвижимость будет различаться в зависимости от того, идет ли речь об объекте индивидуального жилищного строительства на земельном участке, предназначенном для индивидуального жилищного строительств (на приусадебном земельном участке), либо об объекте, расположенном на земельных участках, предназначенных для ведения дачного хозяйства или садоводства. В первом случае согласно п. 4 ст.ст. 25.3 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним до 1 января 2010 года технический паспорт объекта индивидуального жилищного строительства является единственным документом, подтверждающим факт создания такого объекта индивидуального жилищного строительства на указанном земельном участке и содержащим его описание. Ни разрешение на строительство, ни акт о вводе в эксплуатацию более не требуются.
Еще более простой порядок оформления права собственности на жилые дома, расположенные на земельных участках, предназначенных для ведения дачного хозяйства или садоводства. Документом, подтверждающим факт создания объекта недвижимого имущества на предназначенном для ведения дачного хозяйства или садоводства земельном участке либо факт создания гаража или иного объекта недвижимого имущества (если для строительства, реконструкции такого объекта недвижимого имущества не требуется в соответствии с законодательством Российской Федерации выдача разрешения на строительство) и содержащим описание такого объекта недвижимого имущества, является декларация о таком объекте недвижимого имущества (п. 3 ст. 25.3 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним). В эту декларацию об объекте недвижимого имущества включаются сведения о его адресе (местоположении), виде (названии), назначении, площади, количестве этажей (этажности), в том числе подземных этажей, годе его создания, о материалах наружных стен такого объекта недвижимого имущества, его подключении к сетям инженерно-технического обеспечения, кадастровом номере земельного участка, на котором такой объект недвижимого имущества расположен. Причем такая декларация будет составляться потенциальным собственником недвижимости самостоятельно по специальным формам, которые также как и технические паспорта должны быть разработаны федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление функций по нормативно-правовому регулированию государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства.
На практике здания и сооружения являются предметом различных сделок, однако наиболее распространены договоры аренды. Договор аренды здания или сооружения предусматривает передачу как самого здания или сооружения, так и прав на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования. Это объясняется тем, что невозможно использовать здание или сооружение без права пользования земельным участком, который под ним находится и непосредственно примыкает к нему. Право арендатора на земельный участок зависит от того, какое именно право имеет на него арендодатель (собственности, аренды и т. д.).
Законодательством не установлены ни максимальный, ни минимальный срок аренды здания или сооружения, и стороны должны сами определить его в договоре, однако срок является существенным условием и стороны обязаны его предусмотреть (исключение составляют случаи, когда согласно п. 2 ст. 610 ГК РФ срок в договоре аренды не определяется и договор аренды считается заключенным на неопределенный срок).
Здания и сооружения могут предоставляться в субаренду, однако в этом случае необходимо получить согласие арендодателя. Если речь идет о муниципальной или государственной собственности, то такое согласие дают представители собственника (соответствующие комитеты по имуществу, органы местного самоуправления и т. д.).
На стороне арендодателя выступает также балансодержатель, то есть юридическое лицо, на балансе которого находится здание или сооружение и которое отвечает лишь за техническое обслуживание, содержание, эксплуатацию и ремонт объекта аренды. Однако подписывает договор представитель собственника, а не балансодержатель, который арендодателем не является.
В законодательстве четко определена форма договора аренды здания или сооружения: он должен быть заключен в простой письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Таким образом, стороны не могут заключить договор путем обмена письмами, иными документами, в устной форме. Вместе с тем стороны могут нотариально удостоверить такой договор.
Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора. Кроме того, если договор заключен на срок не менее одного года, он подлежит государственной регистрации. Договор на срок менее года не требует государственной регистрации, и, таким образом, этот случай - исключение из общего правила о регистрации сделок с недвижимостью.
Поскольку подавляющее большинство как жилых, так и нежилых помещений являются собственностью субъекта Российской Федерации или муниципальной собственностью, в качестве арендодателя часто выступают соответствующие государственные или муниципальные органы. При этом следует иметь в виду, что согласно ст. 6 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" сдача в аренду объектов недвижимости, относящихся к муниципальной собственности, входит в компетенцию органов местного самоуправления. Размер арендной платы в таких случаях обычно устанавливается не по соглашению сторон, а на основании соответствующих постановлений местных органов власти.
При заключении договора аренды здания или сооружения, помещения или части помещения к договору, представленному на регистрацию, следует прилагать поэтажные планы здания или сооружения, на которых должны обозначаться сдаваемые в аренду помещения с указанием размера арендованной площади.
Если речь идет об аренде помещений, находящихся в зданиях памятниках культуры, то в договор необходимо включать условие, гарантирующее сохранность культурной или исторической ценности объекта.
Если в договоре не согласованы условия предмета и арендной платы, такой договор считается незаключенным. По отношению к данному договору не применяют общее правило о том, что если цена не указана в договоре, то при ее определении исходят из цены, устанавливаемой при сравнимых обстоятельствах и обычно взимаемой за аналогичные товары, работы и услуги. Плата за пользование зданием (сооружением) должна включать плату за пользование земельным участком, на котором оно расположено, или частью участка, если иное не предусмотрено законом или договором. Однако коммунальные услуги обычно оговариваются отдельно.
Обычно арендная плата устанавливается за единицу площади арендованного здания или сооружения - 1 кв.м. Однако при аренде зданий или сооружений - памятников истории и культуры арендная плата может определяться за все здание или сооружения в целом. При аренде мастерских художников арендная плата может рассчитываться исходя из 1 куб. м.
ГК РФ (ст. 655) закрепляет особый порядок передачи арендатору и возвращения им здания (сооружения). Передача здания осуществляется по передаточному акту или иному документу о передаче, который подписывают обе стороны. Обязательство арендодателя передать здание (сооружение) арендатору считается исполненным после предоставления его арендатору в пользование или владение и подписания сторонами соответствующего документа о передаче, если иное не предусмотрено законом или договором. Уклонение одной из сторон от подписания документа о передаче здания (сооружения) на условиях, предусмотренных договором, рассматривается как отход от исполнения взаимных обязанностей: арендатора - от принятия имущества, а арендодателя - от передачи имущества.
Здания и сооружения нередко становятся предметом ипотечных отношений. При заключении договора ипотека здания и сооружения допустима только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. На принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится здание или сооружение, право залога не распространяется. При регистрации ипотеки части здания возникает вопрос о том, необходимо ли одновременно закладывать земельный участок под этой частью здания. Особенно актуально это для тех случаев, когда закладывается помещение на первом этаже. Следует прийти к выводу о том, что ипотека участка под частью здания не служит обязательным условием действительности договора ипотеки части здания.
По одному из судебных дел о признании недействительным договора о залоге части здания арбитражный суд признал первоначально договор о залоге части здания притворной сделкой с целью прикрыть другую сделку - договор о залоге всего здания, при котором потребовался залог и права аренды земельного участка. По существу предметом залога было практически все здание, за исключением обеспечивающего его жизнедеятельность помещения бойлерной. обеспечивающего его жизнедеятельность помещения бойлерной. Однако впоследствии данное решение было пересмотрено, и договор был признан соответствующим законодательству*(202).
Следует отметить, что законодатель не установил отдельного правового режима для купли-продажи зданий и сооружений, как это было сделано применительно к ипотеке и аренде (ограничившись общими нормами о купле-продаже недвижимости). Такое положение вряд ли можно считать правильным, поскольку нельзя не отметить специфику этих объектов по сравнению с другими объектами недвижимого имущества.

§ 6. Морские, воздушные суда, суда внутреннего плавания и космические объекты как разновидность недвижимости

Особым видом недвижимого имущества являются морские, воздушные суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Иногда применительно к ним используется такое понятие как условная недвижимость*(203) или, как ее еще называют, недвижимость в силу закона. Следует отметить, что понятие недвижимости в силу закона характерно и для законодательства других стран. Так, согласно § 658 Гражданского кодекса штата Калифорния допускается возможность отнесения имущества к недвижимому в силу закона.
Необходимость отнесения к недвижимому имуществу морских, воздушных судов, судов внутреннего плавания, космических объектов анализировалась как современными*(204), так и дореволюционными юристами. Так, А.С. Звоницким было отмечено следующее: "Также в особом положении при закладе находятся речные и морские суда. Тогда как строения, будучи по существу имуществами недвижимыми, при известных условиях причисляются юридически к движимым, суда, наоборот, являются по существу движимыми имуществами, но обладают некоторыми юридическими свойствами недвижимых"*(205).
Как отмечал А.В. Черных, необходим более гибкий подход к определению понятия недвижимости по закону, что во многом предопределено постоянным расширением нетрадиционных приемов предпринимательской практики и потребностями оборота. Так, самолет, используемый для пассажирских перевозок, является объектом недвижимости. Тот же самолет, приобретенный физическим лицом для личного пользования, превращается в движимую вещь, а если собственник перестанет использовать его как личное транспортное средство и откроет в нем кафе или музей, то движимая вещь снова превращается в недвижимому, даже при отсутствии прочной связи с землей*(206). С этим мнением вряд ли можно согласиться. Независимо от того, используется ли самолет для предпринимательской деятельности или личных целей он не перестает быть транспортным средством и следовательно недвижимостью в силу закона. Другое дело, когда самолет используется как кафе. В этом случае самолет становится сооружением и вопрос о том, является ли он недвижимостью, будет решаться в зависимости от того, насколько прочно он связан с землей.
Понятие и виды упомянутых транспортных средств, рассматриваемых в качестве недвижимости, раскрываются в соответствующих транспортных уставах и кодексах. В транспортных уставах и кодексах также указывается, на какие транспортные средства регистрируются права, и устанавливается порядок их регистрации.
Одним из видов недвижимости в силу закона, как было отмечено выше, являются морские суда. Кодекс торгового мореплавания (КТМ) Российской Федерации определяет морское судно как "самоходное или несамоходное плавучее сооружение, используемое для перевозки и иных целей" (ст. 6). Интересно отметить, что в свое время Г.Ф. Шершеневич определил морское торговое судно как особое сооружение, способное держаться и передвигаться по воде и предназначенное служить средством осуществления морского промысла*(207).
Согласно статье 12 КТМ суда могут находиться в собственности:
граждан и юридических лиц;
Российской Федерации, субъектов Российской Федерации;
муниципальных образований.
При этом суда с ядерными энергетическими установками могут находиться в собственности только Российской Федерации. Таким образом, любой субъект гражданского права может быть собственником морского суда.
Собственник судна вправе по своему усмотрению совершать в отношении судна любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам Российской Федерации и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать судно в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения судном, устанавливать ипотеку судна и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом (ст. 13 КТМ РФ).
В соответствии с п. 1 ст. 14 КТМ собственник судна вправе также передать его доверительному управляющему по договору доверительного управления судном на срок, не превышающий пяти лет, для осуществления управления судном за вознаграждение в интересах собственника (за исключением судов, находящихся в хозяйственном ведении или оперативном управлении, которые не могут быть переданы в доверительное управление). При этом сама по себе передача судна в доверительное управление не влечет за собой перехода права собственности на него к доверительному управляющему. Такая передача судна подлежит обязательной регистрации в Государственном судовом реестре или судовой книге.
Различают следующие типы морских судов: пассажирские, грузопассажирские, нефтеналивные, буксируемые, спортивные и прогулочные суда, суда рыбопромыслового флота. В литературе высказывается мнение о необходимости выделить в качестве особой разновидности судов научно-исследовательские суда, которые могут вести либо прикладные научные исследования (например, для рыболовства), либо фундаментальные (исследование фауны океана)*(208). С этим мнением можно согласиться.
Каждое морское судно обладает определенной национальностью, которая состоит в исключительной юрисдикции государства, флаг которого несет судно в открытом море. Таким образом, под национальностью судна понимается его принадлежность к определенному государству, которая удостоверяется регистрацией судна. При этом судну выдаются соответствующие документы, которые дают ему право плавать под этим флагом. Соответственно судно должно подчиняться законам того государства флаг, которого указан.
Несколько по-иному определяется судно внутреннего водного транспорта. Так, согласно ст. 3 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ судном является самоходное или несамоходное плавучее сооружение, используемое в целях судоходства, в том числе судно смешанного (река - море) плавания, паром, дноуглубительный и дноочистительный снаряд, плавучий кран и другие технические сооружения подобного рода.
Суда внутреннего водного транспорта могут находиться в любой собственности. При этом право собственности на судно или часть судна возникает с момента государственной регистрации такого права в Государственном судовом реестре Российской Федерации или судовой книге.
Собственник судна вправе передать его доверительному управляющему по договору доверительного управления судном на срок, не превышающий пяти лет. Передача судна в доверительное управление подлежит обязательной государственной регистрации в Государственном судовом реестре Российской Федерации или судовой книге. Доверительным управляющим может быть компетентный в области управления судами и их эксплуатации индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия.
Определение воздушного судна дано в ст. 32 Воздушного кодекса РФ. Согласно указанной статье воздушное судно - это летательный аппарат, поддерживаемый в атмосфере за счет взаимодействия с воздухом, отличного от взаимодействия с воздухом, отраженным от поверхности земли или воды.
Как следует из ст. 7 Воздушного кодекса РФ, имущество гражданской и экспериментальной авиации - воздушные суда, аэродромы, аэропорты, технические средства и другие предназначенные для обеспечения полетов воздушных судов средства - в соответствии с законодательством Российской Федерации может находиться в государственной и муниципальной собственности, собственности юридических лиц, а то же имущество государственной авиации и объекты единой системы организации воздушного движения - только в федеральной собственности, за исключением имущества авиации органов внутренних дел, которое может находиться в собственности субъектов Российской Федерации. В собственности граждан Российской Федерации могут находиться гражданские воздушные суда. Из смысла указанной статьи вытекает, что иностранные физические и юридические лица не могут иметь в собственности гражданские воздушные суда.
Российское законодательство не дает определения космического объекта*(209). Понятие космических объектов дается в международных конвенциях, относящих к ним любые объекты, запущенные или предназначенные для запуска в космос, доставленные на небесные тела либо сооруженные на них*(210). Можно встретить и такое определение космического объекта как "искусственного небесного тела, средств его доставки, других его частей, запущенных или сооруженных в космическом пространстве или на небесных телах для их исследования или использования в мирных целях"*(211). Недостатком последнего определения является то, что запуск или сооружение указанных объектов согласно данному определению может осуществляться только в мирных целях, тогда как в реальности много спутников запускается в военных целях.
Следует отметить, что сам термин "космический объект" страдает юридической неопределенностью. В частности к космическим объектам могут быть отнесены любые небесные тела как естественного, так и искусственного происхождения. Кроме того, космический объект может включать как объект с помощью которого производится запуск с земли (ракета-носитель), так и объекты, вращающиеся вокруг Земли.
Очевидно, что использование космических объектов естественного происхождения вопрос не такого далекого будущего. В связи с этим вопрос о возникновении права собственности на части таких объектов и соответственно о регистрации этого права приобретает особую актуальность в связи с тем, что в настоящее время идет активная торговля участками поверхности Луны и других планет.
Согласно п. D ст. 1 Конвенции о международной ответственности за ущерб, причиненный космическим объектам, понятие космического объекта включает его составные части, средства доставки космического объекта, части этого средства доставки. Попытки дать определение отдельных видов космических объектов делались и в научной литературе. Так, Э.Г. Василевская дала следующее определение космического корабля: "Космическим кораблем называется всякий корабль с экипажем или без него, способный двигаться по орбите или маневрировать в космическом пространстве, а также всякий корабль или сооружение, способное действовать как космическая станция"*(212).
В то же время в соответствии со ст. YIII Договора о космосе 1967 г. космический объект и его экипаж (включая международный) при их нахождении в космосе концентрируются и подчиняются власти государства, которое зарегистрировало данный космический объект. Государство сохраняет свои суверенные права в отношении своих космических объектов и их экипажей во время их пребывания в космическом пространстве и их небесных телах. При этом договор о космосе устанавливает также, что права собственности на космические объекты остаются незатронутыми как во время нахождения а космическом пространстве, так и после их возвращения на Землю. Иными словами, космические объекты и их составные части во время пребывания в космосе и после их возвращения на Землю принадлежит тем же государствам, юридическим или физическим лицам, которым они принадлежали до полета*(213).

§ 7. Объекты культуры как недвижимое имущество

Федеральный закон от 25 июня 2002 г. N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" в ст. 3 говорит об объектах культурного наследия, которые являются недвижимым имуществом особого рода и с особым правовым режимом.
Согласно указанной статье к объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации относятся объекты недвижимого имущества со связанными с ними произведениями живописи, скульптуры, декоративно-прикладного искусства, объектами науки и техники и иными предметами материальной культуры, возникшие в результате исторических событий, представляющие собой ценность с точки зрения истории, археологии, архитектуры, градостроительства, искусства, науки и техники, эстетики, этнологии или антропологии, социальной культуры и являющиеся свидетельством эпох и цивилизаций, подлинными источниками информации о зарождении и развитии культуры.
Объекты культурного наследия в соответствии с указанным законом подразделяются на следующие виды:
памятники - отдельные постройки, здания и сооружения с исторически сложившимися территориями (в том числе памятники религиозного назначения: церкви, колокольни, часовни, костелы, кирхи, мечети, буддистские храмы, пагоды, синагоги, молельные дома и другие объекты, специально предназначенные для богослужений); мемориальные квартиры; мавзолеи, отдельные захоронения; произведения монументального искусства; объекты науки и техники, включая военные; частично или полностью скрытые в земле или под водой следы существования человека, включая все движимые предметы, имеющие к ним отношение, основным или одним из основных источников информации о которых являются археологические раскопки или находки (далее - объекты археологического наследия);
ансамбли - четко локализуемые на исторически сложившихся территориях группы изолированных или объединенных памятников, строений и сооружений фортификационного, дворцового, жилого, общественного, административного, торгового, производственного, научного, учебного назначения, а также памятников и сооружений религиозного назначения (храмовые комплексы, дацаны, монастыри, подворья), в том числе фрагменты исторических планировок и застроек поселений, которые могут быть отнесены к градостроительным ансамблям; произведения ландшафтной архитектуры и садово-паркового искусства (сады, парки, скверы, бульвары), некрополи;
достопримечательные места - творения, созданные человеком, или совместные творения человека и природы, в том числе места бытования народных художественных промыслов; центры исторических поселений или фрагменты градостроительной планировки и застройки; памятные места, культурные и природные ландшафты, связанные с историей формирования народов и иных этнических общностей на территории Российской Федерации, историческими (в том числе военными) событиями, жизнью выдающихся исторических личностей; культурные слои, остатки построек древних городов, городищ, селищ, стоянок; места совершения религиозных обрядов.
объекты культурного наследия регионального значения - объекты, обладающие историко-архитектурной, художественной, научной и мемориальной ценностью, имеющие особое значение для истории и культуры субъекта Российской Федерации;
объекты культурного наследия местного (муниципального) значения - объекты, обладающие историко-архитектурной, художественной, научной и мемориальной ценностью, имеющие особое значение для истории и культуры муниципального образования.
Таким образом, под памятниками истории и культуры понимаются только объекты недвижимого имущества.
Памятники истории и культуры прямо не указаны в перечне недвижимого имущества, данного в ст. 130 ГК. В основном они могут быть отнесены к зданиям и сооружениям, однако многие из них находятся в таком разрушенном состоянии, что их трудно назвать таковыми. Возникает вопрос, относятся ли разрушенные здания к памятникам культуры и какой процент разрушения необходим для того, чтобы констатировать их полное физическое уничтожение. Представляется, что этот вопрос должен быть решен в законодательстве более четко.
Следует отметить, что понятию памятника истории и культуры законодатель придает особый смысл, который заключается в том, что объекты, признаваемые памятниками истории и культуры, подчиняются особому правовому режиму и находятся под особой правовой охраной. Для того, чтобы тот или иной объект получил особую правовую охрану необходимо чтобы он был признан таковым в установленном законом порядке. При этом следует иметь в виду, что каких либо объективных признаков для признания их таковыми не существует. Каждый раз этот вопрос решается в индивидуальном порядке на основании заключения специалистов.
Памятники истории и культуры могут находиться в собственности любого субъекта гражданских прав, однако большая часть памятников истории и культуры находится в федеральной государственной собственности. О слабых возможностях государства предоставить адекватную охрану памятникам культуры свидетельствует тот факт, что за последние десять лет Россия по данным Министерства культуры утратила 346 памятников федерального значения*(214).
В связи с этим все чаще ставится вопрос о необходимости передачи памятников культуры из федеральной собственности в собственность других субъектов гражданского права. Речь не обязательно идет об их передаче в частную собственность. Так, весьма актуальной является проблема передачи памятников культуры из федеральной собственности в собственность субъектов Федерации. Проблема заключается в том, что правовое регулирование разграничения объектов, которые должны находиться в федеральной собственности и собственности субъектов федерации (в том числе и памятников культуры), весьма несовершенно.
В настоящее время основополагающим правовым актом, регулирующим эти вопросы, является Постановление Верховного Совета РФ от 27 декабря 1991 г. N 3020-1 "О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность". Указанное постановление содержит немалое количество норм, неоднозначно истолковываемых правоприменительными органами. К ним относятся и положения, регулирующие порядок разграничения государственной собственности на объекты, являющиеся памятниками истории и культуры.
Следует прежде всего обратить внимание на неудачную формулировку п. 3 раздела I приложения 1 к Постановлению N 3020-1. Согласно этому пункту исключительно к федеральной собственности отнесены объекты историко-культурного и природного наследия и художественные ценности, учреждения культуры общероссийского значения, расположенные на территории Российской Федерации. Редакция данной правовой нормы допускает неоднозначное толкование. При ее буквальном толковании можно придти к выводу, что все объекты историко-культурного наследия являются федеральной собственностью. Однако, как известно, объекты исторического и культурного наследия подразделяются на объекты (памятники истории и культуры) федерального (общероссийского), регионального и местного значения. В целях сохранения историко-культурного наследия России наиболее значимые объекты включаются в Государственный свод особо ценных объектов культурного наследия Российской Федерации.
Как было отмечено в литературе*(215), некоторое время назад как арбитражные суды, так и органы по управлению государственным имуществом рассматривали указанный пункт Постановления N 3020-1 как основание для отнесения всех памятников истории и культуры независимо от их категории исключительно к федеральной собственности. При этом слова "общероссийского значения" понимались как относящиеся только к учреждениям культуры. Однако, вскоре стало очевидно, что указанное постановление противоречит другим правовым актам и, в частности Основам законодательства РФ о культуре. В настоящее время судебная практика изменилась и слова "общероссийского значения" распространяются также на объекты историко-культурного наследия.
Согласно действующему законодательству исключительно к федеральной собственности относятся:
- в соответствии с п. 6 Положения об особо ценных объектах культурного наследия народов Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ от 30 ноября 1992 г. N 1487*(216), все объекты, внесенные в Государственный свод особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации;
- памятники истории и культуры общероссийского значения, включенные в Перечень, утвержденный Указом Президента Российской Федерации от 20 февраля 1995 г. N 176*(217).
Памятники истории и культуры местного значения могут находиться не только в муниципальной собственности, но и иных публично-правовых образований, в том числе в федеральной собственности. Так, согласно п. 1 ст. 48 Закона об объектах культурного наследия объекты культурного наследия независимо от категории их историко-культурного значения могут находиться в федеральной собственности, собственности субъектов Российской Федерации, муниципальной собственности, частной собственности, а также в иных формах собственности, если иной порядок не установлен федеральным законом.
Действующее законодательство допускает приватизацию объектов культурного наследия. Согласно п. 1 ст. 29 Закона о приватизации государственного и муниципального имущества*(218) объекты культурного наследия могут приватизироваться в порядке и способами, которые установлены указанным законом, при условии их обременения обязательствами по содержанию, сохранению и использованию, которые получили название охранных обязательств. Исключение составляют объекты культурного наследия, отнесенные к особо ценным объектам культурного наследия народов Российской Федерации, памятники и ансамбли, включенные в Список всемирного наследия, историко-культурные заповедники и объекты археологического наследия, которые приватизации не подлежат. Таким образом, охранные обязательства должны служит гарантией сохранности памятников истории и культуры. Согласно ст. 9 постановления Правительства РФ от 16.12.2002 N 894 "О порядке подготовки и выполнения охранных обязательств при приватизации объектов культурного наследия"*(219) условия охранного обязательства включаются в качестве существенных условий в договор купли-продажи объекта культурного наследия или имущественного комплекса унитарного предприятия, в составе которого приватизируется объект культурного наследия. В случае выявления нарушений условий охранного обязательства орган охраны объектов культурного наследия направляет собственнику предписание об устранении нарушений условий охранного обязательства, а в случае их неустранения собственником в установленный срок обращается в суд с иском о понуждении собственника выполнить условия охранного обязательства в натуре и (или) о взыскании с него убытков, причиненных нарушением условий охранного обязательства.
Особый режим установлен для приватизации объектов культурного наследия религиозного назначения. Так, согласно п. 2 ст. 50 Закона об объектах культурного наследия объекты культурного наследия религиозного назначения могут передаваться в собственность только религиозным организациям в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
Возможны ситуации, когда объектами культурного наследия являются сами жилые помещения либо жилые помещения являются частью объекта культурного наследия. Такие жилые помещения также подлежат приватизации. При государственной регистрации договора купли-продажи объекта культурного наследия либо выявленного объекта культурного наследия новый собственник принимает на себя обязательства по сохранению объекта культурного наследия либо выявленного объекта культурного наследия, которые являются ограничениями (обременениями) права собственности на данный объект.
Собственник объекта культурного наследия может осуществлять в отношении этого объекта владения, пользования и распоряжения, однако осуществление этих правомочий связано с определенными ограничениями. Прежде всего, на него возлагается обязанность сохранить объект культурного наследия. Следует отметить, что обязанности собственника объекта культурного наследия по его сохранности сформулированы в самом общем виде. Представляется необходимым в законе указать конкретные права и обязанности лиц, которые станут собственниками памятников культуры. Особое внимание должно быть обращено на двусторонние акты технического осмотра памятника, определение плана ежегодных работ, разработку проектно сметной документации, реставрацию, консервирование, опись находящихся на памятнике движимых культурных ценностей.
Важно отметить, что согласно ст. 240 ГК допускается выкуп бесхозяйственно содержимых культурных ценностей. Они могут быть изъяты по решению суда путем выкупа государством или продажи с публичных торгов только в том случае, если их содержание собственником грозит утратой ими своего значения. Согласно п. 3 ст. 52 Закона об объектах культурного наследия под утратой назначения понимается не только физическая гибель вещи, но и угроза изменения облика и интерьера объекта в соответствии с его особенностями, послужившими основанием для включения культурного объекта в реестр и являющимися предметом охраны данного объекта, описанным в его паспорте.
Контроль за сохранностью объектов культурного назначения осуществляет образованная в соответствии с постановлением Правительства РФ от 17.06.2004 N 301*(220) Федеральная служба по надзору за соблюдением законодательства в сфере массовых коммуникаций и охране культурного наследия, которая является федеральным органом исполнительной власти. Она находится в ведении Министерства культуры и массовых коммуникаций Российской Федерации. Согласно п. 5.1.3 указанного постановления она осуществляет государственный контроль за сохранением, использованием, популяризацией и государственной охраной объектов культурного наследия народов Российской Федерации (памятников истории и культуры), в том числе совместно с органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

Глава 4. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним

§ 1. Эволюция правового регулирования государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним

Государственная регистрация прав на недвижимость имеет давнюю историю. В дореволюционной России использовался термин "укрепление права", которое осуществлялось путем совершения определенного акта. Видный русский цивилист Д.И. Мейер считал, что под укреплением права следует понимать "установление внешнего знака, свидетельствующего о существовании права. Вследствие укрепления право становится более твердым и прочным"*(221).
Появление государственной регистрации как особого способа укрепления прав на недвижимое имущество исторически не случайно. В работах Д.И. Мейера*(222), И.А. Покровского*(223), Г.Ф. Шершеневича*(224) и других авторов показано, как на протяжении столетий по мере развития торгового оборота, а с ним и размежевания всех вещей на движимые и недвижимые, человечество стремилось выработать ясные формы установления вещных прав на недвижимость. И, если в начале своего развития эти формы были нечеткими, почти сплошь состояли из символов (например, в подтверждение перехода прав на земельный участок передавалась глыба земли, прав собственности на жилой дом - ключи от дома и т.п.), то в дальнейшем они становились все более определенными. На протяжении столетий по мере развития торгового оборота, а с ним и размежевания всех вещей на движимые и недвижимые человечество стремилось выработать ясные и легкозримые формы установления вещных прав на недвижимость*(225).
В средние века формированию самостоятельной системы укрепления прав на недвижимость препятствовала активная рецепция римского права. Известно, что классическое римское право, признавая в целом естественное деление вещей на движимые и недвижимые, подчиняло их почти одним и тем же нормам. Например, для перехода прав как на движимость, так и на недвижимость оно требовало соблюдения одного и того же знака - передачи вещи (traditio)*(226). Но с течением времени, постепенно произошел переход к письменной форме актов укрепления прав.
Под давлением объективных обстоятельств, а именно требований экономического оборота и в особенности, по мнению И.А. Покровского, потребностей развивающегося поземельного кредита, в конце 18 века в Европе сформировался институт ипотечных книг. Его отличительной особенностью было то, что всякое закладное право на недвижимость приобретало юридическую силу для третьих лиц только тогда, когда было записано в особые книги, ведомые официальными учреждениями*(227).
В течение 19-го века ипотечные книги повсеместно превращаются в поземельные, куда уже заносятся любые сведения о переходе вещных прав на недвижимость. И только с этого момента права на недвижимость становятся обязательными для третьих лиц. Формируется так называемая ипотечная система укрепления прав на недвижимость, которая до сих пор является главенствующей в странах Европы. Ее наиболее яркими представителями являются Германия (Германское гражданское уложение 1896 г., Положение о земельной книге 1897 г.) и Швейцария (Швейцарский гражданский кодекс 1907 г., Ордонанс Федерального Совета о реестре недвижимости 1910 г.).
Что касается развития института государственной регистрации прав на недвижимость в России, то научными исследованиями достаточно точно установлено, что уже в начале 16-го столетия акты о переходе права собственности на недвижимые имения записывались у дьяков в особые книги. Со времен Уложения царя Алексея Михайловича (1649 г.) записка в поместном приказе "вотчины за купцом" стала необходимым условием приобретения недвижимой собственности. Речь шла о так называемом приказном порядке укрепления вещных прав на недвижимость, когда акт продажи, мены, дарения (такие акты получили название крепость), записывался в приказы (если объектом была земля, то в земельные приказы, а если речь шла о строениях, то в воеводские приказы). Приобретающее лицо просило закрепить за ним землю, вотчину или поместье.
Впоследствии в результате реформ Петра I "порядок регистрации прав" претерпел значительные изменения. В соответствии с Указом 1719 г. главным моментом в порядке приобретения недвижимой собственности становится уплата крепостной пошлины, взимаемой при совершении крепостного акта. Вследствие этого существенное значение приобретает не запись акта перехода права собственности, а само совершение крепостного акта. Была создана Палата крепостных дел, состоящая из 24 наиболее опытных подъячих. Контроль над деятельностью Палаты осуществляла Юстиц-коллегия.
В период правления Екатерины II совершение крепостей было возложено на гражданские палаты и уездные суды, при которых организовывались учреждения крепостных дел.
В 1775 году прежний порядок записи акта в книгу был заменен на оглашение через публикацию в ведомостях. Кроме этого, требовался еще и ввод во владение, но со временем оба обряда превратились в простую формальность, не всегда соблюдавшуюся.
По Своду законов, изданному в 1857 году, переход недвижимой собственности определялся совершением крепостного акта и вводом во владение. Процедура ввода во владение, регламентированная Уставом гражданского судопроизводства, требовала участия органа публичной власти (судебного пристава) и приглашения иных лиц, указанных в законе. Из-за ее сложности нередким было явление, когда ввод во владение оставался вовсе неисполненным или исполнялся лишь спустя несколько лет для того, чтобы осуществить отчуждение имения.
В то время как в Европе сформировалась и действовала ипотечная система, на большей части Российской империи существовала так называемая нотариальная система укрепления прав на недвижимость. Она представляла собой крепостной порядок укрепления прав, регламентированный Положением о нотариальной части 1866 г. Сделки о переходе или ограничении права собственности на недвижимое имущество должны были быть совершены у нотариуса, затем обращены в крепостные акты через утверждение их старшим нотариусом*(228). В каждом окружном суде был нотариальный архив, которым заведовал старший нотариус. В этом архиве велись крепостные книги и реестра крепостных дел.
Сведения о зарегистрированных правах оглашались в "Сенатских ведомостях" в г. Санкт-Петербурге, что не вполне обеспечивало гласность сведений, так как место совершения переходов прав могло быть расположено вдали от столицы. Указанное Нотариальное положение определило, что приобретение права собственности считается совершившимся "со времени утверждения акта старшим нотариусом, внесения акта в крепостную книгу и отметки о том в реестре крепостных дел".
Таким образом, порядок совершения актов о переходе права собственности на недвижимые имения в соответствии с Нотариальным положением выглядел следующим образом: сначала акт о передачи права совершался у нотариуса, о чем он выдавал "выпись из актовой книги" одной из сторон, указанной в акте. В течение года с момента совершения акта выпись должна бала быть предъявлена старшему нотариусу по месту нахождения имущества. Старший нотариус проверял по крепостным книгам и реестрам крепостных дел принадлежность имущества отчуждателю, взимал пошлину, делал на выписи надпись о ее утверждении, после чего вносил ее в крепостную книгу, вписывал в реестре крепостных дел имя приобретателя и род акта, по которому произошел переход права собственности. Затем сведения печатались в "Сенатских ведомостях". Таким образом, Нотариальное положение не содержало четкого определения момента перехода права собственности на недвижимость.
Осознавая недостатки существовавшего порядка укрепления прав на недвижимость, ученые-цивилисты России признавали необходимость перехода к более совершенной системе, подобно европейской с ее поземельными книгами. По словам И.А. Покровского "наше русское право и в этом отношении стоит далеко позади"*(229). Г.Ф. Шершеневич указывал, что крепостной порядок укрепления прав собственности на приобретаемую недвижимость не только не обеспечивает твердости за приобретенными правами, но напротив, затрудняя выяснение в точности юридического состояния недвижимости, подвергает каждого приобретателя опасности лишится права вследствие незамеченного им препятствия к совершенной сделке*(230).
В 1893 г. был выработан Проект Вотчинного устава, вводившего новую систему укрепления прав на недвижимость. Разработчики проекта определили цель введения вотчинной системы как "установление надлежащей гласности, определенности и главное твердости земельных прав и возможно полной свободы в распоряжении ими, упрощение производства по приобретению их, приближение места совершения актов о недвижимых имениях к населению. устранение неформальной собственности". Решение поставленных целей предлагалось в проекте путем введения в рамках вотчинной системы особых гласных поземельных книг с записью в них прав на недвижимое имущество и сделок с ним*(231). Однако этот устав так и не был принят.
В ноябре 1882 г. была создана редакционная комиссия по составлению проекта Гражданского уложения, на которую была возложена задача "начертания правил об укреплении прав на недвижимое имущество". В основу проекта были положены начала гласности, старшинства и бесповоротности прав на недвижимость.
Весьма важным моментом для оборота недвижимости является четкое определение времени и условий перехода права собственности. Поэтому ч. 1 ст. 96 Проекта было установлено, что "права собственности на недвижимое имение, возникающее из договора, переходит к приобретателю со временем в вотчинную книгу". Проекту вотчинного устава, вводившего новую систему укрепления прав на недвижимость, воплотиться в жизнь суждено не было.
Государственной регистрации подлежал также переход прав на недвижимость. Существовала определенная процедура, которая называлась ввод во владение и вызывала в окружающих представление о совершающемся переходе права собственности на смежное имение. Отмеченный в реестре день ввода во владение недвижимостью считался началом действительной передачи недвижимого имущества.
Порядок ввода во владение состоял в следующем. Выписка из крепостной книги, выданная старшим нотариусом по утверждении представленного ему акта, предъявлялась окружному суду, в округе которого находилась передаваемая недвижимость. Окружной суд выдавал исполнительный лист, на основании которого судебный пристав производил ввод во владение. Приглашались все смежные владельцы, местный сельский староста, свидетели, а также арендаторы. Ввод во владение совершался возвещением о новом владельце имения, прочтением акта укрепления и составлением вводного листа. С ведением нотариальной системы эта процедура утратила свое значение и была отменена.
После Октябрьской революции, как уже было отмечено ранее, деление вещей на движимое и недвижимое было упразднено и поэтому каких либо форм регистрации прав на него действовавшее в то время законодательство не предусматривало. Вместе с тем в Гражданском кодексе 1922 г. был предусмотрен нотариальный порядок заключения договоров купли-продажи и мены, а также установления права застройки с последующей государственной регистрацией в коммунальном отделе местного Совета*(232).
Регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним возродилась с переходом нашей страны к рыночной экономике, когда недвижимость вновь стала товаром. На уровне закона необходимость государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним была закреплена в ч. 1 ГК (ст. 131), однако конкретный порядок ее осуществления регулировался подзаконными актами. Окончательно этот порядок был закреплен Законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и принятыми на его основе подзаконными актами.

§ 2. Общая характеристика и предмет государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним

Составной частью особого правового режима недвижимого имущества является обязательная государственная регистрация прав на него (сделок с ним и обременений недвижимого имущества). Целью такой регистрации является установление прочной системы оборота недвижимости. Мировой опыт убедительно показывает, что для защиты прав частных собственников на недвижимость необходимо создать формальную регистрационную систему, которая гарантировала бы надежность и гласность гражданского оборота, была бы доступна для всех участников гражданских отношений и содержала бы объективную информацию о недвижимости. Развитие в России рыночных отношений, основанных на праве собственности, повлекло за собой необходимость создания новой системы правового регулирования в сфере недвижимости и, прежде всего, новой системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним в ее нынешнем виде - новый институт российского гражданского права. Она во многом отлична от привычной регистрации в виде учета правоустанавливающих документов на недвижимость. Предусмотренная законом процедура регистрации при отчуждении недвижимости значительно расширяет возможности выбора сторонами способов оплаты и передачи имущества.
Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним представляет собой элемент публично-правового регулирования в частно-правовых отношениях. Однако первое выполняет вторичную роль по отношению к последним. Цель такого регулирования заключается в том, чтобы обеспечить стабильность в гражданских отношениях. Требование об отражении изменений вещно-правового положения участников в едином государственном реестре является реализацией принципа публичности в обороте недвижимости. Слово "государственная" означает, что регистрация должна осуществляться специально уполномоченными федеральными государственными органами. Такими органами в настоящее время являются Федеральная регистрационная службы и ее структурные подразделения.
Идея публичности порождена жесткой потребностью практики предотвратить случаи недобросовестного повторного отчуждения одной и той же вещи, устранить многочисленные и продолжительные споры по поводу недвижимости. Регистрация прав и их ограничений (обременений) в едином государственном реестре обеспечивает высокую степень ясности правовых отношений и гарантирует надежность приобретаемых прав на недвижимое имущество. Любое государство, считающее себя правовым, с повышенным вниманием относится к проведению сделок с недвижимостью, которые обладают повышенной социальной значимостью, и стремится контролировать оборот недвижимости. Объективная неподвижность недвижимости позволяет в одном месте вести запись о правах на недвижимые вещи, расположенные на другой территории. Зарегистрированные сведения дают возможность установить фигуру правообладателя и тем самым обеспечить уверенность третьих лиц, вступающих в правоотношения по поводу недвижимости, в том, что другой стороной в правоотношении выступает именно правообладатель. Для доказательства существования своего права на недвижимость правообладателю достаточно представить документ о зарегистрированном праве.
Значение государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ним заключается также в том, что она позволяет узнать о имеющихся в данный момент притязаниях третьих лиц на объект недвижимости. Так, согласно ст. 7 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним государственной регистрации подлежат сведения о существующих на момент выдачи выписки правопритязаниях и заявленных в судебном порядке правах требования в отношении данного объекта недвижимости.
Наконец, следует указать на то, что регистрация предоставляет владельцам недвижимости гарантии их прав на принадлежащее им имущество и одновременно создает систему контроля над расходами на покупку недвижимости. Кроме того, регистрация прав на недвижимость дает возможность покупателю перед приобретением недвижимости получить все интересующие сведения о ней из единого реестра, что дает определенные гарантии от мошенничества.
Таким образом, государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним призвана служить обеспечением стабильности оборота недвижимости, поскольку последняя имеет не только имущественную, но и социальную значимость. Обеспечение стабильности достигается посредством выделения сделок с недвижимостью за рамки частных интересов сторон и создания особой информационной системы, позволяющей всем субъектам права получать исключительно и единственно достоверные данные о правовом статусе того или иного объекта, что свидетельствует о закреплении принципа публичности.
Таким образом, потребность в формировании единой системы регистрации прав на все виды недвижимого имущества и совершаемых в отношении этого имущества сделок была продиктована, в первую очередь, повышением значимости сделок с недвижимыми вещами в гражданском обороте, а также необходимостью определенности правового статуса отдельных объектов недвижимости, установления единого порядка проведения государственной регистрации, однозначности толкования правил ее осуществления субъектами Российской Федерации и органами местного самоуправления, повышения защиты прав и интересов участников гражданского оборота.
Осуществляется правовое регулирование государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в рамках установленной в законодательстве компетенции. В частности, эта компетенция включает в себя издание нормативных актов и совершение определенных действий юридического характера специально созданными государственными органами.
В ряде случаев одни и те же органы осуществляют как техническую регистрацию, так и регистрацию прав на недвижимость. Речь в частности идет о так называемой условной или законной недвижимости (морские, воздушные суда и т.д.). Так, согласно п. 2 ст. 33 КТМ право собственности и другие вещные права на морские суда, а также ограничения (обременения) прав на них подлежат регистрации в государственном судовом реестре или судовой книге. В государственном судовом реестре или судовой книге одновременно производится регистрация судов как транспортных средств.
С моментом государственной регистрации связывается возникновение, переход и прекращение прав на недвижимое имущество. Таким образом, государственная регистрация имеет не техническое, а юридическое значение. При отчуждении недвижимого имущества государственная регистрация определяет момент, с которого у приобретателя возникает право собственности. Другими словами именно с этого момента новый собственник может осуществлять правомочия владения, пользования распоряжения недвижимым имуществом. И именно с этого момента у собственника возникает риск случайной гибели или повреждения недвижимого имущества независимо от того, когда была осуществлена фактическая передача имущества. При этом исполнение договора отчуждения недвижимого имущества, в том числе передача недвижимости отчуждателем и принятие недвижимости приобретателем могут осуществляться как до государственной регистрации перехода прав, так и после.
Следует отметить, что требование государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество само по себе не лишает стороны конкретной сделки права оговорить такой переход выполнением определенных условий (например, передачей объекта недвижимости от продавца к покупателю, зафиксированной в акте приема-передачи или условия о предварительной оплате имущества, подлежащего передаче). Если эти условия не были выполнены, то отказ продавца от регистрации должен считаться правомерным.
То обстоятельство, что с моментом государственной регистрации связывается возникновение права собственности у приобретателя, влечет, по мнению Г.А. Лобанова, ряд правовых проблем, которые сводятся к следующему. По общему правилу приобретатель недвижимости до момента государственной регистрации перехода прав на нее не оплачивает полностью эту недвижимость (как правило производится авансовый платеж). После государственной регистрации он становится собственником, и у него уже нет необходимости оплачивать ее полностью. Если же он это делает, то по существу речь идет о дарении, которое запрещено в отношениях между коммерческими организациями*(233). С таким мнением трудно согласиться. То обстоятельство, что у приобретателя возникает право собственности, само по себе не отменяет обязанности исполнить заключенный договор и выплатить оставшуюся часть суммы.
Переход права собственности на недвижимое имущество имеет определенную специфику. Согласно ст. 223 (п. 2) ГК в случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности, у приобретателя возникает с момента такой регистрации, если иное не установлено законом. По общему правилу обязательство продавца передать недвижимое имущество покупателю считается исполненным после вручения этого имущества покупателю и подписания соответствующего документа о передаче. В связи с этим возникает временной разрыв между переходом права собственности к покупателю (этот момент определяется моментом регистрации) и фактической передачей имущества, которая может быть осуществлена (как правило так и происходит) уже после государственной регистрации перехода права собственности. Таким образом возможна ситуация, когда риск случайной гибели или повреждения недвижимого имущества будет нести собственник (у которого уже возникло право собственности в силу государственной регистрации перехода права собственности), хотя отчуждатель уже юридически утратил право собственности на недвижимость, но не передал ее новому приобретателю.
Как уже было указано, правовой режим недвижимого имущества основан на необходимости обеспечить особую устойчивость прав на это имущество, установить специальный порядок распоряжения им. Поэтому в соответствии со ст. 131 ГК РФ право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре.
Осуществляется государственная регистрация в соответствии с установленной Законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним системой записей о правах на недвижимое имущество. Как следует из указанного определения, Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ст. 2) не придает государственной регистрации правоустанавливающего характера, а только признает и подтверждает уже существующие права, что следует отметить в качестве его недостатка, поскольку налицо противоречие со ст. 223 ГК.
Сам термин "государственная регистрация" можно понимать в двух значениях: во-первых, как технический термин, означающий запись в Едином государственном реестре прав (ЕГРП), во-вторых, как совокупность действий осуществляемых государственными регистрационными органами в пределах имеющихся у них полномочий.
Запись в ЕГРП не является сама по себе основанием для возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей. По своей сути такая запись - это особый юридический факт, который в совокупности с другими юридическими фактами влечет возникновение, изменение, прекращение гражданских прав на недвижимое имущество. Таким основанием всегда являются сделки или иные юридические факты. Ее скорее можно рассматривать как часть сложного юридического состава, в результате которого возникает право собственности или иное вещное право на недвижимое имущество. При этом она не затрагивает конкретных прав и обязанностей сторон по договору. Поэтому вряд ли можно согласиться с высказанным мнением о том, что законодательное определение государственной регистрации должно быть дополнено указанием на то, что государственная регистрация является основанием возникновения, ограничения (обременения), перехода и прекращения прав на недвижимое имущество, если иное не установлено законом*(234).
Запись в ЕГРП выполняет также доказательственную функции, которая заключается в том, что она является доказательством принадлежности конкретного объекта недвижимости тому или иному лицу и при возникновении противоречий между содержанием записи в ЕГРП и содержанием правоустанавливающих документов предпочтение должно отдаваться записи в ЕГРП.
В литературе предлагалось такое определение государственной регистрации прав на недвижимое имущество как отражение в реестре для неограниченного круга лиц достоверной и исчерпывающей информации о правовом режиме недвижимого имущества, его изменении или прекращении*(235). Однако, такое определение, как правильно было отмечено, подчеркивает лишь одну функцию государственной регистрации - информационную*(236).
Переход прав на недвижимое имущество часто требует двойной регистрации, при которой сначала регистрируется сделка как основание перехода прав на недвижимое имущество, а впоследствии как результат такого действия сам переход вещных прав к новому приобретателю. Проведенная регистрация удостоверяется путем выдачи документа о зарегистрированном праве или сделке либо совершении надписи на документе, представленном для регистрации. Право считается зарегистрированным и соответственно возникшим с момента внесения записи в Единый реестр прав.
Основными отличительными особенностями системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним являются следующие:
ведение документов о правах на недвижимость по единым правилам на всей территории;
правовая преемственность в ведении государственной регистрации;
открытый, публичный характер сведений государственного реестра прав.
Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним включает в себя 4 стадии:
Первая стадия - прием документов, необходимых для государственной регистрации и отвечающих требованиям законодательства.
Вторая стадия представляет собой правовую экспертизу документов и проверку законности сделки, юридической силы представленных на государственную регистрацию правоустанавливающих документов, в ходе которой устанавливается отсутствие противоречий между заявляемыми правами и уже зарегистрированными правами на объект недвижимого имущества, проверка действительности поданных заявителем документов и наличия прав у подготовившего документ лица или органа власти, а также отсутствие других оснований для приостановления или отказа в государственной регистрации.
Третья стадия состоит во внесении записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним при отсутствии указанных противоречий и других оснований для отказа или приостановления государственной регистрации (ст.ст. 9, 13 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним).
Четвертая стадия - удостоверение проведенной государственной регистрации посредством совершения специальных регистрационных надписей на документах, выражающих содержание сделки и выдачу свидетельства о государственной регистрации права, подлинных экземпляров документов, представленных заявителем на регистрацию.
Процедура государственной регистрации ограничена месячным сроком со дня подачи заявления и необходимых документов. Следует отметить, что права на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации по инициативе уполномоченных лиц. Другими словами государственная регистрация носит заявительный характер и не является обязанность лица перед регистрирующими органами (принцип добровольности регистрации характерен и для законодательства других стран).

§ 3. Анализ основных положений и принципов Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним

Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним был призван решить следующие задачи:
1. Создать правовую основу для разработки Единого государственного реестра, который содержал бы описание недвижимости, записи о праве собственности и иных вещных правах на нее, переходе этих прав, запись об ограничениях и обременениях недвижимости. При этом должен быть соблюден принцип информационной открытости, который заключается в том, что любой гражданин, предъявивший удостоверение личности и письменное заявление с обоснованием цели запроса, должен получить информацию о всех зарегистрированных правах на любой объект недвижимости.
2. Решить вопрос об ответственности регистрирующих органов за законность регистрации. Актуальность этой проблемы состоит в том, что ранее между собственниками недвижимости и органами государственной регистрации стоял институт нотариата с достаточно жесткой ответственностью нотариусов за незаконное оформление сделки. Однако с момента принятия Закона о государственной регистрации прав на недвижимость нотариальное оформление сделок с недвижимостью более не обязательно.
3. Закон должен был создать систему контроля над расходами на покупку недвижимости, что также актуально в наше время.
4. Обеспечить субъективные права частных лиц при совершении сделок с недвижимостью и тем самым оздоровить рынок недвижимости.
5. С правовой точки зрения основная цель Закона состоит в том, чтобы конкретизировать общие положения ГК РФ о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, однако как следует из п. 1 ст. 3 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним должны быть приняты также другие федеральные законы и иные правовые акты, регулирующие указанные вопросы. В частности, конкретный перечень постановлений Правительства, которые должны были быть приняты во исполнение Закона о государственной регистрации, был указан в постановлении правительства от 1 ноября 1997 г. N 1378 "О мерах по реализации Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". К настоящему времени большинство соответствующих постановлений правительства уже приняты.
В свое время И.А. Покровский, выделяя систему укрепления прав на недвижимость, как безусловно прогрессивную, отметил два основных принципа ее построения:
принцип публичности, состоящий в том, что всякий акт, долженствующий иметь вещно-правовое значение (передача права собственности, установление залога или сервитута и т.д.) должен быть записан в поземельную книгу и только с этого момента он получает юридическую силу для всех третьих лиц, для публики;
принцип достоверности, согласно которому всякая запись в поземельной книге, даже несоответствующая действительности, сохраняется, пока не оспорена в установленном порядке и в нее не внесены исправления*(237).
Эти принципы нашли отражение и в анализируемом Законе о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Кроме того, для него характерен принцип информационной открытости. Практическое применение указанных принципов в этом Законе будет рассмотрено ниже.
Одним из недостаточно полно урегулированных в Законе является вопрос о конкретных видах прав на недвижимость, а также сделок с ней, подлежащих регистрации. Концептуальной основой создаваемой системы государственной регистрации сделок с недвижимостью и прав на недвижимость является совмещение двух систем регистрации - регистрации прав и регистрации сделок (это следует уже из самого названия Закона). Ранее эти две системы регистрации не взаимодействовали, и следует сразу отметить, что в других странах подобной системы не существует. Для осуществления полномасштабного контроля необходимо было создать единую систему регистрации.
Другими словами в Закон заложена идея о том, что государственной регистрации подлежат не только права на недвижимое имущество, но и сделки с недвижимым имуществом. Следует отметить, что такая система государственной регистрации по-своему уникальна, поскольку в других странах применяется либо регистрация сделок (англосаксонская система), либо регистрация прав (континентальная система), и вместе они не смешиваются. Подобная система государственной регистрации подвергается критике со стороны ряда юристов.
Отличие регистрации прав на недвижимость от регистрации сделок с ней заключается в том, что в первом случае сделка уже исполнена и регистрация необходима для того, чтобы во исполнение этой сделки произошел переход прав на недвижимое имущество, а во втором случае регистрация необходима для того, чтобы сама сделка вступила в силу. При этом следует иметь в виду, что регистрация сделок и регистрация прав на недвижимое имущество преследуют разные цели*(238). Так, если при регистрации прав на недвижимость регистрирующим органом проверяется соответствие действующему законодательству правоустанавливающих документов, представляемых на регистрацию, то при регистрации сделок с недвижимостью проверяется законность совершения самих сделок, влекущих возникновение регистрируемого права. В литературе было высказано мнение о том, что для обеспечения заявительного характера регистрации необходимо наделить стороны правом считать сделку зарегистрированной в случае неполучения отрицательного ответа от регистрирующего органа в установленный срок при условии подтверждения подачи заявления о регистрации*(239). С таким мнением вполне можно согласиться, поскольку подобная мера может рассматриваться как устранение барьеров на пути процесса регистрации.
Придавая особую значимость институту государственной регистрации права на объект недвижимости, законодатель установил исключительный характер его доказательственной силы. В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Из этого следует, что до тех пор, пока в судебном порядке не оспорено зарегистрированное право, во всех гражданских правоотношениях будет действовать принцип незыблемости права, прошедшего государственную регистрацию. Например, если право собственности на недвижимость возникло в результате составления поддельного завещания, это обстоятельство должно быть доказано в суде. При этом во всех внесудебных отношениях по поводу права на объект недвижимости не могут быть приняты ссылки, оспаривающие зарегистрированное право, а также ссылки на доказательства, подтверждающие незарегистрированное право.
Нельзя не обратить внимания на противоречие между указанной статьей Закона и п. 2 ст. 8 ГК, установившим, что права на имущество, подлежащее государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом. Таким образом, ГК рассматривает государственную регистрацию как единственное основание возникновения вещного права на недвижимое имущество или другими словами придает ей правопорождающее значение, тогда как в указанной статье Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним регистрации придается не правопорождающее, а доказательственное, то есть значение, который устанавливает иные правила по сравнению с теми, которые предусмотрены в ГК. Таким образом, действует принцип приоритета правоустанавливающих документов над записью в реестре.
Возникает вопрос, является ли Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним таким законом, который вводит иные правила, чем ГК. Следует отметить, что указанный закон сам по себе не устанавливает момент возникновения права на недвижимость, отличный от момента регистрации. Такие нормы есть в самом ГК (п. 4 ст. 218) Смысл формулировки п. 1 ст. 2 Закона состоит в том, что государственная регистрация подтверждает ранее возникшее право, если возможность возникновения этого права до государственной регистрации предусмотрена законом.
Правило об исключительном характере доказательственной силы зарегистрированного права носит принципиальный характер для гражданского права, поскольку исключает внесудебную конкуренцию доказательств по поводу приобретения права на объект недвижимости. Следует отметить, что в литературе можно встретить утверждение о том, что Закон противоречит действующему гражданско-процессуальному законодательству, устанавливая для акта государственной регистрации статус единственного доказательства прав на недвижимость*(240). Однако, как уже было отмечено, речь идет только о внесудебной конкуренции доказательств и поэтому регистрация может рассматриваться как один из видов доказательств, предусмотренных АПК и ГПК только при рассмотрении конкретного дела судом.
Принцип гласности (открытости) обеспечивает одну из целей создания института государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ним - публичность, открытость информации о правах и сделках. Этот принцип нашел отражение в п. 4 ст. 131 ГК, согласно которой орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, обязан предоставлять информацию о произведенной регистрации и зарегистрированных правах любому лицу.
В Законе о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним также проводится принцип информационной открытости (в литературе он получил название принцип открытости (гласности) государственной регистрации*(241)). Знание действительного правового положения объекта недвижимости укрепляет оборот недвижимости. В силу этого принципа орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, обязан предоставить информацию о произведенной регистрации и зарегистрированных правах любому лицу. Причем информация предоставляется в любом органе, осуществляющим регистрацию недвижимости, независимо от места совершения регистрации (до создания системы электронного обмена информацией между учреждениями юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним информация о зарегистрированных правах, совершенных сделках и имеющихся обременениях предоставляется по месту совершения государственной регистрации прав (п. 7 ст. 33 Закона). Любой гражданин, предъявивший удостоверение личности (очевидно, имелся в виду документ, удостоверяющий личность), и подавший письменное заявление с обоснованием цели запроса, может получить информацию, содержащуюся в Едином государственном реестре прав, о любом объекте недвижимости (возникает вопрос о том, распространяется ли это правило на секретные объекты недвижимости. Очевидно, законодатель должен этот вопрос урегулировать отдельно).
Юридическое лицо также может получить такие сведения. Для этого ему необходимо представить документы, подтверждающие регистрацию данного юридического лица и полномочия его представителя.
Государственная регистрация носит заявительный характер. Из этого следует, что она не является обязанностью лица перед регистрирующим органом. Однако, не следует забывать, что до государственной регистрации права на недвижимость не возникают.
Государственная регистрация как акт подтверждения права должна соответствовать действительному положению дел. В этих целях регистрирующие органы должны проверять наличие законных оснований для проведения государственной регистрации. При этом нельзя не вспомнить слова Г.Ф. Шершеневича: "Чрезмерная сложность не только не обеспечивает твердости за приобретенными правами, но, напротив, затрудняли выяснение в точности юридического состояния недвижимости, подвергает каждого приобретателя опасности лишиться права вследствие незамеченного им препятствия к совершенной сделке"*(242).
Согласно ст. 7 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним публичность государственной регистрации обеспечивается путем предоставления выписок из ЕГРП и справок определенного образца лицам, указанным в п. 1 статьи 7 Закона. Вместе с тем заинтересованное лицо, получив из ЕГРП сведения о правах на недвижимое имущество, может стать заложником ошибок регистрирующего органа. Положение, при котором в случае несоответствия записей в ЕГРП и правоустанавливающем документе приоритет имеет правоустанавливающий документ, является одним из существенных недостатков Закона о регистрации, не согласующимся с его общими целями.
Под документом, удостоверяющим личность, понимается в первую очередь паспорт. Кроме того, к числу таких документов относятся удостоверение личности военнослужащего, военный билет, свидетельство о рождении, пенсионное удостоверение, общегражданский заграничный паспорт иностранного гражданина, имеющий отметку о регистрации в органах внутренних дел или других уполномоченных органах, вид на жительство иностранного гражданина или лица без гражданства, паспорт моряка, справку из органов внутренних дел с фотографией и реквизитами утерянного паспорта.
При этом регистрирующий орган обязан выдавать правообладателю информацию о том, кто получал сведения о его правах, если последний направил соответствующий запрос в этот орган (п. 1 ст. 20 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним).
Сведения об объекте недвижимости предоставляются в виде выписки из Единого реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Согласно Разделу III Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним описание объекта недвижимости должно включать в себя сведения о кадастровом и (или) условном номере объекта, местонахождение (адресе), виде (названии) объекта, его площади, назначении, этажности.
В отличие от информации о зарегистрированных правах информация о содержании правоустанавливающих документов, а также выписки, содержащие сведения о переходе прав на объект недвижимости предоставляются не всем желающим, а ограниченному кругу лиц, который носит исчерпывающий характер. Такая информация может быть предоставлена самому правообладателю, его представителю, наследнику и некоторым государственным органам, указанным в п. 3 ст. 7 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Такое ограничение представляется обоснованным, поскольку нет реальной необходимости в предоставлении сведений о содержании правоустанавливающих документов всем желающим, на оборот недвижимости это никак не влияет.
К числу основных принципов Закона относится принцип признания ранее осуществленной государственной регистрации прав. При вступлении Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в силу возник вопрос о действительности уже существующих прав на недвижимое имущество. Порядок и условия признания ранее возникших прав на недвижимость устанавливается в ст. 6 Закона. В ней говорится, что права на недвижимость, возникшие до вступления Закона в силу, признаются действительными без государственной регистрации, но по желанию правообладателей она может быть произведена. В случае регистрации возникших после введения Закона ограничений (обременений), регистрация возникших до введения в действие Закона прав становится обязательной.
Следует отметить, что в связи с тем, что ранее отсутствовала единая система регистрации и применялись различные региональные системы регистрации, на практике возникали вопросы о правильности регистрации, произведенной этими органами. Особенно часто такие вопросы возникали в процессе приватизации государственного имущества. При этом критерием возникновения права избирался либо момент передачи объекта недвижимости, либо момент уплаты выкупного платежа, либо момент регистрации.
Опорой для того служила норма, установленная частью 2 статьи 50 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, согласно которой право собственности у приобретателя имущества по договору возникает с момента передачи вещи, если иное не предусмотрено законодательством или договором.
Пленум Высшего арбитражного суда Российской Федерации дал специальное толкование по этому вопросу. Так, в п. 16 постановления "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о приватизации государственных и муниципальных предприятий" от 02.12.93 г. указано, что "до принятия законодательства, устанавливающего порядок регистрации договоров купли-продажи, арбитражным судам следует исходить из того, что право собственности у покупателя возникает с момента внесения платежа в соответствии с условиями заключенного договора, регистрации права или сделки в региональном органе, ведающем вопросами регистрации сделок с недвижимостью, либо иной момент, установленный, например, договором".
Таким образом, в дальнейшем, оценивая вопросы возникновения, перехода, изменения, обременения, прекращения права в отношении объектов недвижимости в период до вступления в силу Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, судам каждый раз приходилось рассматривать и вопрос о том, была ли установлена в данном регионе система регистрации сделок с недвижимостью, а если была, то соответствовала ли она существовавшему законодательству.
Отказ от государственной регистрации права на недвижимость или сделки с ней либо уклонение соответствующего органа от регистрации могут быть обжалованы в суде.
Принцип единства, установленный в Законе о государственной регистрации, заключается в том, что государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним производится в субъектах Российской Федерации единственным органом по единой системе записей в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

§ 4. Права, подлежащие государственной регистрации

Согласно п. 1 ст. 131 ГК и ст. 4 (п. 1) Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним государственной регистрации подлежат только вещные (абсолютные) права на недвижимое имущество (право собственности и другие вещные права на недвижимое имущество). Следует отметить, что государственная регистрация прав на морские воздушные суда, суда внутреннего плавания и космические объекты осуществляется в особом порядке (Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в данном случае не применяется).
Закон о государственной регистрации не содержит конкретного перечня вещных прав, подлежащих государственной регистрации, ограничившись ссылкой на ст. 130, 131, 132, 164 ГК, однако в указанных статьях также не перечисляются конкретные вещные права, подлежащие государственной регистрации. Таким образом, надо исходить из того, что любые вещные права на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации. В ст. 4 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним говорится о том, что государственной регистрации подлежат право собственности и другие вещные права на недвижимое имущество. Проблема заключается в том, что нет четкого понимания, какие права являются "другими вещными правами".
Перечень таких прав установлен прежде всего в ст. 216 ГК, однако употребление законодателем слов "в частности" подчеркивает, что ограниченные вещные права не исчерпываются перечнем, содержащимся в п. 1 ст. 216. В качестве вещных прав лиц, не являющихся собственниками, следует признать прежде всего закрепленное в законе право пользования жильем членами семьи собственника, проживающими в принадлежащем ему жилом помещении (ст. 292 ГК). Как уже отмечалось ранее, указанное право является вещным.
Следует отметить, что на практике государственная регистрация этого права не происходит. Объясняют это тем, что "требование о государственной регистрации права пользования жилым помещением проживающими в них членами семьи собственника поставило бы реализацию прав указанных лиц, регулируемых жилищным, семейным и наследственным законодательством в зависимость от акта государственной регистрации. В случае необходимости их регистрации перед учреждениями юстиции неизбежно встанет проблема определения субъектов этого права и оснований для его регистрации"*(243).
С таким мнением вполне можно согласиться, поскольку признание гражданина членом семьи собственника жилого помещения может вызвать некоторые сложности. Вместе с тем в отдельных субъектах федерации указанное право регистрировались, что, несомненно, противоречило законодательству о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Так, постановлением Правительства Москвы от 6 октября 1998 г. N 767 был утвержден порядок регистрации прав пользования жилым помещением членами семьи собственника, которая производится на основании совместного заявления собственника жилого помещения и членов его семьи.
О необходимости государственной регистрации отдельных вещных прав на недвижимость говорится в Жилищном кодексе РФ. Так, согласно п. 3 ст. 33 ЖК РФ гражданин, проживающий в жилом помещении, предоставленном по завещательному отказу, вправе потребовать государственной регистрации права на жилое помещение, возникающего из завещательного отказа. Согласно п. 2 ст. 1137 ГК на наследника, к которому переходит жилой дом, квартира или иное жилое помещение, наследодатель может возложить обязанность предоставить другому лицу на период его жизни или иной срок право пользования этим помещением или его определенной части. Таким образом, право пользования жилым помещением, вытекающее из завещательного отказа, законодатель рассматривает как вещное право, подлежащее государственной регистрации.
Соответственно аналогичное право (требовать государственной регистрации) есть и у гражданина, проживающего в жилом помещении на основании права, вытекающего из договора пожизненного содержания с иждивением в соответствии со ст. 34 ЖК, поскольку последняя содержит отсылку на правила, предусмотренные ст. 33 ЖК РФ.
Вопрос о признании права пользования жилым помещением на основании договора пожизненного содержания с иждивением вещным правом, подлежащим государственной регистрации, получил окончательное разрешение только в новом Жилищном кодексе РФ. О вещном характере этого права свидетельствует то обстоятельство, что получатель ренты, передавший в обеспечение обязательства плательщика ренты жилое помещение, приобретает право залога на это помещение. Кроме того, указанному праву присущ принцип следования, поскольку в случае отчуждения имущества, переданного под выплату ренты, обязательства по договору ренты переходят на приобретателя имущества (п. 1 ст. 586 ГК). Следует также учитывать то обстоятельство, что права получателя ренты как титульного владельца могут быть защищены при помощи вещно-правовых исков.
Наконец, следует остановиться на проблеме государственной регистрации тех прав, которые законодатель прямо не называет вещными, однако в теории такие права признаются отдельными юристами в качестве вещных*(244). Речь в частности идет о праве учреждения по самостоятельному распоряжению доходами и имуществом, полученными в результате разрешенной хозяйственной деятельности и праве залога. Очевидно, надо исходить из того, что до тех пор, пока законодатель четко и недвусмысленно не отнесет указанные права к вещным, вопрос об их государственной регистрации имеет скорее теоретическое, чем практическое значение.

§ 5. Сделки, подлежащие государственной регистрации

Помимо вещных прав государственной регистрации подлежит ряд сделок (договоров) с недвижимостью (например, ипотека, аренда недвижимого имущества и некоторые другие). Однако, следует указать на то обстоятельство, что о регистрация сделок в п. 3 ст. 131 ГК РФ упоминается косвенно. В нем в частности говорится о функциях органа, осуществляющего государственную регистрацию, и подчеркивается, что он осуществляет регистрацию не только прав на недвижимое имущество, но и сделок с ним. О регистрации сделок упоминается также в ст. 164 ГК, в которой говорится о том, что сделки с недвижимостью подлежат государственной регистрации в порядке и случаях предусмотренных ст. 131 ГК и Законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Однако ни ст. 131 ГК, ни указанный закон не содержат точного перечня сделок, подлежащих регистрации. Так, в ст. 4 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним отмечено, что сделки с недвижимостью подлежат регистрации в соответствии со ст. 130, 131, 132 и 164 ГК. Содержание ст. 131 и 164 ГК в этом плане уже было раскрыто выше, а ст. 130 и 132 не содержат вообще каких-либо упоминаний о регистрации сделок с недвижимостью. Таким образом, все перечисленные нормы отсылают друг к другу и не содержат никаких перечней сделок с недвижимостью, подлежащих государственной регистрации. В связи с этим, можно говорить о хаотичности и непоследовательности правового регулирования данного вопроса.
В такой ситуации практика пошла по единственно возможному пути: государственная регистрация признается обязательной лишь для тех сделок, в отношении которых требование о государственной регистрации прямо установлено законодательством. Это положение отражено и в п. 15 Информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(245). В нем в частности было отмечено, что соглашение, определяющее размер, сроки и порядок предоставления в качестве отступного недвижимого имущества, не подлежит обязательной государственной регистрации, поскольку необходимость государственной регистрации такой сделки прямо не предусмотрена законодательством.
Таким образом, в отличие от нотариального удостоверения сделки, которое может быть установлено соглашением сторон (п. 2 ст. 163 ГК), обязательность государственной регистрации сделок устанавливается только законом. Участники сделки не вправе установить или отменить обязательную государственную регистрацию в соответствии с условиями договора. Это положение было отмечено и в п. 5 указанного информационного письма, указавшего, что Учреждение юстиции, осуществляющее государственную регистрацию, правомерно отказало юридическому лицу в государственной регистрации договора купли-продажи здания, так как закон не предусматривает государственной регистрации такого договора. В качестве примера рассматривается следующий случай.
"Стороны обратились в арбитражный суд с иском к учреждению юстиции об обжаловании отказа в государственной регистрации.
Из представленных суду документов следовало, что стороны, заключившие договор купли-продажи здания, обратились к учреждению юстиции с заявлением о его государственной регистрации, сославшись на содержащееся в договоре условие о том, что он вступает в силу с момента государственной регистрации. Учреждение юстиции на основании пункта 1 статьи 20 Закона о государственной регистрации отказало в регистрации, поскольку данный договор не подлежит государственной регистрации.
Арбитражный суд первой инстанции отказал сторонам в удовлетворении иска к учреждению юстиции. В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона о государственной регистрации государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним является юридическим актом признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК.
Государственная регистрация сделок с недвижимым имуществом согласно требованиям статей 164 и 131 ГК осуществляется только в случаях, установленных законом. В соответствии со статьей 4 Закона о государственной регистрации во всех случаях, когда закон предусматривает государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, такая регистрация всегда является обязательной.
Гражданским кодексом не предусмотрено государственной регистрации договора купли-продажи здания. Включение сторонами в договор, не подлежащий государственной регистрации, условия о том, что он подлежит государственной регистрации и вступает в силу с момента государственной регистрации, противоречит нормам ГК. Такое условие является ничтожным в силу требований статей 168 и 180 ГК. Поэтому учреждение юстиции правомерно отказало в государственной регистрации договора купли-продажи здания".
Сделки, подлежащие государственной регистрации, считаются заключенными не с момента их подписания сторонами или нотариального удостоверения, а с момента их регистрации. В ГК есть указания на обязательность регистрации некоторых сделок. Такие сделки, можно разбить на две группы: сделки с отчуждением недвижимого имущества (влекущие переход права собственности) и сделки без отчуждения (не влекущие перехода права собственности на недвижимость). При этом следует признать, что в законодательстве отсутствуют четкие и недвусмысленные критерии, согласно которым выбирались сделки, подлежащие государственной регистрации. Так, согласно общему правилу при совершении сделок с недвижимостью регистрируется только переход права собственности, но не сама сделка. Однако исключение составляют сделки с куплей-продажей жилых помещений (ст. 558 ГК), которые подлежат государственной регистрации. Точно также при купле-продаже предприятия государственной регистрации подлежат как переход права собственности на предприятие, так и сам договор (сделка). Логику законодателя понять в данном случае достаточно сложно. Если, например, исходить из социальной значимости жилых помещений и необходимости дополнительного контроля над такими сделками, то введение такой регистрации мало что дает, поскольку регистрирующие органы не имеют возможности проверять дееспособность участников сделки, соответствие их воли волеизъявлению и т.д.
При совершении сделок, требующих государственной регистрации, необходимо произвести два регистрационных действия: регистрацию самой сделки и регистрацию права собственности приобретателя - покупателя, меняющегося, одаряемого, плательщика ренты. При этом надо иметь в виду, что эти два регистрационные действия могут производиться не одновременно, например, в случае заключения договора купли-продажи недвижимости в кредит, и в частности в рассрочку. В данной ситуации сначала будет зарегистрирована сделка, а после будет зарегистрирован переход права.
В ГК предусмотрены следующие сделки с отчуждением, которые требуют государственной регистрации:
договор купли-продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры (п. 2 ст. 558 ГК), а также доли в праве общей собственности на указанные объекты недвижимости (ст. 251 ГК);
соглашение о приобретении заложенного жилого помещения залогодержателем (п. 4 ст. 350 ГК). При этом следует иметь в виду, что согласно п. 3 ст. 55 Фдерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" к соглашению о приобретении заложенного имущества залогодержателем применяются правила гражданского законодательства РФ о договоре купли-продажи;
договор купли-продажи предприятия как имущественного комплекса (п. 3 ст. 560 ГК), а также доли в праве собственности на предприятие, находящееся в общей долевой собственности;
договоры мены жилых домов, квартир и их частей (п. 2 ст. 567 ГК), а также доли в праве общей собственности на них (ст. 251 ГК);
договоры дарения недвижимости (п. 3 ст. 574 ГК), доли в праве общей собственности на них (ст. 251 ГК РФ), в том числе пожертвование (ст. 582 ГК) и отказ от принятия дара или пожертвования (п. 2 ст. 573, п. 1 и п. 6 ст. 582 ГК);
договоры ренты с передачей недвижимости под выплату ренты, в том числе договоры пожизненного содержания с иждивением (ст. 584, п. 2 ст. 601 ГК);
договоры аренды с выкупом (ст. 624 ГК).
При этом, как отмечено в п. 14 вышеупомянутого информационного письма ВАС РФ от 16 февраля 2001 г., предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации, не подлежит государственной регистрации. Этот тезис проиллюстрирован следующим примером.
Индивидуальный предприниматель на основании пункта 4 статьи 445 ГК обратился в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о понуждении последнего заключить с ним договор аренды здания сроком на 25 лет на условиях, предусмотренных предварительным договором.
Возражая против предъявленного иска, акционерное общество в ходе судебного разбирательства заявило, что, поскольку договор аренды здания сроком на 25 лет, который это общество обязалось заключить с предпринимателем, подлежал обязательной государственной регистрации, то в соответствии с пунктом 2 статьи 429 ГК и сам предварительный договор также подлежал такой регистрации. Однако он не был зарегистрирован и, следовательно, на основании пункта 3 статьи 433 ГК должен считаться незаключенным. Поэтому требования истца не подлежат удовлетворению, т.к. основываются на незаключенном предварительном договоре.
Арбитражный суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении иска, отметив, что на основании пункта 2 статьи 429 ГК предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора. Поскольку договор аренды здания подлежал государственной регистрации в силу пункта 2 статьи 651 ГК, то и предварительный договор также подлежал государственной регистрации. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность.
Суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил иск о понуждении заключить договор аренды, указав, что в силу пункта 2 статьи 429 ГК к предварительному договору применяются только правила о форме основного договора. Установленное пунктом 2 статьи 651 ГК условие об обязательной государственной регистрации договора аренды здания или сооружения на срок не менее одного года не является элементом формы этого договора. Предварительный договор, по которому стороны обязались заключить договор аренды здания, подлежащий государственной регистрации, не является также и сделкой с недвижимостью, исходя из требований статьи 164 ГК. Предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества.
С учетом изложенного суд кассационной инстанции признал, что предварительный договор не подлежал государственной регистрации.
Сделки без отчуждения, подлежащие государственной регистрации, включают следующие виды сделок:
договоры аренды:
недвижимого имущества (п. 2 ст. 609, п. 2 ст. 671 ГК РФ);
зданий, сооружений (части зданий и сооружений) - на срок не менее 1 года (п. 2 ст. 651 ГК РФ), а также аренды на неопределенный срок;
предприятия как имущественного комплекса (п. 2 ст. 658 ГК РФ);
договоры субаренды (п. 2 ст. 615 ГК РФ), к которым применимы вышеуказанные правила о договорах аренды;
договоры о залоге недвижимости (ипотека) (п. 3 ст. 339 ГК РФ, п. 2 ст. 10 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"), в том числе залог права аренды недвижимости (п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке).
При совершении сделок без отчуждения производятся два регистрационных действия: регистрируется сделка (договор) (подтверждением служит штамп на договоре) и обременение арендой или ипотекой.
Ранее действовавшая редакция Постановления Правительства РФ от 18 февраля 1998 N 219 (п. 72), утвердившего Правила ведения ЕГРП предусматривала право арендатора получить свидетельство о государственной регистрации аренды. В связи с этим возникал вопрос о том, не идет ли речь о возникновении нового вещного права - права аренды*(246).
Данный вопрос был решен в п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59. В соответствии с этим письмом регистрация порождаемого договором аренды недвижимого имущества обременения вещных прав арендодателя на недвижимое имущество правами арендатора производится на основании статьи 26 Закона о регистрации только при регистрации самого договора аренды недвижимого имущества, т.к. положения ГК РФ не предусматривают обязательной регистрации права аренды недвижимого имущества. Поэтому, если договор аренды не подлежит государственной регистрации, то не подлежит государственной регистрации и обременение в виде прав арендатора. Однако для того, чтобы окончательно устранить какие-либо сомнения по этому поводу соответствующие изменения были внесены в ст. 26 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и Правила ведения ЕГРП.
Помимо ГК необходимость государственной регистрации сделок предусмотрена рядом других правовых актов. В частности речь идет о договоре аренды участков лесного фонда (ст. 32 Лесного кодекса РФ), договоре пользования водным объектом (ст. 59 Водного кодекса РФ), кредитном или ином договоре, устанавливающем обязательство, обеспечиваемое ипотекой и содержащем соглашение об ипотеке (п. 3 ст. 10 Закона об ипотеке), уступке требования или переводе долга по сделке, требующей государственной регистрации, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 389 ГК).
Государственная регистрация сделок производится внесением записи о заключенной сделке в Единый государственный реестр. В отличие от записи о праве, где указывается только правообладатель, запись о сделке указывает лицо, чьи права отчуждаются, и лицо, которому эти права переходят.
Произведенная государственная регистрация сделок подтверждается специальной регистрационной надписью: в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219 "Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра и сделок с ним" на договоре проставляется штамп: "Произведена государственная регистрация сделки" - с указанием даты регистрации, заверенной подписью регистратора и печатью.
Особым образом регистрируются договоры доверительного управления. Нельзя не упомянуть о п. 2 ст. 1017 ГК, согласно которому передача недвижимого имущества в доверительное управление подлежит государственной регистрации. В данном случае речь идет еще об одном виде государственной регистрации, когда регистрируется только передача, а не сама сделка.
Специальные правила установлены для государственной регистрации различных видов договора аренды недвижимости. Договор аренды зданий и сооружений подлежит государственной регистрации только в том случае, если он заключен на срок не менее года. На практике возник вопрос о необходимости государственной регистрации договоров аренды так называемых нежилых помещений, то есть частей зданий или сооружений (когда в аренду сдается не все здание или сооружение, а только его часть, например, одна или несколько комнат, подвал и т.д.), заключенных на срок менее одного года. По этому вопросу высказывались различные точки зрения и соответственно различной была практика. Другими словами речь шла о том, можно ли применить к указанному договору положения ст. 651 ГК, обусловившей необходимость государственной регистрации договора аренды здания или сооружения сроком в 1 год или же следует руководствоваться положениями п. 2 ст. 609 ГК, установившего необходимость государственной регистрации договоров аренды недвижимого имущества независимо от срока.
Попытка решить эту проблему была сделана в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 1 июня 2000 г. N 53, в котором было сказано следующее:
Статья 1 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" относит жилые и нежилые помещения к недвижимому имуществу, право на которое, а также сделки с которым подлежат обязательной государственной регистрации в случаях и в порядке, установленных законом. Согласно части 2 пункта 6 статьи 12 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" помещение (жилое и нежилое) представляет собой "объект, входящий в состав зданий и сооружений".
В п. 2 указанного информационного письма делается следующий вывод. Принимая во внимание то, что нежилое помещение является объектом недвижимости, отличным от здания или сооружения, в котором оно находится, но неразрывно с ним связанным, и то, что в Гражданском кодексе Российской Федерации отсутствуют какие-либо специальные нормы о государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений, к таким договорам аренды должны применяться правила пункта 2 статьи 651 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 2 статьи 651 Гражданского кодекса Российской Федерации договор аренды нежилых помещений, заключенный на срок не менее одного года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Договор аренды нежилых помещений, заключенный на срок менее одного года, не подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента, определяемого в соответствии с пунктом 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Указанное письмо несомненно сыграло положительную роль в выработке единообразного подхода к этому вопросу (особенно с учетом того обстоятельства, что рассмотрение споров по поводу действительности упомянутых договоров аренды входит, как правило, в компетенцию арбитражного суда). Вместе с тем нельзя не учитывать того обстоятельства, что информационные письма не являются источником права и носят лишь рекомендательный характер.
Следует также исходить из того, что отсутствие государственной регистрации договора аренды недвижимого имущества в период, когда не вступил в силу Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и не была создана единая система государственной регистрации, а предприятия бюро технической инвентаризации производили лишь регистрацию собственников имущества, не является основанием для признания договора аренды ничтожным. На практике встречались споры, когда договор аренды, заключенный до вступления в действие Закона о государственной регистрации, продлевался сторонами уже в период действия названного Закона.
В данном случае следует исходить из того, что пролонгация договора аренды не означает заключение нового договора, поскольку арендные отношения сохраняются между сторонами на прежних условиях на новый срок. Принятые после заключения договора нормативные акты, содержащие положения об обязательной регистрации договоров аренды недвижимого имущества, признают действительными права, существовавшие до вступления их в силу, при отсутствии государственной регистрации. Из этого следует, что такой договор может продлеваться неопределенное количество раз и будет действительным независимо от наличия его государственной регистрации.
В тоже время договор безвозмездного пользования имуществом, который отличается от договора аренды только своей безвозмездностью, не регистрируется вообще. Однако в п. 2 ст. 26 ЗК особо подчеркивается, что договор безвозмездного срочного пользования земельным участком на срок менее, чем один год не подлежит государственной регистрации за исключением случаев, предусмотренных федеральным законодательством. Из этой статьи ЗК можно сделать вывод о том, что если указанный договор заключается на срок, превышающий один год, то такой договор должен регистрироваться.
Таким образом, перечень сделок с недвижимостью, подлежащих государственной регистрации, является исчерпывающим и предусмотрен законом. Напротив, перечень сделок, государственная регистрация которых не производится, не может быть исчерпывающим, поскольку участники гражданского оборота - физические и юридические лица могут заключать сделки как предусмотренные законодательством, так и не предусмотренные им (свобода договора - п. 2 ст. 421 ГК). Важно отметить следующее: если законом не установлена государственная регистрация данного вида договора, то он считается заключенным с момента подписания (или, если это предусмотрено законом или соглашением сторон, нотариального удостоверения) и не подлежит государственной регистрации даже по соглашению сторон. Если данный договор порождает возникновение права на недвижимость (связан с отчуждением недвижимости), то только возникшее право и должно быть зарегистрировано.
В отдельных случаях заключаются так называемые смешанные договоры, то есть договоры, содержащие элементы различных договоров, причем только один из этих договоров подлежит государственной регистрации. Такие договоры также подлежат государственной регистрации. Это было отмечено в указанном Информационном письме ВАС РФ.
Можно привести примеры сделок с недвижимостью, не требующих государственной регистрации, но по которым необходимо зарегистрировать права или ограничения (обременения прав):
договоры купли-продажи недвижимости нежилого назначения (гаражей, сооружений, нежилых зданий и помещений, земельных участков и др.);
договоры мены объектов нежилого назначения. Поскольку на договоры мены распространяются статьи ГК РФ о купле-продаже, то для заключения этих договоров государственной регистрации сделки также не требуется. Но состоявшаяся мена недвижимости означает необходимость государственной регистрации возникших прав;
договоры аренды зданий и сооружений на срок менее года;
различные соглашения между участниками общей собственности, например, об установлении (определении) долей в праве общей совместной собственности, изменении размера (перераспределении) долей в праве долевой собственности. Эти договоры считаются заключенными с момента подписания сособственниками. Возникновение долей в праве или увеличение (уменьшение) их размера подлежит государственной регистрации. Договоры реального раздела общего имущества сособственников (это может быть мировое соглашение, утвержденное определением суда) не регистрируются как сделки, но являются основанием для регистрации права каждого из бывших сособственников на конкретную часть недвижимости. Не подлежат регистрации и соглашения сособственников о порядке владения и пользования общим имуществом (ст. 247 ГК РФ), поскольку они не влекут ни перехода прав на недвижимость, ни изменения размеров долей, а права пользования и владения не подлежат регистрации;
брачный договор (ст. 42 Семейного кодекса РФ), алиментное соглашение, которым предусмотрена передача квартиры (ст. 102 Семейного кодекса РФ);
договор доверительного управления, в том числе и имуществом подопечного (ст. 38 ГК), влечет необходимость государственной регистрации передачи недвижимости в доверительное управление (ст. 1017 ГК). Данная передача не означает прекращения прав выгодоприобретателя (учредителя доверительного управления) и регистрируется в Едином государственном реестре как обременение его права собственности;
договоры простого товарищества (совместной деятельности) заключаются обычным способом без регистрации, а при внесении недвижимости в качестве вклада возможна регистрация прав долевой собственности простых товарищей на общее имущество (п. 1 ст. 1043 ГК).
Не регистрируются также договоры подряда на капитальное строительство, предметом которых является строительство здания или иной недвижимости, поскольку по общему правилу до ее сдачи в эксплуатацию и государственной регистрации нельзя говорить о том, что недвижимое имущество существует в юридическом смысле (исключение составляют объекты незавершенного строительства зарегистрированные в соответствии со ст. 25 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним).
Следует отметить, что действующее законодательство не содержит норм, содержащих необходимость государственной регистрации соглашений о внесении изменений и дополнений в договоры, подлежащие государственной регистрации, а также о государственной регистрации изменений таких договоров в одностороннем порядке, если такая возможность предусмотрена договором. В данном случае следует придти к выводу о том, что все изменения и дополнения подлежат государственной регистрации. Хотя государственная регистрация не рассматривается в качестве разновидности формы сделки, в данном случае по аналогии следует применить положения ст. 452 ГК, согласно которой соглашение об изменении или расторжении договора совершаются в той же форме, что и договор.
Было высказано предложение отменить государственную регистрацию сделок вообще и в связи с этим ввести обязательную нотариальную форму сделок с недвижимым имуществом с участием физических лиц*(247). При этом для дополнительной зашиты интересов и прав участников сделки предлагалось установить, что в случае неисполнения нотариально заверенной сделки права его участников могут быть защищены в упрощенном порядке с помощью выдачи судебного приказа. Одновременно предлагалось существенно снизить размер государственной пошлины за нотариальное удостоверение сделок. Обосновывается это тем, что регистрация и прав, и сделок одновременно является избыточной, а также тем, что с позиции соответствия принципу публичной достоверности регистрация сделок не является необходимой. Такое предложение представляется вполне разумным, однако это потребует увеличение количества нотариусов, число которых в ряде регионов искусственно сдерживается.
Вместе с тем такая точка зрения разделяется не всеми. Так, по мнению Тужиловой-Орданской регистрация сделок необходима. В качестве обоснования приводится иск ООО к Федеральной регистрационной службе об обжаловании отказа в государственной регистрации договора купли-продажи жилого помещения. Из материалов дела следовало, что строительная организация-собственник жилого помещения заключило договор купли-продажи с ООО, однако ФРС отказало в регистрации на том основании, что ранее уже был зарегистрирован договор купли-продажи с другим лицом на это же жилое помещение. ООО, не отрицая указанного факта, указало, что хотя договор купли-продажи был зарегистрирован, однако покупатель не зарегистрировал переход права собственности. В связи с этим по мнению истца строительная компания остается собственником жилого помещения и соответственно может им распоряжаться.
Арбитражный суд в иске отказал, указав, что запись в ЕГРП о зарегистрированном договоре купли-продажи квартиры препятствует регистрации нового договора купли-продажи той же квартиры, заключенного тем же продавцом до тех пор, пока регистрационная запись о более раннем договоре не будет погашена записью о прекращении упомянутого договора ввиду его расторжения, отказа от него одной из сторон или прекращения по другим основаниям.
Таким образом, по мнению автора благодаря наличию зарегистрированного договора удалось предотвратить гражданское правонарушение*(248). Следует отметить, что приведенный пример является скорее исключением, чем правилом. На практике регистрация договора (сделки) и регистрация перехода права собственности происходит практически одновременно.
Представляется правильным мнение тех авторов, которые, предлагая отменить государственную регистрацию сделок, допускают некоторые исключения. Так, по мнению В.А. Алексеева необходимо продолжить регистрацию только тех сделок, которые не влекут непосредственного перехода прав, например, сделки с отлагательным условием, когда переход права связан с полной выплатой покупной цены*(249). Такая точка зрения обоснована, поскольку в противном случае участники сделки лишились бы всех преимуществ, которые дает государственная регистрация.
Определенные сложности вызывает вопрос о соотношении понятий недействительности и незаключенности договоров с недвижимостью в тех случаях, когда необходимая государственная регистрация не была проведена.
Необходимо иметь в виду, что в соответствии со ст. 165 ГК несоблюдение в случаях предусмотренных законом, требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной. Причем она считается недействительной с момента ее заключения, независимо от того, признана ли она таковой судом, и не влечет возникновения каких-либо прав и обязанностей у сторон. Уклоняющуюся от государственной регистрации сторону можно принудить к регистрации через суд.
В то же время согласно п. 3 ст. 433 ГК договор, (который является основной разновидностью сделок), подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента государственной регистрации. Другими словами незарегистрированный договор считается незаключенным и если сторону в соответствии с п. 3 ст. 165 можно принудить к регистрации в судебном порядке, то по существу речь идет о понуждении к заключению договора.
Таким образом, если считать, что нормы ст. 433 ГК являются специальными по отношению к ст. 165 ГК, то схема правового регулирования государственной регистрации сделок с недвижимостью будет выглядеть следующим образом.
В отсутствие государственной регистрации договоры являются незаключенными (п. 3 ст. 433 ГК), сделки - недействительными (п. 1 ст. 165 ГК), а права - не возникшими (п. 2 ст. 8 ГК). Таким образом, для одного из видов сделок - договора, ГК РФ установил специальные последствия несоблюдения требования о государственной регистрации. При этом правило, предусмотренное п. 1 ст. 165 ГК согласно действующему законодательству вообще не может быть применено, поскольку последнее устанавливает обязательность государственной регистрации лишь для перечисленных выше видов договоров - а по отношению к ним применяется специальная норма.
В то же время для одного договора, подлежащего государственной регистрации, - договора об ипотеке (ст. 339 ГК), сделано исключение из исключения: незарегистрированный договор об ипотеке является не незаключенным, а недействительным.
Следовательно, налицо разные правовые последствия предусмотренные для разных случаев несоблюдения правила государственной регистрации сделок.
Если же исходить из приоритета ст. 165 ГК, то незарегистрированная сделка с недвижимостью (в случае, если регистрация обязательна в силу закона) является ничтожной (абсолютно недействительной). Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом, интересы которого были затронуты ее заключением. Кроме того, суд имеет право применить такие последствия по собственной инициативе (ч. 2 п. 2 ст. 166 ГК). Последствия в данном случае будут заключаться в восстановлении сторон в первоначальное положение. Так, по договору купли-продажи недвижимого имущества в жилой сфере продавцу возвращается недвижимость, а покупателю деньги.
Тем не менее, несмотря на то, что в период времени между совершением сделки и государственной регистрацией перехода прав приобретатель недвижимого имущества еще не приобрел вещного права на него, это обстоятельство совсем не означает отсутствия обязательства между сторонами. В частности, у отчуждателя существует обязанность передать недвижимость приобретателю и, если отчуждатель уклоняется от государственной регистрации перехода права собственности, приобретатель вправе потребовать регистрации в судебном порядке.
Таким образом, основные различия в понятиях "незаключенный" и "недействительный" состоят в следующем:
1) последствия недействительности договора могут быть применены либо по иску любого заинтересованного лица (в отношении ничтожных договоров), либо по иску лиц, указанных в ГК РФ (в отношении оспоримых договоров) (ст. 166 ГК РФ); применить правовые последствия незаключенного договора, а таковые возникают только в случае совершения на его основании фактических действий и сводятся к возникновению обязательств из неосновательного обогащения, могут лишь кредиторы по этим обязательствам;
2) к недействительным договорам применяются в первую очередь нормы о последствиях недействительности сделки (прежде всего ст. 167 и 181 ГК РФ) и лишь субсидиарно - нормы об обязательствах из неосновательного обогащения (гл. 60 ГК РФ); в отношении последствий фактически исполненных, но незаключенных договоров, применяются только правила об обязательствах из неосновательного обогащения.
Как к недействительной сделке, так и к незаключенной применяются п. 3 и п. 4 ст. 165 ГК РФ в соответствии с которыми если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме (т.е. соблюдены требования, установленные к простой письменной форме сделки, а в случаях, установленных законом или соглашением сторон, и к ее нотариальному удостоверению), но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется на основании решения суда.
Следует отметить, что с момента вступления в силу Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утратили силу требования закона об обязательном нотариальном удостоверении договоров, предусмотренных ГК РФ: ст. 550 (продажа недвижимости), ст. 560 (продажа предприятия), ст. 574 (дарение недвижимости) (ст. 7 ФЗ от 22 декабря 1995 г. "О введении в действие ч. 2 ГК РФ"). На практике это означает, что, начиная с 31 января 1998 г. (дата вступления в силу Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним), указанным договорам и иным сделкам с недвижимостью их участники вправе не придавать нотариальную форму.
Как правильно было отмечено, государственная регистрация сделки не является специальной формой сделки, а является специальной стадией, завершающей процесс совершения сделки. Такая стадия необходима лишь в случаях, предусмотренных законом*(250). При этом, если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда, что находит свое отражение в судебной практике. Так, был удовлетворен иск ООО "ТВЦ Интурист" (арендатора) к АКБ "Еврофинанс" (арендодателя) об обязании произвести государственную регистрацию договора аренды в срок не позднее 3-х месяцев с даты его подписания. Суд установил, что арендатор обращался к арендодателю с требованиями о государственной регистрации договора или же о передаче документов, необходимых для регистрации договора, однако последний этого не сделал*(251).
Упразднение нотариального удостоверения сделок с недвижимостью вызвало возражения прежде всего у нотариусов*(252). В частности высказывалось мнение, что на органы государственной регистрации не возложена обязанность проверки вменяемости лиц, совершающих сделку. Так, по мнению З. Мамишева нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью предусматривалось для того, чтобы с помощью представителя государства и квалифицированного юриста-нотариуса устранить все возможные противоречия между сторонами, внести ясность в их взаимоотношения, обеспечить соответствие формы и условий договора требованиям закона во избежание имущественных споров, предоставить сторонам квалифицированную помощь. Все это, по его мнению, органы государственной регистрации предоставить участникам сделки не в состоянии*(253). Делались предложения принятия подзаконных актов на региональных уровнях, устанавливающих обязанность нотариального удостоверения прав на недвижимость и сделок с ней до их государственной регистрации, однако эти предложения не нашли поддержки.
В то же время сторонники замены нотариального удостоверения государственной регистрацией говорили о том, что последняя уже означает достаточный контроль за законностью сделки и делает излишним нотариальное удостоверение*(254). К тому же в практике были отмечены многочисленные случаи недобросовестности со стороны нотариусов при оформлении сделок с недвижимостью. Следует при этом отметить, что отдельные сделки с недвижимостью по-прежнему требуют государственной регистрации (например, договор ренты и договор ипотеки).
Государственная регистрация и нотариальное удостоверение имеют различную правовую природу и выполняют разные функции. Так, первая среди прочих выполняет функцию обеспечения информационной открытости и достоверности. В связи с этим она направлена в первую очередь на то, чтобы защищать интересы третьих лиц в отличие от нотариального удостоверения, которое может быть установлено соглашением сторон (п. 2 ст. 163 ГК РФ), обязательность государственной регистрации устанавливается только законом. Участники сделки не вправе установить или отменить обязательную государственную регистрацию в соответствии с условиями договора. Сделки, подлежащие государственной регистрации, считаются заключенными не с момента их подписания сторонами или нотариального удостоверения, а с момента их регистрации. Это положение было отмечено и в Обзоре практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 февраля 2001 г. N 59*(255). В п. 5 информационного письма было указано, что Учреждение юстиции, осуществляющее государственную регистрацию, правомерно отказало юридическому лицу в государственной регистрации договора купли-продажи здания, так как закон не предусматривает государственной регистрации такого договора. В качестве примера рассматривается следующий случай.
Стороны обратились в арбитражный суд с иском к учреждению юстиции об обжаловании отказа в государственной регистрации. Из представленных суду документов следовало, что стороны, заключившие договор купли-продажи здания, обратились к учреждению юстиции с заявлением о его государственной регистрации, сославшись на содержащееся в договоре условие о том, что он вступает в силу с момента государственной регистрации. Учреждение юстиции на основании пункта 1 статьи 20 Закона о государственной регистрации отказало в регистрации, поскольку данный договор не подлежит государственной регистрации.
Арбитражный суд первой инстанции отказал сторонам в удовлетворении иска к учреждению юстиции. В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона о государственной регистрации государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним является юридическим актом признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК.
Государственная регистрация сделок с недвижимым имуществом согласно требованиям статей 164 и 131 ГК осуществляется только в случаях, установленных законом. В соответствии со статьей 4 Закона о государственной регистрации во всех случаях, когда закон предусматривает государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, такая регистрация всегда является обязательной.
Гражданским кодексом не предусмотрено государственной регистрации договора купли-продажи здания. Включение сторонами в договор, не подлежащий государственной регистрации, условия о том, что он подлежит государственной регистрации и вступает в силу с момента государственной регистрации, противоречит нормам ГК. Такое условие является ничтожным в силу требований статей 168 и 180 ГК. Поэтому учреждение юстиции правомерно отказало в государственной регистрации договора купли-продажи здания.

§ 6. Государственная регистрация обременений (ограничений) прав на недвижимое имущество

Наряду с государственной регистрацией прав на недвижимость и отдельных видов сделок с ней государственной регистрации в соответствии с Законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним подлежат ограничения (обременения) прав на недвижимость. К последним относятся установленные законом или уполномоченными органами в предусмотренном порядке различного рода запрещения, которые стесняют правообладателя при реализации принадлежащих ему вещных прав на конкретный объект. Примерный перечень таких ограничений дан в ст. 1 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, согласно которой государственной регистрации подлежат (сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда, арест имущества и др.). Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 февраля 1998 г. N 219 "Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним" в редакции от 12.11.2004 установлена обязанность государственной регистрации таких обременений как концессия участка лесного фонда и безвозмездное пользование участком лесного фонда.
Общим для всех указанных выше ограничений (обременений) является так называемое "право следования", суть которого состоит в том, что при переходе прав на объект недвижимости автоматически переходит и соответствующее ограничение (обременение), независимо от того есть ли положение в договоре о переходе прав, которое предусматривало бы такой переход. Цель их государственной регистрации и состоит в том, чтобы потенциальный приобретатель недвижимого имущества знал об их наличии еще до заключения сделки. При этом регистрация ограничений (обременений) прав возможна только при наличии государственной регистрации ранее возникших прав на данный объект в Едином государственном реестре прав.
Ограничения (обременения) также объединяет то, что они носят вещно-правовой характер. А значит тот, к кому переходит недвижимость по сделке, получает ее вместе с соответствующими ограничениями (обременениями), даже если на этот счет ничего не говорится в сделке, на основе которой этот переход происходит*(256).
Предусмотренные в Законе о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним ограничения вещных прав имеют различную правовую природу. Так, сервитут является ограниченным вещным правом, ипотека - способом обеспечения исполнения обязательств, аренда и доверительное управление - договорными обязательствами. Следует иметь в виду, что регистрация таких сделок с недвижимостью как аренда или ипотека юридически приравнена к регистрации обременений с аналогичным названием вещных прав собственника или субъекта права хозяйственного ведения, а регистрация сервитута как вещного права является одновременно регистрацией сервитута как обременения. Это приводит к возникновению коллизии между правом указанных лиц заключить (следовательно и зарегистрировать) любое число договоров по поводу этого имущества и недопустимостью регистрации всех этих договоров, поскольку такие обременения не могут существовать одновременно.
Среди упомянутых ограничений следует обратить внимание на арест имущества, который можно рассматривать как ограничение в чистом виде. Арест имущества означает запрет распоряжаться имуществом (то есть продавать его, менять, дарить, передавать под выплату ренты, передавать его в залог, аренду, доверительное управление и т.д.). Он применяется судом как мера по обеспечению иска при принудительном исполнении судебных решений (ст. 45 Закона РФ "Об исполнительном производстве")*(257), как способ обеспечения исполнения решения о взыскании налога (применяется налоговым или таможенным органом с санкции прокурора в случае неисполнения налогоплательщиком в установленные сроки обязанности по уплате налога и при наличии у налоговых или таможенных органов достаточных оснований полагать, что указанное лицо примет меры, чтобы скрыться либо скрыть свое имущество (ст. 77 Налогового кодекса РФ), следователем в целях обеспечения гражданского иска или возможной конфискации имущества.
Конкретный порядок государственной регистрации ограничений (обременений) установлен соответствующими статьями Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а также Правилами ведения единого государственного реестра, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18 февраля 1998 г. N 219 "Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним в редакции от 12.11.2004.
Следует отметить, что законодательство, регулирующее порядок государственной регистрации обременений, страдает непоследовательностью. Так, нельзя не обратить внимания на существовавшее противоречие между ГК РФ, установившим обязанность регистрировать только договор аренды (п. 2 ст. 609) и ранее действовавшей редакцией Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в котором говорилось о регистрации права аренды (ст. 26), при этом последняя не раскрывала содержание права аренды.
Однако для того, чтобы окончательно устранить какие-либо сомнения по этому поводу соответствующие изменения были внесены в ст. 26 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и Правила ведения ЕГРП
Таким образом, аренда в случае регистрации договора аренды выступает как обременение. Поскольку это является ограничением прав, то для того чтобы его зарегистрировать необходимо зарегистрировать соответствующее вещное прав (например, право собственности арендодателя на арендуемое имущество). Таким образом, логическое и систематическое толкование норм ГК РФ, Закона о государственной регистрации прав и Правил ведения Единого государственного реестра прав позволяют сделать вывод, что никакого нового права аренды, подлежащего регистрации Закон о государственной регистрации не устанавливает*(258).
На практике возникает вопрос о правовом статусе регистрации договоров аренды, заключенных до вступления в силу Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В п. 2 Информационного письма ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 29 отмечено, что регистрация договоров аренды нежилых помещений, проводившаяся в субъекте Российской Федерации до вступления в силу Закона о государственной регистрации, не являлась государственной регистрацией, исходя из смысла положений Гражданского кодекса, и отсутствие такой регистрации не порождает последствий, установленных в пункте 3 статьи 433 ГК. Для обоснования этой позиции приводится следующий пример.
Общество с ограниченной ответственностью (арендатор) обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу (арендодателю) о вселении в нежилые помещения, арендуемые у ответчика на основании договора аренды от 17.04.97 сроком на 5 лет, из которых оно было выселено арендодателем.
Ответчик, возражая против иска, сослался на то, что в соответствии с пунктом 2 статьи 609 ГК договор аренды нежилого помещения подлежал государственной регистрации. Поскольку договор аренды не был зарегистрирован, то согласно пункту 3 статьи 433 ГК он является незаключенным, и, следовательно, истец на основании этого договора не имеет право требовать от ответчика предоставления нежилого помещения во владение и пользование.
Арбитражный суд первой инстанции иск удовлетворил. При этом суд исходил из того, что договор аренды являлся заключенным и у истца возникло право требовать от ответчика передачи арендованного нежилого помещения во владение и пользование. Положения первой части Гражданского кодекса о государственной регистрации договоров аренды недвижимого имущества применяются с учетом требований статьи 8 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", устанавливающей, что до введения в действие Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество применяется действующий порядок регистрации недвижимого имущества и сделок с ним. Договор аренды был заключен до вступления в силу Закона о государственной регистрации прав, который установил порядок государственной регистрации и отнес нежилые помещения к недвижимому имуществу.
Поэтому регистрация договоров аренды нежилых помещений, осуществлявшаяся в субъекте Российской Федерации до введения в действие Закона о государственной регистрации на основании нормативного акта правительства субъекта Российской Федерации в целях учета этих объектов имущества, не являлась государственной регистрацией, исходя из смысла положений Гражданского кодекса. Следовательно, при отсутствии такой регистрации договор аренды не может считаться незаключенным на основании пункта 3 статьи 433 ГК.
В Законе о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним говорится о государственной регистрации сервитутов и как обременений, и как ограниченных вещных прав. При этом регистрация сервитута как ограничения (обременения) возможна только после регистрации права собственности на недвижимость в Едином государственном реестре прав на недвижимость. В статьях ГК, посвященных сервитуту, о необходимости государственной регистрации сервитутов ничего не говорится. Такая обязанность вытекает из смысла ст. 131 ГК, согласно которой право собственности и другие вещные права на недвижимое имущество (в том числе и право сервитута), ограничения этих прав подлежат государственной регистрации.
ЗК РФ, следуя общему правилу п. 2 ст. 8 ГК РФ, вводит обязательность государственной регистрации сервитута и его прекращения в соответствии с нормами Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Сам сервитут возникает, изменяется, прекращается только с момента государственной регистрации. Непосредственно о необходимости государственной регистрации сервитутов говорится в ст. 23 ЗК РФ (причем в указанной статье ЗК говорится о государственной регистрации только публичных сервитутов), а в ст. 1 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним говорится о государственной регистрации установленных уполномоченными органами запрещений и ограничений, в том числе сервитутов. Кроме того, есть специальная статья указанного закона (27), посвящена порядку государственной регистрации сервитутов. Наконец, в п. 2 ст. 13 этого закона в общем виде говорится о порядке государственной регистрации ограничений (обременений) права собственности и иных вещных прав правами третьих лиц.
Регистрация сервитута возможна либо по заявлению лица, в пользу которого установлен сервитут либо по заявлению собственника, чьи права на недвижимость ограничиваются. При этом в отношении такого собственника не делается оговорки о наличии у него соглашения об установлении сервитута. Однако в соответствии с п. 3 ст. 274 ГК в случае недостижения соглашения об установлении или условиях сервитута спор решается судом по иску лица, требующего установления сервитута.
Конкретный порядок совершения регистрационных действий регулируется Правилами ведения единого государственного реестра, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18 февраля 1998 г. N 219 "Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним", в редакции от 12.11.2004. Лицу, в пользу которого установлен сервитут, выдается свидетельство о государственной регистрации права.
Государственной регистрации подлежит также и прекращение сервитута. В этом случае соответствующая запись в Едином государственном реестре прав погашается специальным штампом погашения регистрационной записи.
Государственной регистрации подлежат прежде всего частные сервитуты, однако в случаях, установленных законом регистрируются и публичные сервитуты. Иногда понятие сервитутов, подлежащих государственной регистрации, конкретизируется. Так, письмом Госстроя РФ от 20 марта 2000 г. N НМ-1082/2 установлен перечень так называемых градостроительных ограничений и сервитутов, которые должны учитываться при осуществлении государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Среди них можно указать на следующие сервитуты: ограничением на использование объектов инженерной, транспортной и социальной инфраструктур, находящихся в муниципальной или государственной собственности, расположенных на земельном участке, предоставленном в собственность, владение, пользование или аренду юридическому или физическому лицу;
ограничением на использование земельного участка в связи с расположением на нем зданий, строений и сооружений, не принадлежащих собственнику, владельцу, пользователю или арендатору данного участка;
условием соблюдать ограничения на использование земельного участка, расположенного в зоне охраны памятников истории и культуры, на территории особо охраняемого природного объекта, в водоохранной зоне, в границах территории, подверженной воздействию чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, иных территорий, ограничения на использование которых устанавливается в законодательном порядке.
Согласно Федеральному закону от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственная регистрация сервитута проводится на основании заявления собственника недвижимого имущества или лица, в пользу которого установлен сервитут, при наличии у последнего соглашения о сервитуте (п. 1 ст. 27).
Неисполнение этого правила на практике приводит к следующим спорам. ООО "Горно-лыжный курорт "Гладенькая" г. Саяногорска обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с иском к ОАО "Саянмрамор" с требованиями обязать ответчика беспрепятственно пропускать через контрольно-пропускной пункт транспорт клиентов, посетителей курорта и служебный транспорт ООО "ГК "Гладенькая" по автодороге, ведущей на территорию курорта, зарегистрировать (публичный) сервитут (право проезда на транспортных средствах по автодороге предприятиями, учреждениями и гражданами к горно-лыжному курорту).
Из материалов дела следовало, что по земельному участку, предоставленному в бессрочное постоянное пользование ОАО "Саянмрамор", проходит единственная автомобильная дорога, ведущая к горно-лыжному курорту, при этом дорожное полотно с одной стороны ограничено обрывом (горным отвалом), а с другой стороны - горным массивом. Администрация Бейского района 15 сентября 2000 г. приняла Постановление N 405 "Об обременении части земельного участка ОАО "Саянмрамор" бессрочным сервитутом". По мнению истца, был установлен публичный сервитут, а ответчик считал, что Постановление администрации является незаконным.
Суд первой инстанции в удовлетворении требований истца отказал, а апелляционная коллегия Арбитражного суда это решение оставила без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, указав (наряду с другими доводами), что регистрация сервитута производится на основании заявления собственника дороги, которым ответчик не является*(259).
Следует отметить, что при заключении договора ипотеки государственной регистрации подлежит как сам договор ипотеки (ст. 10 Закона об ипотеке), так и ипотека как обременение. Это два разных, хотя и взаимосвязанных действия. Государственная регистрация осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя. Закон об ипотеке более не требует нотариального удостоверения, однако если стороны все же удостоверили в нотариальном порядке договор ипотеки, то государственная регистрация может осуществляться на основании заявления как залогодателя, так и залогодержателя.
В качестве особого случая государственной регистрации ипотеки как обременения следует упомянуть ипотеку, возникающую при долевом участии в строительстве. Так, в результате заключения договора о долевом участии возникают залоговые отношения, в которых в качестве залогодателя выступает застройщик, а в качестве залогодержателя - участник долевого строительства. В данном случае говорится об особой разновидности залога недвижимости (ипотеки), возникающей в силу закона, предметом которой являются земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости. Право ипотеки возникает у участников долевого строительства с момента государственной регистрации договора о долевом участии.
В тех случаях, когда застройщик начал строительство объекта недвижимости, но не закончил его, однако зарегистрировал право собственности на него, заложенным считается сам объект незавершенного строительства. Согласно п. 2 ст. 5 Закона об ипотеке правила Закона об ипотеке должны применяться и к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, которое возводится на земельном участке, отведенном на строительство в установленном законодательством РФ порядке. Последнее означает, что земельный участок предоставлялся с целью строительства и что были получены все необходимые разрешения на строительство со стороны соответствующих государственных органов. Согласно п. 2 комментируемой статьи объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такой объект.
После того, как застройщик зарегистрировал право собственности на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, уже указанные помещения считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента такой регистрации.
Регистрация доверительного управления как обременения осуществляется на основании договора доверительного управления. По этому договору собственник передает имущество доверительному управляющему не в собственность, а лишь для осуществления в течение определенного срока управления этим имуществом в интересах учредителя или указанного им лица. Этим данный договор отличается от договоров, направленных на переход к приобретателю права собственности на передаваемое имущество (купля-продажа, дарение и др.). Доверительный управляющий получает имущество не только для осуществления правомочия пользования, как при аренде, но реализует от своего имени все правомочия собственника, включая распоряжение этим имуществом (п. 1 ст. 1020 ГК РФ). Однако у доверительного управляющего не возникает вещного права на полученное имущество, как это имеет место при хозяйственном ведении или оперативном управлении.
По данному договору передаются все правомочия собственника без передачи самого права собственности. Таким образом, доверительный управляющий вправе совершать в отношении переданного имущества все юридические и фактические действия в соответствии с договором в интересах выгодоприобретателя от своего имени. Однако законом или договором могут быть предусмотрены ограничения в отношении отдельных действий по доверительному управлению имуществом. В частности, доверительный управляющий осуществляет распоряжение недвижимым имуществом в случаях, предусмотренных договором доверительного управления. Права и обязанности, приобретенные доверительным управляющим, включаются в состав переданного в доверительное управление имущества и исполняется за его счет.
Термины "ограничения" и "обременения" используются в действующем законодательстве как синонимы. Обычно ограничение применимо к правам, тогда как слово "обременение" сочетается с объектом недвижимости.
Было высказано предложение кардинально изменить систему государственной регистрации обременений*(260). В частности такие обременения как ипотека и рента (право на получение ренты) предлагается рассматривать как не имеющие вещной природы субъективные гражданские права, осуществление которых связано с объектами, признаваемыми гражданским законодательством недвижимыми вещами. Сюда же следует отнести так называемое право владения, под которым понимается титульное юридическое владение, принадлежащее не собственнику, которое возникает из предусмотренных законом оснований и обременяет право собственности. В качестве примера приводится владение на основании договоров аренды, ссуды, доверительного управления.
В остальных случаях вместо регистрации обременений предлагается ввести систему отметок, которые вносятся в ЕГРП, но не являются записями о регистрации. Значение этих отметок, по мнению авторов Концепции, состоит в том, что они обеспечивают публичность оборота недвижимых вещей и могут рассматриваться в качестве доказательств в случае возникновения спора. Такие отметки должны делаться в отношении фактов, имеющих юридическое значение для осуществления субъективных гражданских прав в отношении недвижимости в случаях, прямо указанных в законе.
В частности предлагается это делать в отношении следующих фактов:
а) беститульное владение, когда лицо не имеет правового основания для владения имуществом, однако владелец является добросовестным владельцем и в будущем может стать законным владельцем этой недвижимости в силу приобретательной давности;
б) арест как мера обеспечения;
в) запрет регистрационных действий (в случаях, когда в реестре не зафиксирован собственник вещи;
г) случаи, когда договор или акт государственного органа, являющийся основанием возникновения прав на недвижимую вещь, признан судом недействительным;
д) решение об изъятии (принудительном выкупе) земельного участка;
е) случаи, когда по решению уполномоченного государственного органа недвижимое имущество (здание, сооружение) подлежит уничтожению;
ж) решение о принятии на учет бесхозяйного имущества;
з) предъявление в суде иска, оспаривающего зарегистрированное право на недвижимую вещь.
Практическая целесообразность такого нововведения вызывает сомнения. По существу речь идет только об изменении названия, а не об изменении системы регистрации.
Требование о государственной регистрации ограничений (обременений) вещных прав содержит ряд исключений. Так, например, не подлежат государственной регистрации обременения, вытекающие из договора социального или коммерческого найма жилого помещения, договора безвозмездного пользования и договора аренды зданий и сооружений, заключенного на срок менее года. Исключение составляет аренда, которая согласно ст. 26 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, подлежит регистрации как обременение независимо от срока. Представляется, что это недоработка законодателя, поскольку и договоры найма жилого помещения и договор аренды несомненно обременяют недвижимое имущество.

Список использованных источников и литературы

Нормативные акты

1. Арбитражный процессуальный кодекс РФ. Федеральный закон от 24.07.2002 N 95-ФЗ. СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012.
2. Водный кодекс РФ. Федеральный закон от 16.11.1995 N 167-ФЗ/СЗ РФ. 1995. N 47. Ст. 4471.
3. Воздушный кодекс РФ. Федеральный закон от 19.03.1997 N 60-ФЗ. СЗ РФ. 1997. N 12. Ст. 1383.
4. Градостроительный кодекс РФ. Федеральный закон от 29 декабря 2004 г. N 190-ФЗ/СЗ РФ. 2005. N 1 (часть I) Ст. 16.
5. Гражданский кодекс РФ. Часть 1. Федеральный закон от 21.10.1994 N 51-ФЗ/СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.
6. Гражданский кодекс РФ. Часть 2. Федеральный закон от 26.01.1996 N 14-ФЗ/СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410.
7. Гражданский кодекс РФ. Часть 3. Федеральный закон от 26.11.2001 N 146-ФЗ/СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4552.
8. Гражданский процессуальный кодекс РФ. Федеральный закон от 14.11.2002 N 136-ФЗ/СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012.
9. Жилищный кодекс Российской Федерации. Федеральный закон от 29.12.2004 N 188-ФЗ/СЗ РФ. 2005. N 1 (часть 1). Ст. 14.
10. О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации. Федеральный закон от 29 декабря 2004 г. N 189-ФЗ/СЗ РФ. 2005. N 1 (часть 1). Ст. 15.
11. Земельный кодекс Российской Федерации. Федеральный закон от 25.10.2001 N 136-ФЗ/СЗ РФ. 2001. N 44. Ст. 4147.
12. О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации. Федеральный закон от 25.10.2001 N 137-ФЗ/СЗ РФ. 2001. N 44. Ст. 4148.
13. Земельный кодекс РСФСР. Закон РСФСР от 25 апреля 1991 г./Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 22. Ст. 768.
14. Лесной кодекс РФ. Федеральный закон от 29.01.1997 N 22-ФЗ (ред. от 4.12.2006)/СЗ РФ. 1997. N 5. Ст. 610.
15. Водный кодекс РФ Федеральный закон от 16.11.1995 N 167 - ФЗ (ред. от 31.12.2005)/СЗ РФ. 1995 N 47 Ст. 1447.
15. О недрах. Закон Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1/СЗ РФ. 1995. N 10. Ст. 823.
16. Основы законодательства о нотариате от 11.02.1993/Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. N 10. Ст. 357.
17. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991 N 2211-1/Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета СССР. 1991. N 26. Ст. 733.
18. Основы законодательства Союза ССР и союзных республик об аренде от 23.11.1989 N 810-1/Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1989. N 25. Ст. 481.
19. Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о земле от 28.02.1990/Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. N 10. Ст. 129.
20. О государственном земельном кадастре. Федеральный закон от 02.01.2000 N 28-ФЗ/СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 149.
21. О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Федеральный закон от 27.07.1997 N 122-ФЗ/СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.
22. О государственных и муниципальных унитарных предприятиях. Федеральный закон от 14.11.2002 N 161-ФЗ/СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.
23. О землеустройстве. Федеральный закон от 18 июня 2001 г. N 78-ФЗ/СЗ РФ. 2001. N 26. Ст. 2582.
24. О крестьянском (фермерском) хозяйстве. Федеральный закон от 11 июня 2003 г. N 74-ФЗ/СЗ РФ. 2003. N 24. Ст. 2249.
25. О мелиорации земель. Федеральный закон от 10 января 1996 г. N 4-ФЗ/СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 142.
26. О личном подсобном хозяйстве. Федеральный закон от 7 июля 2003 г. N 112-ФЗ/СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2881.
27. О праве граждан Российской Федерации на получение в частную собственность и на продажу земельных участков для ведения личного подсобного и дачного хозяйства, садоводства и индивидуального жилищного строительства". Закон РФ от 23 декабря 1992 г. N 4196-1/Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. N 1. Ст. 26.
28. О переводе земель или земельных участков из одной категории в другую. Федеральный закон от 21 декабря 2004 г. N 172-ФЗ/СЗ РФ. 2004. N 52 (часть 1). Ст. 5276.
29. О приватизации государственного и муниципального имущества. Федеральный закон от 21.12.2001 N 178-ФЗ/СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251.
30. О природных лечебных ресурсах, лечебно-оздоровительных местностях и курортах. Федеральный закон от 23 февраля 1995 г. N 26-ФЗ/СЗ РФ. 1995. N 9. Ст. 713.
31. О рынке ценных бумаг. Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ/СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.
32. О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан. Федеральный закон от 15.04.1998 N 66-ФЗ/СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1801.
33. О разграничении государственной собственности на землю. Федеральный закон от 17.07.01 N 101-ФЗ/СЗ РФ. 2001. N 30. Ст. 3060.
34. О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность. Постановление Верховного Совета РФ от 27.12.1991 N 3020-1/Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1992. N 3. Ст. 89; Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 22. Ст. 1185.
35. Об ипотеке (залоге недвижимости). Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ/СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.
36. Об обороте земель сельскохозяйственного назначения. Федеральный закон от 24.07.2002 N 101-ФЗ/Российская газета. 2002. 27 июля.
37. Об особо охраняемых природных территориях. Федеральный закон от 14 марта 1995 г. N 33-ФЗ/СЗ РФ. 1995. N 12. Ст. 1024.
38. Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации. Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ/СЗ РФ. 2005. N 1 (Часть 1). Ст. 40.
39. Об экологической экспертизе. Федеральный закон от 23 ноября 1995 г. N 174-ФЗ/СЗ РФ. 1995. N 48. Ст. 4556.
40. Семейный кодекс РФ. Федеральный закон от 29.12.1995 N 223-ФЗ/СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 16.
41. О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества/СЗ РФ 2006, N 27. Ст. 2881.
42. О неотложных мерах по осуществлению земельной реформы в РСФСР. Указ Президента РФ от 27.12.91 г. N 323/Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1992. N 1. Ст. 53.
43. О приведении земельного законодательства Российской Федерации в соответствие с Конституцией Российской Федерацией. Указ Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2287/Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993. N 52. Ст. 5085.
44. О продаже земельных участков гражданам и юридическим лицам при приватизации государственных и муниципальных предприятий. Указ Президента РФ от 25 марта 1992 г. N 301/Российская газета. 1992. 28 марта.
45. О продаже гражданам и юридическим лицам предназначенных под застройку земельных участков, расположенных на территории городских и сельских поселений, или права их аренды. Указ Президента РФ от 26 ноября 1997 г. N 1263 г./Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. N 1. Ст. 2.
46. О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России. Указ Президента РФ от 27 октября 1993 г. N 1767/Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993. N 44. Ст. 4191.
47. Об особенностях государственной регистрации права собственности и иных вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи. Постановление Правительства РФ от 11.02.2005 N 68/СЗ РФ. 2005. N 8. Ст. 650.
48. Об утверждении Правил ведения единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Постановление Правительства РФ от 18.02.1998 N 219/СЗ РФ. 1998. N 8. Ст. 963.
49. Об утверждении правил кадастрового деления территории Российской Федерации и правил присвоения кадастровых номеров земельным участкам. Постановление Правительства РФ от 06.09.2000 N 660/СЗ РФ. 2000. N 37. Ст. 3726.
50. Об утверждении Положения о принятии на учет бесхозяйных недвижимых вещей учреждениями юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Постановление Правительства РФ 17 сентября 2003 г. N 580/СЗ РФ. 2003. N 38. Ст. 3668.
51. О программе социально-экономического развития России. Распоряжение Правительства РФ от 10 июля 2001 г. N 910-р/СЗ РФ. 30.07.2001. N 31. Ст. 3295.
52. Об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации договоров купли-продажи и перехода права собственности на жилые помещения. Приказ Минюста РФ от 06.08.2001 г. N 233. Зарег. в Минюсте РФ 16.08.2001 г. N 2881/Российская газета. 22.08.2001. N 162.
53. Об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации договоров мены и (или) переходов прав на объекты недвижимого имущества, находящиеся на территории различных регистрационных округов. Приказ Минюста РФ от 01.07.2002 N 183. Зарег. в Минюсте РФ 09.07.2002 N 3555/Российская газета. 17.07.2002. N 129.
54. Об утверждении методических рекомендаций по порядку проведения государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Приказ Минюста РФ от 01.07.2002 N 184/Бюллетень Минюста РФ. 2002. N 11.
55. Об утверждении методических рекомендаций о порядке проведения государственной регистрации прав на объекты недвижимого имущества - энергетические производственно-технологические комплексы электростанций и электросетевые комплексы. Приказ Минюста РФ, Минэкономики РФ, Минимущества РФ и Госстроя РФ от 30 октября 2001 г. N 289/422/224/243/Бюллетень Минюста РФ. 2002. N 2.

Судебная практика

1. О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства. Постановление Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 г. N 11/Вестник ВАС РФ. 2005. N 5.
2. О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 28.02.1995 N 2/1/Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. N 5.
3. О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8/Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.
4. О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав. Постановление Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8/Вестник ВАС РФ. 1998. N 10.
5. О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. N 2/Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 2.
6. По делу о проверке конституционности части второй статьи 16 Закона города Москвы "Об основах платного землепользования в городе Москве". Постановление Конституционного суда РФ от 13 декабря 2001 г. N 16-П/СЗ РФ. 2001. N 52 (часть II). Ст. 5014.
7. По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева. Постановление Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П/СЗ РФ. 2003. N 17. Ст. 1657.
8. По делу о проверке конституционности отдельных положений статьи 4 Закона Российской Федерации "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации" в связи с запросами Волгоградской областной думы, Дмитровского районного суда Московской области и жалобой гражданина В.А.Мостипанова. Постановление Конституционного Суда РФ N 25-П от 03.11.1998 г./СЗ РФ 09.11.98. N 45. Ст. 5603.
9. Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.04.1997 N 13/Вестник ВАС РФ. 1997. N 7.
10. Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59/Вестник ВАС РФ. 2001. N 4.
11. Обзор практики применения арбитражными судами земельного законодательства. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 27.02.2001 N 61/Вестник ВАС РФ. 2001. N 5.
12. Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 N 90/Вестник ВАС РФ. 2005. N 4.

Книги, учебники, учебные пособия

1. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М. 1940.
2. Алексеев В.А. Регистрация прав на недвижимость. М. 2001.
3. Алексеев С.С. Общая теория права. М. 1981.
4. Алексеев С.С. Собственность. Проблемы приватизации в посткоммунистической России. М. 1993.
5. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. Изд. 2-е, перераб. и доп. М. 2002.
6. Аскназий С.И. Советское жилищное право. М. 1940.
7. Бабкин С.А. Основные начала организации оборота недвижимости. М. 2001.
8. Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства. М. 2004.
9. Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. Алма-Аты. 2003.
10. Бартошек М. Римское право (Понятия, термины, определения). М. 1989.
11. Безбах В.В. Право собственности на землю в странах Латинской Америки. М. 1989.
12. Белов В.А. Имущественные комплексы. М. 2004.
13. Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. М. 1999.
14. Брагинский М.И. Комментарий к Закону Российской Федерации "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". М. 1998.
15. Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Кн. первая: Общие положения. М. 1997.
16. Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. М. 2000.
17. Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М. 1950.
18. Брауде И.П. Право на строение и сделки со строениями. М. 1950.
19. Брауде И.П. Право на строение и сделки со строениями. Изд. 2-е, исправ. и доп. М. 1954.
20. Вагацума Сакаэ, Ариидзуми Тору. Гражданское право Японии. М. 1983.
21. Варламов А.А., Комов К.В., Шаманаев B.C., Хлыстун В.Н. Государственное регулирование земельных отношений. М. 2000.
22. Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М. 2004.
23. Венедиктов А.В. Правовая природа государственных предприятий. Л. 1928.
24. Витрянский В.В. Договор аренды и его виды: прокат, фрахтование на время, аренда зданий, сооружений и предприятий, лизинг. М. 1999.
25. Витрянский В.В. Договор купли-продажи и его отдельные виды. М. 1999.
26. Витрянский В.В. Защита имущественных прав предпринимателей. М. 1992.
27. Волков Г.А., Голиченков А.К., Козырь О.М. Комментарий к Земельному кодексу Российской Федерации. Под ред. А.К. Голиченкова. М. 2002.
28. Волочков Н.Г. Справочник по недвижимости. М. 1996 г.
29. Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М. 1961.
30. Годэмэ Е. Общая теория обязательств. Пер. с французского. М. 1948.
31. Гойхбарг А.Г. Закон о праве застройки (текст с объяснениями). Практический комментарий. СПб. 1913.
32. Горемыкин В.А. Российский земельный рынок. Учебное и практическое пособие. М. 1996.
33. Государственная регистрация прав на недвижимость: проблемы регистрационного права. Изд. 3-е. Отв. ред. А.Р. Кирсанова. М. 2004.
34. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М. 1996.
35. Гражданское право. Учебник. 4.1. Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М. 1996.
36. Гражданское право. Учебник. Ч. 2 Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М. 1997.
37. Гражданское право. Учебник для вузов. Часть первая. М. 1998.
38. Гражданское право России. Курс лекций. Обязательственное право. Под ред. О.Н. Садикова. М. 1997.
39. Гражданское право России. Общая часть. Курс лекций. Под ред. О.Н. Садикова. М. 2001.
40. Гражданское право России. Обязательственное право. Курс лекций. Под ред. О.Н. Садикова. М. 2004.
Гражданское право. Учебник. Изд. 2-е, исправл. и доп. В 2 т. Т. 1 Отв. ред. Е.А. Суханов. М. 1998.
41. Гражданское право. Учебник. В 4-х томах. Том 3. Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М. 2006.
42. Гражданское и торговое право капиталистических государств. Отв. ред. Р.Л. Нарышкина. М. 1983.
43 Гражданское и торговое право капиталистических стран. Учеб. Пособие. Под ред. В.П. Мозолина и М.И. Кулагина. М. 1980.
44. Гражданское право. Учебник Часть первая. Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М. 2003.
45. Гражданское право. Учебник. Часть вторая. Отв. ред. В.П. Мозолин. М. 2004.
46. Гражданское и торговое право зарубежных стран. Учеб. Пособие. Под ред. В.Б. Везбаха и В.К. Пучинского. М. 2004.
47. Гражданское и торговое право капиталистических государств. М. 1993.
48. Гражданское Уложение Германии Ввод. Закон к Гражд. Уложению. Пер. с нем. Науч. редакторы А.Л. Маковский и др. М. 2004.
49. Гражданское Уложение: Проект Высочайше учрежденной редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения. Вотчинное право. Кн. 3. Т. 1. Спб. Гос. типография. 1905.
50. Грибанов В.П. Основы советского жилищного законодательства. М. 1983.
51. Давид Р., Жоффе-Спинозе К. Основные правовые системы современности Пер. с фр. В.А. Туманова. М. 1999.
52. Дженкс Э. Английское право. М. 1947.
53. Дмитриев А.В. Правовые основы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Особенности регистрации прав на земельные участки в г. Москве. М. 2001.
54. Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе Отв. ред. А.Л. Маковский. М. 1998.
55. Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М. 1996., Ельяшевич В.Б. Очерк развития форм поземельного оборота на Западе. Киев 1913.
56. Жариков Ю.Г., Масевич М.Г. Недвижимое имущество: правовое регулирование. М. 1997.
57. Жюлио де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. 1 М. 1958 С. 242.
58. Иконицкая И.А. Земельное право Российской Федерации. Учебник. М. 1999.
59. Кирсанов А.Р. Права на недвижимое имущество и сделки с ним, подлежащие государственной регистрации. М. 2001.
60. Комментарий к ГК РФ, ч. 2. Под редакцией О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова, М. Международный центр финансово-экономического развития. 1996.
61. Контрактное право. Недвижимость. Под ред. Петровой Г.В. М. 1992 С. 16.
62. Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. Под ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. М. 2003.
63. Конев А.А., Ветров Р.Ю. Правовые проблемы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Н.Новгород. 1998 г.
63. Костанов Ю.А. Регистрация недвижимости. М. 2000.
65. Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", под редакцией А. Кузнецова, Г. Германа. М. 1998.
66. Крассов О.И. Земельное право. М. 2000.
67. Крашенинников П.В. "Жилищное право". М. 2000 г.
68. Крашенинников П.В., Маслов Н.В. Кондоминиумы. Общая собственность в многоквартирных домах. М. 1995.
69. Крашенинников П.Б. Комментарий к ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". М. 1998 г.
70. Лапач В.А. Система объектов гражданских прав. Спб. 2003.
71. Литовкин В.Н. Жилищное законодательство М. 1988.
72. Ломидзе О.Г. Комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. М. 1999.
73. Мейер Д.Й. Русское гражданское право: в 2-х ч. М. 1997.
74. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 1. СПб. 1873.
75. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. 1998.
76. Постатейный комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Под ред. П.В. Крашенинникова. М. 1999.
77. Сакаэ Вагацума, Тору Ариидзуми. Гражданское право Японии. Кн. 1. М., 1983 г.
78. Свит Ю.П. Жилищное право. М. 2005.
79. Сергеев А.Я. Гражданско-правовая охрана культурных ценностей в СССР. Л. 1990.
80. Система регистрации прав на недвижимое имущество. Под ред. А.Л. Лазаревского. М. 2000.
81. Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. М. 2004.
82. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. Ставрополь. 1996. С. 113.
83. Смирнов М. "Жилищное право Российской Федерации", М. 2002.
84. Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. М. 2004.
85. Толчеев Н.К. Судебные споры о жилом доме. М. 1993.
86. Толстой Ю.К. Жилищное право. М. 1996.
87. Чубаров В.В. Проблемы регулирования недвижимости. М. 2006.
88. Чубаров В.В. Споры, возникающие в процессе приватизации. Комментарий судебно-арбитражной практики. М. 1995.
89. Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. М. 1996.
90. Эрделевский А.М. Регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". М. 1999.

Статьи

1. Аксюк И.В. Понятие недвижимости и ее оборотоспособности. Северокавказский юридический вестник. 1998. N 1.
2. Александров А.А. Особенности правового режима недвижимости в Гражданском праве России (начало 20 в. и современность). Вестник МГУ, Сер. 11, Право. 1996. N 6.
3. Баринов Ю. Правовая природа договора о долевом участии в строительстве с участием физического лица. Юрист. 1998. N 12.
4. Баринова Е. Вещные права - самостоятельная категория. Хозяйство и право. 2002. N 7.
5. Болтанова Е.С. Понятие и правовой режим недвижимости. Журнал pоссийского права. 1999. N 5-6.
6. Богатырев Ф. Как дальше регулировать оборот недвижимости. Хозяйство и право. 2003. N 11.
7. Брагинский М.И. Договоры подряда и возмездного оказания услуг по гражданскому законодательству. Законодательство и экономика. 1997. N 17-18.
8. Быстров Г.Е. Залог земель сельскохозяйственного назначения. Государство и право. 1999. N 5.
9. Витрянский В.В. Право собственности на недвижимость (к проекту ГК) Закон, N 4, 1994 г.
10. Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о недвижимости. Хозяйство и право. 2003 г. N 6.
11. Гутников О. Государственная регистрация права аренды. Хозяйство и право. 1999. N 5.
12. Дмитриев А.В. От "укрепления прав" до государственной регистрации прав на недвижимое имущество": опыт России. Законодательство. 2000. N 7.
13. Дикусар В. Что нового в Земельном кодексе. Закон. 2002. N 10.
14. Дозорцев В.А. Проблемы совершенствования гражданского права Российской Федерации при переходе к рыночной экономике. Государство и право 1996 N 2.
15. Дурнева Т.Н. Помещение как объект права. В книге "Актуальные проблемы гражданского права". Выпуск 9. М. 2005.
16. Ерш А.В. Здания и сооружения как предмет аренды. Вестник ВАС. N 8, 2000.
17. Жариков Ю.Г. Разграничение сферы действия земельного и гражданского законодательства при регулировании земельных отношений. Государство и право, 1996 г. N 2.
18. Завьялов А. Недвижимое имущество, прочно связанное с земельным участком, как особый объект гражданских прав. Приложение к журналу "Хозяйство и право". 2000. N 11.
19. Зинченко С., Лапач В. "Правовой статус имущества как объекта гражданских прав", Приложение к журналу. Хозяйство и право. 2000. N 8.
20. Ильиченко А.Л. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Законодательство. 2000. N 12.
21. Исрафилов И. Аренда нежилых помещений. Хозяйство и право. 1997. N 10.
22. Карамышева О.В., Герасимова Е.Л. Некоторые правовые аспекты создания и ведения государственного земельного кадастра Российской Федерации в условиях рынка. Государство и право. 1998. N 3.
23. Кичихин А. Сделки с недвижимостью. Закон. 1999. N 4.
24. Кичихин А. Сделки с недвижимым имуществом Закон. 2000. N 9.
25. Козырь О.М. Актуальные вопросы регистрации недвижимости в Российской Федерации. Юридический мир. 1997. N 10.
26. Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России. В кн.: Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Отв. ред. А.Л. Маковский. М. 1998.
27. Козырь О.М. Понятие недвижимого имущества в Российском гражданском праве. Сделки с недвижимостью. Закон. 1999 г. N 4.
28. Крашенинников П.В. Недвижимость и учреждения юстиции. Закон. 1999. N 4.
29. Крылов В.П. Регистрация прав на недвижимое имущество Российская юстиция. 1997 г. N 10.
30. Кузнецов А.В. Сравнительно-правовой анализ российской и германской системы государственной регистрации прав на недвижимость. Юридический мир. 2000. N 1.
31. Кузнецов А.В. Федеральный закон "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" Государство и право. 1998 г. N 2.
32. Кузнецов А.В. Немецкий опыт регистрации прав на недвижимость и возможность его использования в России. Государство и право. 1996. N 12.
33. Литовкин В.Н. Право собственности и другие вещные права на жилище. Жилищное право. 2003 N 3.
34. Макаров Г. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество в жилищной сфере. Хозяйство и право 1998 N 3.
35. Микерова Т.М. Регистрация прав на объекты недвижимого имущества и сделок с ними как институт гражданского права. Нотариус. 2000 г. N 4.
36. Михольская В.В. Государственная регистрация недвижимости в современных условиях Юрист. 2000 г. N 12.
37. Орешкина Н.М. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним (анализ дел, рассмотренных Федеральным арбнтражным судом Центрального ним (анализ дел, рассмотренных Федеральным арбитражным судом Центрального округа. Арбитражная практика. 2001. N 6.
38. Орлова М. Недвижимое имущество и ипотека. Российская юстиция. 1998 N 5.
39. Петрушин В.А. Договор продажи недвижимости. Законодательство. 2003. N 2.
40. Павлов П. Основные принципы регистрации прав на недвижимое имущество. Российская юстиция. 1995. N 5.
41. Пятков Д. Регистрация перехода прав собственности при продаже зданий. Хозяйство и право. 2000 г. N 11.
42. Ренов Э.Н. Проблемы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Юридический консультант. 2000. N 4.
43. Романов О. Государственная регистрация прав на недвижимость и сделок с недвижимым имуществом. Хозяйство и право. 1998. N 7.
44. Самойлов С.Г. Проблемы правового обеспечения развития рынка недвижимости. Юрист, 1997 г. N 7.
45. Сыродоев Н.А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество. Государство и право. 1998. N 8.
46. Сыродоев Н.А. Земля и закон. Закон. 1999. N 6.
47. Суханов Е.А. Право собственности в Гражданском кодексе. Закон. 1995. N 11.
48. Суханов Е.А. Сделки с недвижимостью. Экономика и жизнь. 1996. N 8.
49. Терновская Е. Ипотека: проблемы, перспективы. Хозяйство и право 1997. N 9.
50. Фокин С. Договор долевого участия в строительстве. Закон. 2003. N 6.
51. Черных И. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество: новое или забытое старое. Приложение к ж-лу "Хозяйство и право", 1999 г. N 7.
52. Чефранова Е.А. Правовое регулирование отношений собственности в многоквартирном доме. Закон. 2005. N 6.
53. Чубаров В.В. Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Проблемы современного гражданского права. Сборник статей. Отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. М. 2000.
54. Хованская Г.П. Оправдались ли наши ожидания. Закон. 2005. N 6.
55. Чубуков Г.В. Земельная недвижимость в системе Российского права. Государство и право. 1985. N 9.
56. Цибуленко З. Сделки с недвижимостью и их регистрация. Хозяйство и право. 1998. N 2.
56. Эрделевский А.М. Регистрация прав на недвижимость. Законность. 1997. N 11.

Литература на иностранных языках

1. Burby William E. Handbook of the Law of real property Third edition. St. Paul, Winn. West Publishing Co. 1965.
2. Webster James A. Webster's Real estate Law in North Carolina. Charlottesville. Virginia. 1981.
3. Bengel M. Simmerding FGrudbuch, Grundstuck, Grenze Hadbuch zur Grundbuchordnung unter Berucksichtigung katasterrechtlicher Fragen 5 erv. Aufl.Neurwied Kriftel - Berlin, Luchterhand. 2000.
4. Wilkie V. Land Law and Tenant Law. London. 2000.
5. Kratovil R. Real Estate Law. 1994. Washington
6. Allison R.J Business Law. The Dryden Press. 1999.
7. Marty G. Droit Civil. Paris. 1987.
8. Giorgio De Biasio. Introduzioni ai codici di diritto privato svizzero. Giappichelle Editore. Torino. 1999.

Диссертации, рефераты

1. Абрамова М.В. Ипотека морских судов, воздушных судов, космических объектов. Дис. канд. юрид. наук. 12.00.03 М. 2003.
2. Баранова Е.А. Оборот недвижимости в российском и германском праве: сравнительное исследование. Дис... канд. юр. наук. М. 2005.
3. Безбах С.В. Регистрация вещных прав на недвижимое имущество в Англии и США. Автореф. дис... канд. юр. наук. М. 2004.
4. Козырь О.М. Право на недвижимость по английскому праву. Автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук М. 1987.
5. Валеев М.М. Вещи как объекты гражданских правоотношений. Дис... канд. юрид. наук. Екатеринбург. 2003.
6. Волков Г.А. Принципы земельного права. Автореф. дис... док. юрид. наук. М. 2005.
7. Грибанов А.В. Предприятие как объект гражданско-правовых отношений (по праву России и Германии). Автореферат дисс... кандидата юридических наук. М. 2004.
8. Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимого имущества. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук.

──────────────────────────────
*(1) Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. М. 1997. С. 141.
*(2) Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула. 2001. С. 129.
*(3) Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе. Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Под ред. А.Д. Маковского. М. 1998. С. 235.
*(4) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. 1998. С. 143.
*(5) Ожегов С.И. Словарь русского языка. М. 1990. С. 401.
*(6) Петрушин В.А. Договор продажи недвижимости. Законодательство. 2003. N 2. С. 48.
*(7) Мексин А. Об упразднении разделения имущества на недвижимое и движимое. Советское право. М. 1923. N 3. С. 101.
*(8) Мейер Д.И. Русское гражданское право. М. 2000 С. 160-161.
*(9) Декрет ВЦИК от 20 августа 1918 г. "Об отмене частной собственности на недвижимость в городах"//Собрание узаконений и распоряжений рабочего и крестьянского правительства. Отд. 1. 1918. N 62. С. 674.
*(10) Гражданское право. Ч. 1. Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Санкт-Петербург 1996. С. 174.
*(11) Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М. 2000. С. 600.; Шершеневич Г.Ф. Указ. Соч. С. 98.
*(12) Ведомости ВС СССР. 1976. N 44. Ст. 628. 1983. N 39. Ст. 583.
*(13) Сергеев А.Я. Гражданско-правовая охрана культурных ценностей в СССР Л. 1990. С. 47.
*(14) Дурнева Т.Н. Помещение как объект права. В книге "Актуальные проблемы гражданского права". Выпуск 9. М. 2005. С. 301.
*(15) Жюлио де ла Морандьер Гражданское право Франции. Т. 1. М. 1958. С. 242.
*(16) Козырь О.М. Недвижимость в новом гражданском кодексе России//Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Под ред. А.Л. Маковского. М. 1998. С. 273.
*(17) Marty G/Droit Civil. Paris. 1987. P. 32.
*(18) Giorgio De Biasio. Introduzioni ai codici di diritto privato svizzero. Giappichelle Editore. Torino. 1999. P. 281.
*(19) Бабкин С.А. Основные начала организации оборота недвижимости М. 2001. С. 52.
*(20) Гражданское и торговое право капиталистических государств. Ч. 1. М. 1983. С. 223.
*(21) Wilkie V. Land Law and Tenant Law. London. 2000. P. 4.
*(22) Kratovil R. Real Estate Law. 1994. Washington. P. 5.
*(23) Allison R.J Business Law. The Dryden Press. 1999. P. 759.
*(24) Чубаров В.В. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. С. 53.
*(25) Гражданское и торговое право капиталистических государств. Под ред. Васильева Е.А. М. 19924 С. 201.
*(26) Bengel M. Simmerding FGrudbuch, Grundstuck, Grenze Hadbuch zur Grundbuchordnung unter Berucksichtigung katasterrechtlicher Fragen 5 erv. Aufl. Neurwied Kriftel - Berlin, Luchterhand. 2000. - s. 215.
*(27) Кирсанов А.Р. Сравнительно-правовой анализ регистрации прав на недвижимое имущество в России и за рубежом. В книге "Государственная регистрация прав на недвижимость". Под ред. Кирсанова А.Р. М. 2003. С. 39.
*(28) Контрактное право. Недвижимость. Под ред. Петровой Г.В. М. 1992. С. 16.
*(29) Гражданское и торговое право капиталистических стран. М. 1980. С. 119.
*(30) Система регистрации прав на недвижимое имущество. Под ред. А.Л. Лазаревского. М. 2000. С. 6.
*(31) Там же. С. 74.
*(32) Там же. С. 34.
*(33) Чубаров В.В. Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Проблемы современного гражданского права. Сборник статей. Под ред. В.Н. Литовкина, В.А. Рахмиловича. М. 2000. С. 150.
*(34) Сыроедов Н.А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество. Государство и право. 1998. N 8. С. 94.
*(35) Безбах С.В. Регистрация вещных прав на недвижимое имущество в Англии и США. Автореф. дис. кандидата юрид. наук. М. 1984.
*(36) Гражданское право. Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М. 1999. С. 300.
*(37) Меркулов В.В. Мировой опыт иностранного жилищного кредитования и перспективы его использования в России. Спб. 2003. С. 44.
*(38) Алексеев С.С. Проблемы теории права. Курс лекций в 2-х томах. Т. 1 Свердловск. 1972. С. 124.
*(39) Сечищнев В.И. Указ. Соч. С. 140.
*(40) Сделки с недвижимостью - оформление без нотариуса. М. 2002 С. 14
*(41) Гражданское право ч. 1. Под ред. Мозолина В.П. М. 2003 С. 212.
*(42) Комментарий к ГК РФ (ч. 1) Под ред. В.П. Мозолина и М.Н. Малеиной. М. 2004. С. 305.
*(43) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М. 1996 С. 96
*(44) Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула. 2001 г. С. 130.
*(45) Кассо Л.А. Русское поземельное право. М. 1906. С. 1.
*(46) Сыроедов Н.А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество. Государство и право. 1998. N 8. С. 91.
*(47) Аксюк И.В. Понятие недвижимости и ее оборотоспособность. Северокавказский юридический вестник. 1998. N 1. С. 89.
*(48) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой). Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина М. 2002. С. 334.
*(49) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М. 1995 С. 96.
*(50) Сыроедов А.Н. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество. Государство и право 1998. N 8. С. 92.
*(51) Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М. 2002. С. 234.
*(52) Андреев В.П. Структура частного богатства в Афинах Y-IY до н.э. Вестник древней истории. Сост. А.И. Павловская и др. М. 1997. С. 336, 348.
*(53) Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России. Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М. 1998. С. 271.
*(54) Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимого имущества. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. С. 145.
*(55) Там же. С. 146.
*(56) Витрянский В.В. Договор купли-продажи и его отдельные виды. М. 1999. С. 238-242.
*(57) Гонгало Б.М. Понятие недвижимого имущества. В сб. Правовое регулирование оборота недвижимого имущества. Екатеринбург. 2002. С. 5-6.
*(58) Там же.
*(59) Черных А.В. Указанное сочинение. С. 58.
*(60) Ломидзе О.Г. Комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" М. 1999. С. 8.
*(61) Лапач В.А. Система объектов гражданского права. СПб. 2002. С. 311.
*(62) Мейер Д.И. Русское гражданское право. М. 1997. Ч. 1. С. 141.
*(63) Абрамова М.В. Ипотека морских судов, воздушных судов, космических объектов. Дис. канд. юрид. наук. М. 2003.
*(64) Орлова М. Недвижимое имущество и ипотека. Российская юстиция. 1998. N 11. С. 11.
*(65) Сыроедов Н.А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество. Государство и право. 1998. N 8. С. 92.
*(66) Тихомиров Ю.А. Государственная регистрация статусов юридических и физических лиц. Право и экономика. 2000. N 1. С. 3.
*(67) Сделки с недвижимостью - оформление без нотариуса: государственная регистрация, образцы документов. М. 2000. С. 7.
*(68) Гражданское право. Ч. 1. Под ред. В.П. Мозолина. М. 2003 С. 214.
*(69) Чубаров В.В. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. С. 68.
*(70) Webster J. Real Estate Law in North Carolina. Charlottesville. Virginia. 1981. P. 13.
*(71) Баранова Е.А. Оборот недвижимости в российском и германском праве. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. С. 48.
*(72) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М. 2001 С. 106
*(73) Гражданское право. Том 1. Под ред. Е.А. Суханова М. 1996. С. 310.
*(74) Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимого имущества. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. С. 80.
*(75) Подробнее см. Скловский К.И. Приобретательная давность.
*(76) Дикусар В. Что нового в Земельном кодексе. Закон. 2002. N 10. С. 105.
*(77) Тихомиров М.Ю. Комментарий к Жилищному кодекс РФ. М. 2005 С. 89.
*(78) Покровский И.А. Указ. соч. - с. 207.
*(79) Гражданское право. Ч. 1. Под ред В.П. Мозолина и А.И. Масляева. М. 2003. С. 417.
*(80) Земельное право. Под ред. Г.Е. Быстрова. М. 2006 С. 169.
*(81) Римское частное право. М. 1994 С. 217.
*(82) Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. М. 1996 С. 55-56.
*(83) Бартошек М. Римское право; понятие, термины, определения. М. 1989. С. 294-295.
*(84) Гражданское право. Учебник. Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева М. 1998. С. 462.
*(85) Комментарий к ч. 1 ГК РФ (под ред О.Н. Садикова) М. 2005 (ком. к ст. 277).
*(86) Уиткин Б., Сарьян Е. Что такое сервитут. В кн. Государственная регистрация прав на недвижимость. Под ред. Кирсанова А.Р. М. 2003. С. 486.
*(87) Груздев В.В. Конструкция вещных прав на жилые помещения членов и бывших членов семьи собственника Закон. 2005. N 6. С. 32.
*(88) Пискунова М.Г. Права на недвижимое имущество, подлежащие государственной регистрации. В сб. "Государственная регистрация прав на недвижимость. Под ред. Кирсанова А.Р. М. 2003. С. 54.
*(89) Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. М. 2004. С. 321.
*(90) Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. Ставрополь. 1996. С. 113.
*(91) Вестник ВАС РФ. 2005. N 1. С. 82.
*(92) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. Статут 1998. С. 196.
*(93) Ельяшевич В.Б. Очерк развития форм поземельного оборота на Западе. Киев. 1913. С. 27.
*(94) Брагинский М.И. Договоры подряда и возмездного оказания услуг по гражданскому законодательству. Законодательство и экономика. 1997. N 17-18. С. 32.
*(95) Лисица В. Инвестиционный договор. Закон. 2003. N 6. С. 113.
*(96) СЗ РФ 2005 N 31 (часть 1) Ст. 40.
*(97) Хозяйственное право. Под ред. Мартемьянова В.С. Т. 2. 1194. С. 170.
*(98) Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 29. Ст. 1005.
*(99) СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.
*(100) Без права прописки. Известия 1 июля 2003 г.
*(101) СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.
*(102) Вестник ВАС РФ. 1995. N 8. С. 11-12.
*(103) Фокин С. Договор долевого участия в строительстве. Закон. 2003. N 6. С. 122.
*(104) Коммерческое право. Под ред. В.В. Попандопуло и В.Ф. Яковлевой СПб. 1999. Ч. 2. С. 299.
*(105) Савельев А.Б. Договор простого товарищества. Актуальные вопросы гражданского права. Под ред. М.И. Брагинского. М. 1998. С. 296.
*(106) Свирин Ю. Инвестор или потребитель? О долевом финансировании строительства жилья. Российская юстиция. 1997. N 3. С. 36-37.
*(107) Комментарий части второй Гражданского кодекса РФ. Под ред. О.Н. Садикова М. 1996. С. 186.
*(108) Хозяйственное право. Под ред. В.С. Мартемьянова. М. 1994. Т. 2 С. 116.
*(109) Там же. С. 170.
*(110) Скловский К.И. Цит. раб. С. 483.
*(111) Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. Под ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковского. М. 2004. С. 13.
*(112) Егоров А. Отдельные аспекты Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. Хозяйство и право. 2003. N 12. С. 96
*(113) Чефранова Е.А. Правовое регулирование отношений собственности в многоквартирном доме. Закон. 2005. N 6. С. 16.
*(114) Вестник ВАС РФ. 1996. N 9. С. 81.
*(115) От латинского concessio разрешение или уступка.
*(116) Иконицкая И.А. Земельное право Российской Федерации. Учебник. М. 1999. С. 34
*(117) Горемыкин В.А. Российский земельный рынок. Учебное и практическое пособие. М. 1996. С. 5.
*(118) Чубуков Г.В. Земельная недвижимость как правовая категория. Нотариус. 2003. N 4. С. 27.
*(119) Гусев Р.В. Общие положения Земельного кодекса РФ Закон. 2002. N 3. С. 42.
*(120) См. Веденин Н.Н. Аграрное право. Учебник. М. 2000 С. 124. Ведышева Н.О. Право граждан на земельную долю. Дис. на соискание ученой степени кандидата юридических наук. С. 94, 118.
*(121) Чубаров В.А. "Проблемы правового регулирования недвижимости" Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. С. 170.
*(122) Крассов О.И. Юридическое понятие "земельный участок".
*(123) СЗ РФ. 2000. N 37. Ст. 3726.
*(124) СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 149.
*(125) См. Крассов О.И. Земельное право. М. 2000. С. 128.
*(126) Быстров Г.Е. Залог земель сельскохозяйственного назначения. Государство и право. 1999. N 5. С. 32.
*(127) Крассов О.И. Земельное право. М. 2000. С. 126.
*(128) Козырь О.М., Маковская А.А. Цит. раб. С. 96.
*(129) Подробнее см. Концепцию развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. Цит. раб. С. 20-21.
*(130) Богатырев Ф. Как дальше регулировать оборот недвижимости. Хозяйство и право. 2003. N 11. С. 128.
*(131) Козырь О.М., Маковская А.А. Пути совершенствования правового регулирования оборота недвижимости. Вестник ВАС РФ. 2003. N 2. С. 110.
*(132) Словарь иностранных слов. Под ред. И.В. Лехина и Ф.Н. Петрова М. 1954. С. 343.
*(133) Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России//В кн.: Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Отв. ред. А.Л. Маковский. М. 1998. С. 280-281.
*(134) Витрянский В. Пути совершенствования законодательства о недвижимом имуществе. Хозяйство и право. 2003 N 6 С. 5.
*(135) Чубаров В.В. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук.
*(136) Степанов С.А. Имущественные комплексы в российском гражданском праве. М. 2002. С. 18.
*(137) Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М. 1994. С. 18.
*(138) Каминка А.И. Очерки торгового права. СПб., 1911. С. 105.
*(139) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право М. 2000 С. 225
*(140) Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций/Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 151.
*(141) Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР, N 40, ст. 394, 395.
*(142) Комментарий к ГК РФ, части второй (постатейный)/Под. ред. О.Н. Садикова. М. 1997. С. 135.
*(143) Брагинский М.И. Комментарий к Закону Российской Федерации "О государственной регистрации пав на недвижимое имущество и сделок с ним" М. 1998. С. 10.
*(144) Степанов С.А. Предприятие как имущественный комплекс по Гражданскому кодексу Российской Федерации. Автореферат канд. дисс. Екатенинбург. 2000. С. 10.
*(145) Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России (Гражданский кодекс России: проблемы, теория, практика. Под ред. А.К. Маковского. М. 1998. С. 280.
*(146) Куликов А. Ипотека предприятия как имущественного комплекса. М. 2000 С. 19.
*(147) Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе. (Гражданский кодекс России: проблемы, теория, практика. Под ред. А.Л. Маковского. М. 1998. С. 282.
*(148) Эрделевский А.М. Комментарий к Федеральному закону о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. М. 1999. С. 3.
*(149) Концепция гражданского законодательства о недвижимом имуществе. Под ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской М. 2004. С. 43.
*(150) Жариков Ю.Г., Масевич М.Г. Недвижимое имущество: правовое регулирование М. 1997. С. 185.
*(151) Козырь О.М., Маковская А.А. Пути совершенствования правового регулирования оборота недвижимости. Вестник ВАС РФ. 2003. N 2. С. 93.
*(152) Вестник ВАС РФ. 2002. N 10.
*(153) Грибанов А. Государственная регистрация прав на предприятие как имущественный комплекс Хозяйство и право. 2006. N 2. С. 41.
*(154) Суханов Е.А. Приобретение и прекращение права собственности. Хозяйство и право. 1998. N 6.
*(155) Скловский К.И. Квалификация отношений по застройке и права на объект строительства в судебной практике. Хозяйство и право. 1997. N 10. С. 78
*(156) Романов О. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с недвижимым имуществом: некоторые вопросы правоприменения. Хозяйство и право. 1998. N 7.
*(157) Скловский К.И. О защите прав собственности на объект, незарегистрирванный в качестве недвижимости эж-ЮРИСТ. 1999. N 9.
*(158) Суханов Е.А. Приобретение и прекращение права собственности. Хозяйство и право. 1998. N 6. С. 5.
*(159) Мозолин В.П. Гражданское право. Ч. 2. 2004. С. 85.
*(160) СЗ РФ. 1997. N 20. Ст. 2240.
*(161) П. 2 Указа Президента РФ от 16 мая 1997 г. N 485 "О гарантиях собственников объектов недвижимости и приобретении в собственность земельных участков под этими объектами" (СЗ РФ. 1997. N 20. Ст. 2240).
*(162) Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. 2001. N 4.
*(163) Романов О. Указ. раб.
*(164) Вестник Вас РФ. 1996. N 9. С. 81.
*(165) Скловский К.И. Квалификация отношений по застройке и права на объект строительства в судебной практике. Хозяйство и право. 1997. N 10. С. 78.
*(166) Гражданское право. Под ред. О.Н. Садикова М. 2001 С. 465.
*(167) Вестник ВАС РФ. 1998. N 10.
*(168) Витрянский В. Пути совершения законодательства о недвижимом имуществе. Хозяйство и право. 2003. N 6. С. 8.
*(169) Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 3. Ст. 99.
*(170) Ельяшевич В.Б. Развитие форм поземельного оборота на Западе. Спб. 1913 С. 105.
*(171) Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 1. Вотчинное право. М. 2002. С. 25.
*(172) Шершеневич Г.Ф. Указ. Соч. С. 104.
*(173) СЗ РФ. 28.07.1997. N 30. Ст. 3594.
*(174) СЗ РФ. 28.07.1997. N 30. Ст. 3594.
*(175) Комментарий к части первой (постатейный) ГК РФ (под ред. О.Н. Садикова). М. 1998. С. 514.
*(176) Гражданское право России. Обязательственное право. М., 2004. С. 346
*(177) СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.
*(178) Вестник Мэрии Москвы. 1997. N 18.
*(179) Толчеев Н.К. Судебные споры о жилом доме. М. 1993. С. 8.
*(180) Свит Ю.П. Проблемы определения объекта жилищных прав и его правового статуса в современном жилищном законодательстве. Закон. 2005. N 11. С. 31.
*(181) Крашенинников П.В., Маслов Н.В. Кондоминиумы. Общая собственность в многоквартирных домах. М. 1995. С. 5.
*(182) Литовкин В.Н. Право собственности и другие вещные права на жилище. Жилищное право. 2003. N 3. С. 43.
*(183) Чефранова Е.А. Правовое регулирование собственности в многоквартирном доме. Закон. 2005. N 6. С. 15.
*(184) Бюллетень Верховного суда РФ, 1993, N 11; 1994, N 3; 1997, N 1.
*(185) Хованская Г.П. Оправдались ли наши ожидания. Закон. 2005. N 6. С. 3
*(186) Лапач В.А. Система объектов гражданских прав. Теория и практика. Спб. 2002 С. 373.
*(187) Витрянский В.В. Договорное право. М. 2000. С. 520-525.
*(188) Исрафилов И. Аренда нежилых помещений. Хозяйство и право 1997. N 10. С. 32.
*(189) Иголкина Н.Л. К вопросу о нежилом помещении. В сб. Актуальные проблемы гражданского права. Выпуск восьмой. М. 2004. С. 174.
*(190) Козырь О.М., Маковская А.А. Пути совершенствования правового регулирования оборота недвижимости. Вестник ВАС РФ. 2003. N 2. С. 94.
*(191) Зинченко С., Корх С. Вопросы собственности: законодательство и практика. Хозяйство и право. 2000. N 6. С. 56.
*(192) Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. М. 2003. С. 51-53.
*(193) Гражданское право. Под ред. Суханова Е.А. М. 1999. С. 396.
*(194) Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула. 2001. С. 131.
*(195) Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о недвижимом имуществе. Хозяйство и право. 2003. N 6. С. 8.
*(196) Строительные нормы и правила СНиП 10-01-94 "Система нормативных документов в строительстве. Основные положения" (утверждены постановлением Госстроя РФ от 17 мая 1994 года N 18-38, утратили силу с 1 октября 2003 года (постановление Госстроя РФ от 10 сентября 2003 года N 164)).
*(197) Козырь О.М. Недвижимость в новом гражданском праве России. В сб. Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Под ред. А.А. Маковского М. 1998. С. 276.
*(198) Дурнева Т.Н. Помещение как объект гражданского права. В сб. "Актуальные проблемы гражданского права. Под ред. О.Ю. Шилохвоста. Вып. 9. М. 2005. С. 306.
*(199) Буга П.Г. Гражданские, промышленные и сельскохозяйственные здания. М. 1983. С. 14.
*(200) Комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". М. 2001 С. 10.
*(201) Общероссийский классификатор основных фондов. ОК 013-94. Утвержден постановлением Госстандарта РФ от 26 декабря 1994 года N 359.
*(202) Приводится по материалам статьи М. Орловой "Ипотека (залог) права аренды"//Российская юстиция, 1999, N 3, С. 21-22.
*(203) Эрделевский А.М. Государственная регистрация ипотеки. Закон. 2002. N 10. С. 40.
*(204) Фалилеев П.А. Правовые проблемы ипотеки морских судов. Залог и ипотека в российском и зарубежном праве. Материалы международной научной конференции. М. 2000. С. 27.
*(205) Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев. 1912. С. 306.
*(206) Черных А.В. Залог недвижимости в российском праве М. 1995. С. 57.
*(207) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. СПб 1909. Т. 3. С. 252.
*(208) Современное международное морское право. М. 1978. С. 18.
*(209) См. Закон РФ от 20.08.93 "О космической деятельности" (РГ от 10.93)
*(210) Конвенция ООН о регистрации объектов, запускаемых в космическое пространство от 14.01.1975.
*(211) Международное публичное право. Под ред. К.А. Бекяшева. 1998. С. 472
*(212) Василевская Э.Г. Космос и проблемы всеобщего мира М. 1966. С. 71.
*(213) Тункин Г.И. Международное право. М. 2005. С. 429.
*(214) Барская доля Коммерсант. 18 апреля 2002 г.
*(215) Есенина О.А. Проблемы разграничения собственности на памятники истории и культуры. Право и экономика. 2001. N 4. С. 32.
*(216) "Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 49. Ст. 2936.
*(217) СЗ РФ. 1995. N 9. Ст. 734.
*(218) СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251.
*(219) СЗ РФ. 2002. N 51. Ст. 5086.
*(220) СЗ РФ. 2004. N 26. Ст. 2671.
*(221) Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М. 1997 С. 252.
*(222) Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2-х ч. М., 1997 г. Ч. 1. с. 253.
*(223) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998 г. с. 199-201.
*(224) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М. 1995. С. 238.
*(225) Чубаров В.В. Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Проблемы современного гражданского права, Сб. статей, М. 2000 г. С. 145.
*(226) Там же. С. 147.
*(227) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. 1998 г. С. 199.
*(228) Емелькина И.А. Вещные права на жилые и нежилые помещения. М. 2004. С. 2004.
*(229) Покровский И.А. Цит. раб. С. 201.
*(230) Шершеневич Г.Ф. Цит. раб. С. 195.
*(231) Дмитриев А.В. От укрепления права до государственной регистрации прав нанедвижимое имущество: опыт России. Законодательство. 2000. N 7.
*(232) Новицкая Т.Е. Вещное право в Гражданском кодексе 1922 года. Собственность: права и свободы. Сборник статей. Под ред. Е.А. Скрипилева М. 1992. С. 80-82.
*(233) Лобанов Г.А. Парадокс регистрации СПС "Консультант-плюс". Комментарий судебной практики.
*(234) Емелькина И.А. Вещные права на жилые и нежилые помещения. М. 2004. С. 96.
*(235) Крылов С. Регистрация прав на недвижимость. РЮ. 1997. N 10. С. 31.
*(236) Емелькина И.А. Там же. С. 95.
*(237) Покровский И.А. Цит раб. С. 200.
*(238) Яковлева В. Гражданский кодекс РФ о регистрации прав на недвижимое имущество. М. 1997 С. 48.
*(239) Костанов Ю.А. Цит. раб. С. 6.
*(240) Костанов Ю.А. Регистрация недвижимости М. 2000. С. 4.
*(241) Брагинский М.И. Комментарий к закону Российской Федерации "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним М. 1998 С. 21.
*(242) Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула. 2001 С. 195.
*(243) Пискунова М.Г. Права на недвижимое имущество, подлежащие государственной регистрации. В сб. Государственная регистрация прав на недвижимость. Под ред. Кирсанова А.Р. М. 2003. С. 54.
*(244) Масляев А.И. Понятие и виды вещных прав. Закон. 2004. N 2. С. 6.
*(245) Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. 2001. N 4.
*(246) Илюшина М.Н. Аренда недвижимости и государственная регистрация Закон. 2006. N 2. С. 14.
*(247) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. Под ред. В.В. Витрянского О.М. Козырь, А.А. Маковской. М. 2003 С. 69.
*(248) Тужилова-Орданская Е.М. Государственная регистрация как способ охраны прав на недвижимость. Закон. 2006. N 2. С. 21.
*(249) Алексеев В.А. Сделки с недвижимостью. М. 2005. С. 124.
*(250) Эрделевский А.М. "О регистрации сделок с недвижимостью".
*(251) Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 4 июля 2001 г. N КГ-А40/3400-01.
*(252) Непомнящая Е.А. Нотариусы должны оставаться в регистрационной цепочке. Час пик 1997 N 119, Тихенко А.В. Надо действовать на перспективу. Российская юстиция. 1996. N 5.
*(253) Мамишев З. Нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью обязательно. Российская юстиция 1996 N 8. С. 17.
*(254) Чубаров В.В. Комментарий к ст. 550 ГК. Комментарий к части второй ГК РФ (постатейный) М. 1998 г.
*(255) Бюллетень Министерства юстиции 2001 г. N 4.
*(256) Брагинский М.И. Комментарий к Закону РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. М 1998. С. 16.
*(257) СЗ РФ 1997 N 30 Ст. 3591.
*(258) Там же С. 56.
*(259) Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Республики Хакасия по делу N А74-1066/02-К1 от 11 июля 2002 г.
*(260) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. Цит. раб. С. 70-73.