Недвижимое имущество: государственная регистрация
и проблемы правового регулирования

Предисловие

Недвижимое имущество представляет собой одну из основ функционирования любой экономической системы. Поэтому оптимальная организация оборота недвижимости является одной из главных задач в области экономической политики. Ведущую роль в организации такого оборота играет правовое регулирование отношений, связанных с недвижимым имуществом. Можно с уверенностью сказать, что от правильного выбора правовой модели отношений в сфере недвижимости во многом зависит динамика экономических процессов, инвестиционный климат и благосостояние населения. В то же время недостатки правового регулирования в данной области, пробелы в законодательстве и ошибочные решения не могут не сказываться негативно на многих факторах экономического и социально-политического развития.
Нельзя сказать, что современное право России не принимает в расчет вышеуказанные обстоятельства. Начиная с середины 90-х гг. прошлого века, законодательство в области недвижимости развивалось достаточно интенсивно. От практически полного правового вакуума, в котором происходил оборот недвижимости в начале 90-х гг., мы пришли к существованию системы правовых установлений в области недвижимого имущества, среди которых главное место занимают Гражданский кодекс РФ и Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(1).
Вместе с тем практически всеми исследователями правового регулирования оборота недвижимости признается, что оно весьма далеко от совершенства. В науке, законодательстве, судебной и правоприменительной практике не решены многие проблемы, среди которых главными являются вопросы о понятии недвижимого имущества и правовых принципах регистрации прав на недвижимость. Нерешенность именно этих проблем лишает правовое регулирование в сфере недвижимости необходимой упорядоченности и эффективности.
Закономерной реакцией на такое положение является, с одной стороны, весьма активная работа законодателя по изменению и дополнению правовой базы в сфере недвижимости. С другой стороны, это вызывает активизацию теоретических исследований в данной области.
Однако анализ законотворчества за последние 15 лет свидетельствует о том, что изменения законодательства не носят системного характера, во многих случаях подчинены решению частных проблем. При этом изменению в основном подвергается законодательство о регистрации прав на недвижимость в части организационной и процессуальной его составляющих, в то время как в существенной ревизии нуждается концепция правового регулирования недвижимости в целом.
Научные исследования правовых проблем недвижимого имущества развиваются по нескольким направлениям. Во-первых, различные аспекты правового режима недвижимости рассматриваются в работах, посвященных объектам гражданских прав и вещным правам. Во-вторых, в последнее время появились значительные работы, посвященные непосредственно правовой проблематике недвижимости*(2). Особое место среди этих исследований занимает Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе*(3), в которой отражены многие недостатки действующего законодательства и пути его совершенствования. В-третьих, наиболее активно разрабатываются отдельные аспекты правового механизма регулирования отношений в сфере недвижимости, административно-правовые и организационные вопросы регистрации прав на недвижимость, правового режима отдельных видов недвижимого имущества.
Несмотря на значительное количество работ, посвященных правовым вопросам недвижимости, нужно, тем не менее, констатировать, что это не привело к качественному сдвигу в реальном правовом обеспечении отношений в области оборота недвижимости. По многим вопросам исследователи занимают диаметрально противоположные позиции. Но даже там, где наблюдается единство мнений практически всех ученых, это не приводит к необходимым изменениям законодательства.
Автор настоящего исследования далек от мысли, что данная работа расставит все на свои места и станет базой для правовых реформ в сфере недвижимого имущества. Здесь существующие проблемы рассмотрены с новой позиции - с точки зрения системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество.
В большинстве правовых исследований сферы недвижимого имущества проблемы государственной регистрации прав на недвижимость занимают подчиненное место. На первый взгляд это вполне оправдано, так как регистрация прав на недвижимость представляет собой лишь один из элементов правового режима недвижимости. При этом нельзя признать неверным тезис о том, что система регистрации должна строиться в соответствии с правовой доктриной недвижимости, а не наоборот.
Однако нужно иметь в виду, что регистрация прав представляет собой основной, ведущий элемент правового режима недвижимости. Это становится очевидным как при анализе зарубежного законодательства, так и при внимательном рассмотрении действующего законодательства нашей страны. Дело в том, что необходимость регистрации прав - это то главное, что отличает правовой режим недвижимого имущества от правового режима имущества движимого. Из такого положения вытекает особая значимость правовой модели регистрации для правового режима недвижимости. С одной стороны, эта модель должна вписываться в общую концепцию правового регулирования недвижимости, а с другой стороны, все законодательные решения в области недвижимости должны приниматься с учетом действующей системы регистрации прав, поскольку только при соответствии этой системе они могут быть реализованы.
Именно эти обстоятельства побудили автора обозначить исходной точкой своего исследования правовых проблем недвижимости регистрацию прав. При этом необходимо было решить следующие задачи:
1) определить оптимальные принципы организации регистрации прав на недвижимость с учетом современных условий Российской Федерации;
2) рассмотреть основные проблемы правового регулирования оборота недвижимости с точки зрения регистрации прав на недвижимое имущество;
3) разработать подходы к практической регистрации прав на недвижимость, возникающих по различным основаниям, с учетом действующего законодательства.
На базе проведенного исследования автором вносятся предложения по совершенствованию как гражданского законодательства, так и специального законодательства о регистрации прав на недвижимость.
Основное внимание в работе уделено гражданско-правовой проблематике. Организационные и административно-правовые проблемы государственной регистрации прав на недвижимость в работе также освещаются, но лишь постольку, поскольку это необходимо в рамках общей концепции организации правового обеспечения оборота недвижимости.
При подготовке работы автор опирался на работы правоведов прошлых лет, таких как В.Б. Ельяшевич, Л.А. Кассо, Д.И. Мейер, К.П. Победоносцев, И.А. Покровский, В.И. Синайский, Г.Ф. Шершеневич и др., труды выдающихся российских ученых - представителей теории права и теории гражданского права, среди которых С.С. Алексеев, С.Н. Братусь, А.В. Венедиктов, О.С. Иоффе, Д.А. Керимов, О.А. Красавчиков, В.П. Мозолин, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой, Р.О. Халфина, Б.Б. Черепахин, В.Ф. Яковлев и др.
Основой для выполнения настоящего исследования послужили работы таких авторов, как М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, В.П. Грибанов, Н.Д. Егоров, В.С. Ем, Ю.Х. Калмыков, О.М. Козырь, Л.О. Красавчикова, О.И. Крассов, П.В. Крашенинников, И.Д. Кузьмина, В.А. Лапач, А.Л. Маковский, А.А. Маковская, О.Н. Садиков, А.П. Сергеев, О.Ю. Скворцов, К.И. Скловский, С.А. Степанов, И.А. Сыродоев, В.В. Чубаров, Л.В. Щенникова и др.
В работе использовались материалы судебной практики, правоприменительной практики органов, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимость. Автор использовал также свой личный опыт работы в качестве заместителя руководителя Городского бюро регистрации прав на недвижимость г. Санкт-Петербурга в 1995-1999 гг., а также в качестве руководителя адвокатского бюро, специализирующегося в области правовых проблем недвижимого имущества.

Глава 1. Регистрация прав на недвижимое имущество
как правовое явление

1.1. Регистрация прав на недвижимость как объективная необходимость
гражданского оборота

Регистрация прав на недвижимое имущество представляет собой новую проблему для права нашей страны. Это признается практически всеми исследователями правового регулирования оборота недвижимого имущества. Однако всякий, кто обратится к истории вопроса, не может не признать относительность такой новизны. Более того, многие вопросы, которые сегодня вызывают оживленные дискуссии, были предметом обсуждения много лет назад как среди российских правоведов*(4), так и среди ученых*(5) других стран.
И эта новизна, и ее относительность являются весьма яркими иллюстрациями того обстоятельства, что регистрация прав на недвижимое имущество представляет собой объективную необходимость во всякой правовой системе, допускающей оборот недвижимости.
Исторический взгляд на проблему правового регулирования оборота недвижимого имущества позволяет сделать вывод о том, что именно объективные свойства недвижимых вещей стали причиной формирования особого правового режима недвижимости, ядром которого является то, что мы сегодня называем регистрацией прав на недвижимое имущество. Обращаясь к истории вопроса, автор не ставит своей целью дать всеобъемлющий исторический очерк эволюции правового регулирования оборота недвижимого имущества. Это было сделано ранее с большей или меньшей полнотой в работах русских правоведов и современных ученых. Исторический материал в данном разделе подобран и представлен прежде всего для того, чтобы служить иллюстрацией реализации положения об объективном характере такого правового явления, как регистрация прав на недвижимость.
Исследователи отмечают, что на ранних этапах развития различных правовых систем не существовало выраженного разделения имущества на движимое и недвижимое, а следовательно, не было и специального правового режима последнего. В Древнем Риме основным делением вещей было деление на манципируемые и неманципируемые вещи, критерием для которого было применение или неприменение обряда манципации для перехода права на вещь*6.
У германских народов первоначально передача земли осуществлялась посредством особого символического акта, облекаемого в торжественную и публичную форму. Основой, первым элементом этого акта являлся договор об отчуждении. Второй элемент - это инвеститура, т.е. символическая, а затем реальная передача недвижимости. Третий элемент акта - это формальный отказ от владения, оставление участка. При этом германское право для перенесения собственности на недвижимость использовало порядок, когда стороны заявляют о своем намерении перенести право собственности перед судом.
Аналогичные правовые явления наблюдаются и в средневековой Франции. Первоначальное совершение символического обряда на земельном участке с течением времени заменяется совершением акта перед судом. Акт передачи недвижимости включает в себя: передачу владения в руки публичной власти и уступку этого владения представителем власти новому приобретателю. На северо-востоке Франции входит в обычай записывать сделки по недвижимости в судебные книги. Причем иногда запись заменяет сам символический акт. В Бретани находит распространение форма троекратного оглашения, схожая с германской. Как отмечает Л.А. Кассо, на севере Франции сохранялся "свой особенный порядок установления залогового права на недвижимость путем символического акта, который свидетельствовал о вотчинном правоотношении кредитора к определенному участку и завершался записью в ипотечные книги"*(7).
Таким образом, очевидно, что даже на весьма ранних этапах развития права одним из элементов правового режима недвижимого, а также особо значимого имущества, было придание публичности актам его отчуждения.
Начиная с XII в., в некоторых германских городах судебная передача начинает записываться в специальные городские книги. Затем запись в книги распространяется за пределы городов. Переход права собственности на недвижимость начинает соединяться с записью в книге.
В течение XVII-XIX вв. в Европе формируется институт укрепления прав на недвижимое имущество в его современном виде. И.А. Покровский, характеризуя переходный период, писал, что "отсутствие ясных и легко обозримых форм установления вещных прав на недвижимость, прежде всего, вредно отражалось на поземельном кредите. Лицо, дающее под залог недвижимости, никогда не могло быть уверено в том, что на той же недвижимости нет других ранее установленных закладных прав; вследствие этого подобные ссуды были сопряжены с огромным риском и если давались, то, разумеется, на очень тяжелых условиях"*(8).
На территории современной России первоначально для фиксации прав прибегали к использованию символов, мистических ритуалов, обрядов, оказывавших значительное влияние на сознание личности и передававшихся через устные рассказы из поколения в поколение. В частности, в работах Д.И. Мейера содержатся описания быта Древней Руси. Так, например, передача права собственности на помещение сопровождалась передачей ключей, передача права собственности на лошадь - передачей узды и т.д.*(9). Указанные положения, возможно, были заимствованы и не являлись самобытными для русского народа. Как отмечает Г.Ф. Шершеневич, в древнегерманском праве передача недвижимости также сопровождалась символическими действиями*(10).
Постепенно человечество переходит к письменной форме укрепления прав, которая, как отмечает Д.И. Мейер, "появилась, прежде всего, в отношении прав на недвижимость, в частности на земельные участки, как наиболее значимый вид собственности в гражданском обороте того времени"*(11).
Вместе с тем лишь к XVI в. предписание "являть купчие в приказы"*(12) получило обязательный характер, в этой связи площадные подьячие записывали акты о продаже, дарении, мене в книги приказа, после чего приобретатель признавался собственником вотчины или поместья. В приказах, как в органах, обеспечивающих гарантии вещных прав, хранились дела о переходе земель, содержалась информация о составе имений и сделках с ними*(13). Так, если объектом была земля - в поместном приказе, если дом и двор - в земском приказе, а по городам - у воевод*(14).
Таким образом, проведенный анализ законодательства того периода позволяет сделать вывод, что запись в поместном приказе "вотчины за купцом" с момента принятия Уложения царя Алексея Михайловича (Соборное Уложение 1649 г.) приобрела обязательный характер, так как именно с ней отождествлялось понятие о переходе вещного права.
Так, в ст. 34 гл. XVII Соборного Уложения сказано: "А будет кто вотчину свою родовую или выслуженную, или купленную кому продаст, и деньги возьмет, и купчую даст, а в поместном приказе в книгах ту вотчину за купцом не запишет, да после того вновь свою вотчину иному кому продаст воровством, и деньги возьмет, и в поместном приказе в книги ту вотчину за последним купцом запишет, и тою вотчиною владеть тому, за кем та вотчина в поместном приказе в книгах записана. А первому купцу тою вотчиною владеть не велеть, для того, что он ту вотчину купя, в поместном приказе за собою в книги не записал"*(15).
Следовательно, право собственности от продавца к покупателю, в соответствии с Уложением, переходило с момента внесения записи в книгу, которому предшествовала проверка оснований приобретения в виде справки с делами приказа. Иными словами, в случае возникновения спора между лицами, купившими одну и ту же вотчину, право собственности признавалось за тем из них, кто раньше записал свое приобретение в книге приказа.
Петр I установил иной порядок, получивший название "крепостного", который имел преимущественно фискальные цели*(16).
Кроме того, в этот же период (в январе 1714 г.) в законодательстве Российской империи появляются термины "недвижимое" и "движимое" имущество (в соответствии с Указом Петра I "О единонаследии")*(17).
Тем самым было введено единое понятие, регулировавшее правовое положение земельных участков и строений в отличие от движимых вещей.
При этом изменился и сам порядок совершения актов с недвижимостью*(18). Так, с 1701 г. укрепление прав осуществляют официальные лица - крепостные писцы, работающие под началом надсмотрщика в Палате крепостных дел и контролем юстиц-коллегии, приведенные к присяге и получавшие жалование.
В соответствии с новым порядком возникновение права на имущество у приобретателя было перенесено на момент совершения самой сделки. Иными словами, рассматриваемый порядок относил возникновение права не к моменту внесения в книги, а к моменту совершения акта, что было выражено правилом, установленным в 1737 г.: "имение справливать за тем, чья крепость старее"*(19).
Правда, совершенный акт необходимо было предъявить в приказ, однако это была уже не прежняя явка для утверждения права и выдачи записи, а явка в приказ "ко владению и ко взысканию пошлин"*(20).
Екатерина II продолжила преобразования в данной сфере изданием "Учреждения для управления губерний"*(21). Обряд записи акта в книгу был заменен на оглашение через публикацию в "Ведомостях". Вместо Палаты крепостных дел, выполнявшей функции государственного центра для всех дел о поземельной собственности, совершение крепостных актов было возложено на гражданские палаты и уездные суды, при которых были организованы учреждения крепостных дел. Сюда же, в учреждения крепостных дел, приобретатели недвижимости должны были предъявлять также и акты для ввода во владение, призванные служить заменой справки, вводной, послушной и отказной грамот*(22).
По мнению Г.Ф. Шершеневича, и этот порядок имел существенный недостаток, состоявший в том, что "...не было определенности в моменте перехода вещного права. Акт мог быть совершен в любом месте, и покупщик не был обеспечен, что купленное им имение не продано уже или не заложено в другом месте"*(23).
Одновременно действовало правило, в соответствии с которым о совершении актов, влекущих переход недвижимого имущества, необходимо было давать объявления в центральных "Ведомостях", а также требовалось предоставление копий таких объявлений в губернии и уезды, где находилось имущество. Вместе с тем эта мера не давала никаких гарантий, поскольку объявления печатались с большим опозданием.
Однако в то время в законодательстве оставалось еще общее положение, не отраженное в специальной норме, а извлеченное редакторами Свода из содержания ч. 1 ст. 707 т. Х Свода законов, которое состояло в следующем: "Укрепление прав на имущество производится: 1) крепостными, нотариальными, явочными или домашними актами; 2) передачею самого имущества или его вводом во владение". Таким образом, из самого изложения этой статьи видно, что в ней нет твердого правила о том, с каким именно действием отождествлялось понятие перехода права собственности. В числе признаков укрепления в один ряд были поставлены и совершение явочного либо домашнего акта, и передача, и ввод во владение; следовательно, не было существенного различия между совершившимся соглашением сторон, на котором основывалась передача прав, и реализацией этого соглашения.
В 1866 г. применительно к вновь введенному порядку судопроизводства были изданы правила, в соответствии с которыми окружным судам предписывалось вести реестры крепостных дел и делать в них отметки об учинении ввода во владение*(24).
Новые правила имели важное значение, поскольку ими был определен момент перехода права. Переход права был связан теперь с датой ввода, отмеченной в реестре. По сути дела, в России была введена регистрация поземельной собственности. Однако нигде не было закреплено, что это единственная законная форма передачи.
С принятием 14 апреля 1866 г. Положения о нотариальной части были намечены новые преобразования в определении порядка перехода права собственности*(25). Этим актом было введено следующее правило: проверка актов должна осуществляться по месту нахождения имущества. С этой целью в столицах, губернских городах и, по необходимости, в уездных городах определялись нотариусы, число которых устанавливалось особым расписанием.
Сделки о переходе или ограничении права должны были совершаться у нотариусов, а затем обращались в крепостные дела после утверждения их старшим нотариусом. На основании ст. 80 Положения о нотариальной части сделка, предметом которой являлась недвижимость, могла быть совершена в любом месте, но вещное право по ней переходило не иначе как после утверждения ее старшим нотариусом того округа, где находилось недвижимое имущество (при этом в данной статье имеется оговорка, что если на одно и то же недвижимое имущество было совершено несколько купчих в разных местах, то вещное право приобреталось не тем, чей акт был раньше совершен, а тем, чей акт был раньше предъявлен к утверждению).
Для совершения старшим нотариусом процедуры утверждения сделки ему в течение года должны были представить выписку из актов, в которую младший нотариус внес запись о совершении в нотариальной форме сделки с недвижимым имуществом. В целях проверки этих сведений нотариус имел также право требовать доказательств принадлежности имущества конкретному лицу. После уплаты пошлины и при отсутствии оснований для отказа старший нотариус утверждал представленную ему выписку, делал запись в крепостной книге и отметку в реестре крепостных дел. В том же порядке утверждались акты и делались отметки об ограничениях права собственности. О содержании внесенной в книги записи старший нотариус обязан был сообщать земской или городской управе по месту нахождения недвижимости. На основании внесенной в крепостную книгу сделки старший нотариус выдавал сторонам выписку, которая являлась удостоверением права частных лиц на недвижимость.
Нотариальная система, имевшая безусловные преимущества по сравнению с крепостным порядком, тем не менее подвергалась критике рядом исследователей. Так, Г.Ф. Шершеневич указывал, что вновь неопределенным остался момент возникновения права, который "...можно по некоторым основаниям отнести: а) к утверждению старшим нотариусом представленного ему акта; б) к вручению старшим нотариусом выписки лицу, к которому переходила недвижимость; в) к вводу во владение или же, наконец, г) к отметке в реестре крепостных дел о совершенном вводе"*(26). И.А. Покровский называл реестры крепостных дел "несовершенным суррогатом поземельных книг"*(27).
Мы более подробно остановились на законодательстве России периода до 1881 г. по нескольким причинам. Во-первых, поскольку предметом данного исследования является регистрация прав на недвижимость в современной России, нельзя обойтись без обращения к историческим корням данного явления. Во-вторых, история формирования институтов укрепления прав в России весьма показательна с точки зрения поиска оптимальной модели. В-третьих, если обратиться к истории формирования соответствующих систем в других странах, мы увидим, что и в этих странах, и в России, несмотря на существенные различия в порядке, органах, правовых формах, происходил один и тот же процесс - процесс движения от менее совершенных к более совершенным способам придания публичности отношениям, существующим по поводу недвижимого имущества. Как бы ни называлась система, определяющая правовой режим недвижимого имущества: "укрепление прав", "ипотечная система", "вотчинная система", "регистрация прав на недвижимость", - все это различные варианты придания публичности гражданскому обороту недвижимого имущества с использованием органов государства.
Таким образом, на основе исторических наблюдений можно сделать вывод о том, что придание публичности гражданскому обороту недвижимого имущества является объективной закономерностью любой правовой системы, которая признает возможность оборота недвижимости.
Вполне подтверждает этот вывод и дальнейшее развитие законодательства в сфере недвижимости в России.
Для устранения недостатков крепостного порядка министерством юстиции был разработан проект, положения которого нашли отражение в утвержденных в 1881 г. Государственным советом "Главных основаниях предполагаемого порядка укрепления прав на недвижимое имущество". На их основе комиссией, работавшей над составлением проекта Гражданского уложения, был разработан и издан в 1892 г. проект Вотчинного*(28) устава*(29). Разработчики проекта определили цель введения вотчинной системы как "установление надлежащей гласности, определенности и, главное, твердости земельных прав и возможно полной свободы в распоряжении ими, упрощение производства по приобретению их, приближение места совершения актов о недвижимых имениях к населению, устранение неформальной собственности"*(30). Основными принципами предложенного порядка назывались:
а) "начало внесения" - совершение записи прав собственности, ограниченных прав в крепостную книгу;
б) публичность (гласность) - признание вотчинных книг гласными и, соответственно, доступными для ознакомления с ними всех заинтересованных лиц;
в) бесповоротность - признание прав, приобретенных на основании о записи в вотчинных книгах, бесповоротными*(31);
г) достоверность и полнота - точное указание в вотчинных книгах всего объема вносимых в нее прав и обременении и признание их достоверными;
д) принцип старшинства - предполагалось, что первоочередность в ограничении и обременении прав собственности на недвижимость определяется временем внесения записи в вотчинную книгу.
Проектом Вотчинного устава предусматривалось введение института вотчинных книг, куда вносились записи о правах на недвижимость и сделок с ней и которые являлись единственным источником сведений о правовом положении каждого объекта недвижимости. Проект предполагал обязательную первичную регистрацию прав посредством записи в крепостную книгу в следующих случаях: при отчуждении недвижимости, ее залоге; при совершении сделок с недвижимым имуществом, требующих согласно закону совершения крепостного акта; при производстве межевания земли в порядке, установленном межевыми законами.
Запись вносилась на основании заявления собственника при удостоверении его прав на это имущество, предоставлении сведений об ограничениях и обременениях на него.
Авторы проекта предусмотрели создание специальных учреждений - "Вотчинных установлений", в ведении которых сосредоточивалось все производство по ведению вотчинных книг, внесение в них записей о правах на недвижимость и сделок с ней, а также совершение вотчинных актов.
К сожалению, вполне адекватные принципы проекта Вотчинного устава так и не были воплощены в действующих нормативных актах. Нужно отметить, что многие положения проекта Вотчинного устава по своей определенности и последовательности выгодно отличаются от современного российского законодательства о регистрации прав на недвижимость.
Таким образом, на основе анализа исторического опыта мы можем прийти к выводу, что само по себе придание публичности правам на недвижимое имущество является объективной необходимостью везде, где хотя бы в самом ограниченном виде существует рынок недвижимости, то есть такая ситуация, при которой есть возможность перехода права собственности от одного лица к другому.
Причиной такого положения, по мнению автора, являются объективные признаки недвижимых вещей. В отличие от движимых вещей, переход прав на которые по общему правилу связан с их физическим перемещением от одного лица к другому, для недвижимости такая возможность полностью исключена. Поэтому изменение прав на недвижимость всегда выступает в документальной форме и только так и может происходить. А при таком положении всегда должно существовать некое третье лицо, призванное фиксировать данный документооборот и контролировать его осуществление. Такая необходимость связана еще и с тем, что в отличие от движимых вещей, срок службы большинства из которых весьма ограничен, объекты недвижимости существуют весьма длительное время, а существование такого объекта как земельный участок, является фактически вечным. В этих условиях именно государство становится тем третьим для участников рынка лицом, которое, с одной стороны, фиксирует все изменения прав на соответствующий объект, а с другой стороны, выступает держателем правовой истории каждого объекта недвижимости.
Не менее яркой иллюстрацией положения о том, что придание публичности гражданскому обороту недвижимости является закономерностью там, где этот оборот существует, стал период развития права после октября 1917 г.
Декретом ВЦИК Советов рабочих, солдатских и крестьянских депутатов от 27 января 1918 г. была отменена всякая собственность на землю и запрещен переход не только земельных участков, но и прав пользования ими от одного лица к другому. Иными словами, полностью запрещался гражданский оборот участков земли. Само понятие "недвижимое имущество" упразднялось, в итоге, понятие "недвижимость" в советский период развития гражданского права не находило правового закрепления вплоть до 1990 г. Сама земля и другие объекты, относившиеся ранее к недвижимому имуществу, были объявлены достоянием государства и исключены из "частного оборота". Соответственно отсутствовала необходимость и в существовании регистрационной системы.
Однако, несмотря на то, что регистрационная система в сегодняшнем ее понимании отсутствовала, нормы о регистрации прав на недвижимое имущество существовали в той мере, в которой оборот недвижимого имущества допускался законом.
Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. под страхом недействительности устанавливал необходимость нотариального удостоверения с последующей регистрацией в коммунальном отделе сделок купли-продажи строений.
В Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. (далее - ГК РСФСР 1964 г.) аналогичный порядок предусматривался для договоров купли-продажи (ст. 239), мены (ст. 255) и дарения (ст. 257) при условии, что предметом их были жилой дом или дача, расположенные в городе, рабочем, курортном или дачном поселке, и, по крайней мере, одной стороной выступал гражданин. Аналогичное требование предъявляла ст. 195 указанного кодекса к договору залога жилого дома, а ст. 201 предписывала регистрировать прекращение залога. Статьи же 135 и 197 устанавливали, что право собственности и право залога по договорам, подлежащим регистрации, возникает с момента такой регистрации.
Это положение было вполне естественным, поскольку согласно законодательству, действовавшему в тот период, только индивидуальный дом или его часть могли быть объектом личной собственности гражданина и, соответственно, предметом сделок, связанных со сменой собственника. Практически все остальные объекты недвижимости находились главным образом в государственной собственности, переход объектов недвижимости из владения одного юридического лица к другому не был связан с изменением собственника, им оставалось государство. Поэтому фиксация этих процессов носила характер внутреннего учета собственником своего имущества и не нуждалась в специальной регистрации.
По утверждению М.И. Брагинского, "применительно к сделкам с недвижимостью государственная регистрация играла в значительной мере роль определенного придатка к их нотариальному удостоверению"*(32).
Начало коренному изменению ситуации в данной области положил Закон СССР "О собственности в СССР"*(33). Этот закон впервые в ст. 7 провозгласил членов кооперативов, образованных для создания объектов недвижимости (жилищно-строительных, дачно-строительных, гаражно-строительных) собственниками предоставленных им в пользование объектов (квартир, дачных домов, гаражей) при условии полной выплаты ими паевых взносов.
Эту же норму в ст. 13 продублировал Закон РСФСР "О собственности в РСФСР". Часть 1 п. 4 ст. 2 этого закона содержала перечень объектов права собственности, среди которых назывались предприятия, имущественные комплексы, здания и сооружения, земельные участки. Собственность на земельные участки получила закрепление в п. 2 ст. 6, на строения - в п. 1 ст. 13 закона*(34).
В принятых в 1991 г. Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (далее - Основы гражданского законодательства) впервые после длительного перерыва появились нормы, делящие имущество на движимое и недвижимое*(35).
Новым этапом в расширении круга собственников объектов недвижимости стал Закон РСФСР "О приватизации жилищного фонда в РСФСР"*(36). Параллельно развивавшееся законодательство о приватизации предприятий вовлекло в сферу рыночных отношений здания, сооружения, помещения нежилого назначения и земельные участки*(37).
Таким образом, к концу 1994 г. в число объектов недвижимого имущества, на которые могла существовать частная (негосударственная) собственность, вошли практически все виды недвижимого имущества - от отдельных жилых и нежилых помещений до земельных участков.
Очевидно, любой период реформ отличает такое состояние законодательства, при котором фактическая фиксация глобальных социально-экономических изменений происходит раньше, чем возникают нормы, призванные "обслуживать" вновь возникшие отношения. Именно так произошло и с недвижимостью. Сложилась ситуация, при которой объективно существовавшая практически новая сфера рыночных отношений не получила адекватной системы правового регулирования. И негативные последствия создавшегося положения не замедлили сказаться. Отсутствие механизмов гарантий прав собственников недвижимости и контроля государства привели к весьма высокому уровню правонарушений в данной области. Рынок недвижимости, по оценкам специалистов правоохранительных органов и криминологов, стал одной из наиболее криминогенных сфер. Отсутствие совершенных и действенных механизмов гарантий прав на недвижимость со стороны государства являлось одним из основных факторов, тормозящих инвестиционный процесс, привлечение российских и иностранных инвестиций в развитие недвижимости.
Указанные обстоятельства сделали проблему регистрации прав на недвижимость одной из наиболее актуальных проблем правового регулирования, которая приобрела существенное экономическое и политическое значение.
Необходимость решения данной проблемы находила отражение в законодательстве России, которое совершенствовалось.
Изменения, внесенные в Жилищный кодекс РСФСР, приравняли по правовому режиму квартиру, находящуюся в собственности гражданина, к собственному дому (его части)*(38). Закон РФ "Об основах федеральной жилищной политики"*(39) в ч. 3 ст. 6 установил, что "частная собственность на недвижимость или ее часть в жилищной сфере подлежит регистрации в местной администрации". Статья 7 Закона РСФСР "О приватизации жилищного фонда в РСФСР" установила, что право собственности на приватизированное жилье возникает с момента регистрации договора в исполнительном органе местного Совета народных депутатов.
Регистрация документов о правах на земельные участки в соответствии с Земельным кодексом РСФСР 1991 г.*(40) относилась к компетенции местных советов. К концу 1992 г. функции по осуществлению регистрации договоров купли-продажи земельных участков были переданы соответствующим земельным комитетам. При этом было определено, что право собственности на земельный участок переходило к покупателю с момента регистрации договора. Указ Президента РФ "О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России"*(41) установил, что каждому собственнику земельного участка должно выдаваться свидетельство на право собственности на землю, подлежащее регистрации в регистрационной (поземельной) книге, таким образом уточнялся порядок регистрации права собственности на земельные участки. Следовательно, как отмечает М.И. Брагинский, в начальный период формирования рынка недвижимости его государственная регистрация оказалась расчлененной не только по объектам, но и по территориям*(42).
В итоге в конце 1993 г. была предпринята первая попытка совмещения государственной регистрации всех видов недвижимости в одном органе. Функции по регистрации предполагалось передать в ведение Российского комитета по земельным ресурсам. Согласно Указу Президента РФ "О государственном земельном кадастре и регистрации документов о правах на недвижимость"*(43), в той же поземельной книге подлежали регистрации не только документы о правах на земельные участки, но и правоустанавливающие документы в отношении прочно связанной с земельными участками недвижимости.
Гражданский кодекс РФ*(44) впервые включил не отдельные положения о государственной регистрации прав на некоторые объекты недвижимости, а систему норм как в первой, так и во второй части, призванную определить обязательность и правовое значение регистрации прав на объекты недвижимости.
В то же время, несмотря на то что законодатель определенным образом прореагировал на необходимость регулирования отношений, связанных с регистрацией прав на недвижимость, это регулирование долгое время было весьма далеко от исчерпывающего и совершенного.
Статьей 131 ГК РФ предусматривалась необходимость принятия закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Федеральный закон "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон о регистрации) был принят лишь 21 июля 1997 г. и введен в действие с 31 января 1998 г.*(45), т.е. через три года после введения в действие части первой ГК РФ!
В период до введения в действие Закона о регистрации ситуация, сложившаяся с регистрацией прав на недвижимость, характеризовалась тремя основными моментами:
а) законодательным закреплением обязательности государственной регистрации прав на объекты недвижимости, а также определением правового значения регистрации и последствий ее отсутствия;
б) отсутствием непосредственного правового регулирования (на уровне федерального законодательства) порядка самой государственной регистрации, отношений, складывающихся в процессе регистрации;
в) отсутствием системы регистрирующих органов, соответствующей гражданскому законодательству.
В этих условиях, опираясь на Основы гражданского законодательства, Закон РФ "Об основах федеральной жилищной политики" субъекты Российской Федерации стали сами устанавливать порядок осуществления государственной регистрации и определять органы, на базе которых такая регистрация будет производиться.
Свои системы регистрации прав на квартиры существовали в Москве, Санкт-Петербурге и ряде других городов России. Эти системы сыграли очень большую положительную роль. Во-первых, их введение существенно сократило в соответствующих регионах "неправовой" период регистрации, поскольку принятые региональные нормативные акты устанавливали в качестве критерия принятия решения о регистрации прав на недвижимое имущество соответствие закону представленных документов. Во-вторых, опыт функционирования этих систем внес неоценимый вклад в разработку законодательства о государственной регистрации прав на недвижимость.
Однако существование таких систем не могло быть решением проблемы по следующим причинам:
1) их действие ограничивалось соответствующей территорией;
2) они не охватывали всех объектов недвижимого имущества и были ориентированы только на жилые помещения (квартиры);
3) в отсутствие соответствующего федерального законодательства возникал вопрос о правовых последствиях такой регистрации и полномочиях регистрирующих органов.
Положение с регистрацией прав на недвижимость в период с принятия ГК РФ до введения в действие Закона о регистрации мало изменилось. Там, где местной властью была установлена своя система регистрации, эта система продолжала существовать и в некоторых случаях развивалась, охватывая не только жилую недвижимости, но и все другие объекты. Именно так происходило, например, в Санкт-Петербурге, где к началу 1998 г. система в рамках единого регистрирующего органа охватывала регистрацию прав на земельные участки, жилые и нежилые здания, сооружения и помещения на всей территории города. Что же касается большинства регионов, то там какая-либо система регистрации отсутствовала.
С принятием и введением в действие Закона о регистрации наступил новый этап в развитии правового регулирования регистрации прав на недвижимость. Закон определил значение и правовые последствия регистрации, установил основные начала, определяющие порядок регистрации и основания для принятия решений регистрирующим органом. Вместе с тем принятие этого закона не завершило процесс создания правовой базы регистрации прав на недвижимость. Само содержание Закона о регистрации, его концепция свидетельствовали о том, что он, с одной стороны, был ориентирован на существование определенного перехода от применения отдельных его положений к созданию системы, в полном объеме отвечающей его содержанию, а с другой стороны, предусматривал принятие большого количества нормативных актов, определяющих механизм практической реализации более общих норм данного закона.
Так, в п. 2 ст. 33 Закона о регистрации говорилось о том, что учреждения юстиции по регистрации прав должны быть созданы во всех субъектах Федерации до 1 января 2000 г.
Закон предусмотрел утверждение Правительством РФ Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП) и Примерного положения об учреждении юстиции, а также установление Минюстом России Правил ведения дел правоустанавливающих документов и книг учета документов (п. 5 ст. 12 Закона о регистрации). Правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним были утверждены 18 февраля 1998 г.*(46), а Правила ведения книг учета документов и дел правоустанавливающих документов при государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним были приняты 22 июля 1998 г.*(47) Примерное положение об учреждении юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним утверждено 6 марта 1998 г.*(48)
Следующий этап развития системы государственной регистрации прав на недвижимость проходил с момента введения в действие Закона о регистрации до 1 января 2000 г. Именно до этого срока ст. 33 Закона о регистрации было предписано создать соответствующие учреждения юстиции во всех субъектах Федерации. При этом конкретные сроки и этапы создания учреждений юстиции должны были определяться каждым субъектом Федерации в зависимости от местных условий.
В этот период происходило формирование системы регистрации, адекватной ГК РФ и Закону о регистрации. Данный период характеризовался, в отличие от предыдущего, тем, что, хотя прежние органы регистрации (БТИ, специальные учреждения в некоторых субъектах Федерации) продолжали функционировать, их деятельность в части порядка осуществления регистрации была регламентирована Законом о регистрации и принятыми на его основе нормативными актами. Можно сказать, что именно в этот период деятельность регистраторов прав на недвижимость стала носить правовой характер.
После 1 января 2001 г., когда во всех субъектах Федерации были созданы учреждения юстиции по регистрации прав на недвижимость, можно было констатировать, что в Российской Федерации создана система органов государственной регистрации прав на недвижимость, соответствующая действующему законодательству.
Виновником новой реформы системы регистрации стал Федеральный закон "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием законов "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"*(49), один из разделов которого посвящен внесению весьма существенных изменений в законодательство о государственной регистрации прав на недвижимость. В результате плата за регистрацию, поступавшая учреждениям юстиции, превратилась в государственную пошлину, поступающую в федеральный бюджет, а сама система органов регистрации превратилась единую Федеральную регистрационную службу с вертикально подчиненными подразделениями на местах.
Анализ истории новейшего периода развития законодательства о недвижимом имуществе и государственной регистрации прав на нее позволяет прийти к нескольким выводам.
Во-первых, процесс формирования этого законодательства вновь служит доказательством объективного характера существования государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Как только изменилась экономическая ситуация и недвижимость была вовлечена в оборот, система регистрации стала формироваться. Данный процесс в течение определенного времени происходил "стихийно", без достаточного правового обеспечения, неравномерно в различных регионах. При этом быстрее данная система формировалась там, где раньше появлялся рынок недвижимого имущества и где негативные последствия отсутствия публичности в сфере оборота недвижимости были более ощутимы.
Во-вторых, бросается в глаза большое количество реформ и "революций", которые произошли в сфере правового регулирования государственной регистрации прав на недвижимое имущество. За 10-15 лет в сфере государственной регистрации прав на недвижимость произошло столько же изменений, сколько в аналогичной системе в дореволюционной России за несколько веков. Такое положение, по мнению автора, вызвано не быстротой развития изменений в экономических отношениях, а в первую очередь, отсутствием глубокого анализа при принятии соответствующих законов. Речь в данном случае идет не только об анализе конкретных норм и механизма их действия, а, прежде всего, о формулировании принципов, на которых должна быть основана система регистрации прав на недвижимость. Принципы же, в свою очередь, должны быть определены после того, как цели создания системы регистрации прав на недвижимость сформулированы, и, что может быть самое главное, правильная иерархия этих целей выстроена.

1.2. Цели государственной регистрации прав на недвижимость

Под целью понимается то, "к чему надо стремиться, что надо осуществить"*(50). Соответственно цель представляет собой "заранее предполагаемый (мыслимый, желаемый, проектируемый) результат деятельности или действий людей, на осуществление которого они направлены"*(51).
Между тем среди исследователей вопроса о государственной регистрации прав на недвижимость при выделении целей государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним нет единого мнения.
Так, классифицируя цели государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, М.Г. Пискунова указывает: "основной правовой целью является обеспечение устойчивости гражданского оборота путем подтверждения и государственной гарантии прав на недвижимость. Социальная цель заключается в обеспечении законности оборота недвижимости, защите прав и законных интересов участников сделок и третьих лиц. Экономическая цель - обеспечение благоприятного инвестиционного климата, "прозрачности" рынка недвижимости, снижения экономических рисков, упорядочения сборов налогов. Информационно-управленческая цель - обеспечение физических и юридических лиц, органов государственной власти и местного самоуправления достоверной информацией о гражданских правах на недвижимость"*(52).
В.В. Чубаров, характеризуя систему государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, уточняет, что "введение такой системы преследует несколько целей: а) придать предельную открытость (прозрачность) правам на недвижимое имущество, а также информации об этих правах; б) ввести государственный контроль за совершением сделок с недвижимым имуществом (переходом прав на нее) и тем самым максимально защитить права и законные интересы граждан, юридических лиц и публичных образований (РФ в целом, субъектов РФ, муниципальных образований); в) внести единообразие в процедуру регистрации на недвижимость на всей территории РФ"*(53).
По мнению А.В. Волынцевой, "основные цели государственной регистрации:
1) защита прав и законных интересов собственников и обладателей иных прав на объекты недвижимости;
2) обеспечение законного, надежного, открытого гражданского оборота;
3) обеспечение гласного и достоверного подтверждения прав на недвижимое имущество;
4) создание эффективных механизмов государственного управления рынком недвижимости;
5) реализация фискальной функции государства в части обеспечения поступления в бюджет средств от операций, предметом которых выступает недвижимость;
6) обеспечение безопасности на рынке недвижимости путем предотвращения и пресечения преступлений и правонарушений в данной сфере"*(54).
Вполне очевидно, что всеми исследователями называются те положительные результаты, к достижению которых нужно стремиться в том числе и с использованием правовых механизмов государственной регистрации прав на недвижимость. Однако далеко не все говорят о необходимости установления иерархии названных целей, а некоторые авторы высказывают мнения об установлении таких приоритетов, с которыми трудно согласиться.
В частности, В.А. Порошков утверждает, что "государственная регистрация недвижимых вещей является средством контроля государства за оборотом недвижимого имущества, а также выступает в роли юридического факта в гражданском праве"*(55).
А.Р. Кирсанов, поддерживая позицию П.В. Крашенинникова о том, что "государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним установлена в интересах государства и общества, а также (выделено мной. - В.А.) в целях охраны прав и законных интересов граждан и юридических лиц"*(56), далее поясняет, что "интересы государства и общества заключаются, во-первых, в создании базы данных для налогообложения недвижимости; во-вторых, в обеспечении органов власти и местного самоуправления достоверной информацией о недвижимом имуществе в целях эффективного управления этим имуществом; в-третьих, в создании условий для осуществления политики экономических реформ"*(57).
Автор считает необходимым решительно выступить против определения целей собственно государства как приоритетных при формировании системы регистрации прав на недвижимое имущество. Более того, следовало бы законодательно закрепить положение, в соответствии с которым первой и основной целью государственной регистрации прав на недвижимость является защита прав участников оборота недвижимого имущества. В число этих участников входит и государство, которое в условиях России является крупнейшим собственником недвижимости. Тем больше оснований акцентировать внимание на равенстве государства и других участников оборота. Гарантии такого равенства должны быть специально сформулированы в законодательстве о государственной регистрации. Необходимость существования таких гарантий определяется рядом особенностей этого законодательства.
Законодательство о государственной регистрации прав на недвижимость призвано "обслуживать" гражданское законодательство, регулирующее "параллельные" отношения, основанные на равенстве всех субъектов, включая государство. Говоря о задачах правового регулирования оборота недвижимости, о первичных и вторичных задачах такого регулирования, С.А. Бабкин весьма точно отмечает, что "организация оборота недвижимости устанавливается и функционирует ради общего блага, но это благо есть продукт удовлетворения потребностей частных субъектов оборота в определенном, отражающем их интересы правовом регулировании соответствующих отношений"*(58). Говоря о целях разработчиков новых систем регистрации, он высказывает предположение, что они "в массе своей не ставили задачу расширения возможностей государства по контролю над частными лицами в сфере оборота недвижимости. Они видели своей целью максимально упрочить оборот, по возможности сократив связанные с ним издержки и излишние временные затраты"*(59).
В то же время государство:
1) формулирует правила регистрации прав на недвижимость;
2) в лице своих органов осуществляет применение этих правовых норм, решая вопрос о регистрации или об отказе в таковой;
3) в лице судебных органов рассматривает споры по поводу государственной регистрации прав на недвижимость.
Указанные обстоятельства в совокупности с тем, что государство является крупнейшим собственником недвижимости и крупнейшим участником ее оборота, делают положение государства в сфере регистрации прав на недвижимость исключительным.
При таких условиях интересы всех других участников оборота недвижимости должны быть специально гарантированы.
В Законе о регистрации цели государственной регистрации специально не выделяются, что с учетом вышеизложенных обстоятельств представляется определенным пробелом. В целях обеспечения правильного функционирования действующей системы регистрации и направления ее дальнейшего развития в упомянутый закон следовало бы включить норму следующего содержания:
Целью государственной регистрации прав на недвижимое имущество является защита имущественных прав участников оборота недвижимого имущества.
Все участники гражданского оборота, включая государство, при рассмотрении вопроса о государственной регистрации прав на недвижимое имущество имеют равные права. Изъятия из данного правила могут устанавливаться только законом.
Данная формулировка должна подчеркнуть, что равны права всех субъектов именно как участников гражданского оборота при рассмотрении вопросов о государственной регистрации. Это не исключает особых прав государственных органов на получение информации (ст. 7, 8 Закона о регистрации), прав правоохранительных органов на получение необходимых документов в процессе проведения следственных действий (ст. 182, 183 УПК РФ) и т.п. Однако здесь государство и его органы выступают не как участники гражданского оборота, а как участники других правоотношений.
Что же касается возможных изъятий из этого правила, то упоминание о них не случайно. Далее мы увидим, что не устанавливать особенности, и даже некоторые преимущества при регистрации права государственной собственности на ряд объектов недвижимого имущества, к сожалению, невозможно. Однако эти изъятия должны быть четко сформулированы и содержаться в самом законе, а не в каких-либо иных актах.
Таким образом, первая и главная цель существования системы государственной регистрации - цель обеспечения защиты имущественных прав на недвижимость участников гражданского оборота. Как правильно отмечали Ю.Г. Жариков и М.Г. Масевич, "задача государственной регистрации - прежде всего охранять права собственников и гарантировать достоверную информацию о недвижимом имуществе"*(60). С одной стороны, эта цель диктуется конституционной обязанностью государства по защите собственности (ст. 8 Конституции РФ), а с другой - служит необходимой предпосылкой для реализации других целей регистрации.
Без регистрации прав на недвижимость ни один участник гражданского оборота не может быть уверен в действительности своих прав, а равно и прав других участников рынка недвижимости. Будучи актом признания государством зарегистрированного права, регистрация (в зависимости от ее системы и уровня организации) дает определенную степень уверенности в стабильности прав на недвижимость, степень всегда значительно большую, чем в условиях отсутствия регистрации.
Данная цель имеет особое значение для нашей страны. В современных условиях недвижимость (квартиры, дома, земельные участки и др.) является основным, а в ряде случаев практически единственным существенным достоянием подавляющего большинства граждан. Для многих граждан недвижимость выступает и единственным (или основным) источником дохода, она может быть предметом аренды, объектом залога при получении кредита и т.д. В условиях, когда доходы значительной части населения ниже официально установленного прожиточного минимума, государство обязано принимать все необходимые меры к защите того, что является единственной ценностью и условием существования для многих граждан.
Вместе с тем нельзя путать цели системы государственной регистрации с целями правового регулирования отношений, связанных с оборотом недвижимого имущества вообще. Регистрация прав на недвижимое имущество является составной частью правового режима недвижимости, "выступая одновременно его основной особенностью и одним из наиболее существенных элементов"*(61). В то же время отношения, связанные с оборотом недвижимости, обслуживанием рынка недвижимого имущества, безусловно, выходят за рамки правового регулирования порядка возникновения, перехода и прекращения прав на недвижимое имущество. В связи с этим рядом исследователей справедливо отмечалось, что государственная регистрация прав входит в определенное противоречие с объективно существующими потребностями оборота, такими как задача его упрощения, удешевления и ускорения. Однако, как очень точно подметил К.И. Скловский, "существенное замедление и затруднение оборота недвижимости, вызванные необходимостью регистрации, оказываются терпимым неудобством, учитывая те преимущества для всего гражданского оборота, которые несут в себе устойчивость и публичный контроль в этой сфере"*(62).
Таким образом, цель защиты имущественных прав участников оборота недвижимости выступает не только главной целью регистрации прав на недвижимость, но и всего правового регулирования оборота недвижимости.
Установление такого безусловного приоритета названной цели на практике должно означать, что все остальные цели, которые могут иметь место при той или иной организации системы государственной регистрации, должны реализовываться с учетом главной цели. Иначе говоря, если осуществление иных целей входит в противоречие с главной целью, то эти иные цели не должны осуществляться.
Теперь о других целях, которые могут быть реализованы при организации системы государственной регистрации.
Недвижимость - земля, здания, сооружения, жилой фонд - представляет собой одну из главных составляющих государственного имущества и один из существенных источников государственных доходов. Отсюда вытекает вторая весьма важная цель системы регистрации недвижимости - обеспечение управления недвижимостью, находящейся в государственной собственности. О соотношении этой цели с главной уже говорилось выше, однако при условии соблюдения равенства с другими субъектами, государство вполне может организовывать систему регистрации с учетом и этой цели.
Понятие управления государственной недвижимостью значительно шире государственной регистрации прав на недвижимость. Вместе с тем данные о недвижимости, право на которую зарегистрировано за государством, а также о характере этих прав, их ограничениях правами хозяйственного ведения и оперативного управления конкретных субъектов и другие данные являются абсолютно необходимой исходной информацией для принятия правильных управленческих решений. Предоставить же такую информацию с наибольшей степенью достоверности способна только система государственной регистрации прав на недвижимость.
К сожалению, именно данный аспект государственной регистрации является на сегодня наиболее сложным и проблемным. Не имея изначально ни на общегосударственном, ни на местном уровнях реестра государственного имущества и приступив к его отчуждению в процессе приватизации, государство оказалось в ситуации, когда оно не имело достоверной информации о находящейся в его собственности недвижимости. Еще большую актуальность проблема такого учета и регистрации государственной собственности приобрела с введением в действие Закона о регистрации, где в п. 2 ст. 6 в качестве необходимого условия регистрации перехода права, сделок и обременений объектов, права на которые ранее возникли, была установлена регистрация этих ранее возникших прав. При этом никаких исключений для государственной собственности сделано не было, а это значило, что для регистрации любых сделок с государственным имуществом (в частности, для регистрации его аренды) было необходимо произвести регистрацию государственной собственности на объект.
Сложность этой проблемы связана, прежде всего, с тем, что для большинства объектов, находящихся в государственной собственности, характерно отсутствие надлежащих правоустанавливающих документов, которые по закону могли бы служить основаниями для регистрации. Будучи практически единственным возможным собственником недвижимости, государство не заботилось о сохранении документов, подтверждающих его право. Кроме того, значительное количество объектов недвижимости оказалось в собственности государства в результате экспроприации в первые годы советской власти, где основаниями возникновения права собственности служили общие декреты и иные документы, в которых отсутствовали перечисления конкретных объектов.
В этих условиях необходимо было искать выход. На федеральном уровне в связи с этой проблемой было издано постановление Правительства РФ "Об организации учета федерального имущества и ведения реестра федерального имущества"*(63). Однако данное постановление регламентировало лишь порядок ведения реестра федерального имущества и выдачи соответствующих свидетельств органами системы Мингосимущества России. Следовательно, завершение процедуры такого учета означало лишь мнение данного ведомства о том, что определенный объект находится в федеральной собственности. При этом органы государственной регистрации прав на недвижимость не связаны этим мнением, а свидетельства о внесении в реестр федерального имущества не были законом отнесены к числу правоустанавливающих документов.
Однако Пленум ВАС РФ в п. 3 Постановления "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" указал, что "документом, подтверждающим право собственности субъектов права федеральной, государственной и муниципальной собственности является соответствующий реестр федеральной государственной и муниципальной собственности. До момента внесения объектов в соответствующий реестр таким документом является перечень объектов, составленный в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 22.12.93 г. N 2265 "О гарантиях местного самоуправления в Российской Федерации" и Положением об определении пообъектного состава федеральной, государственной и муниципальной собственности, утвержденным распоряжением Президента РФ от 18.03.92 N 114-рп"*(64).
Таким образом, ВАС РФ фактически признал документы "внутреннего" учета государственного имущества правоустанавливающими документами. При этом высший судебный орган страны не сделал исключения для недвижимого имущества. Это решение вызывает весьма серьезные сомнения. Во-первых, данное "разъяснение" не имеет оснований в законе, который, как уже указывалось, не относит реестры и перечни к числу правоустанавливающих документов. Во-вторых, оно устанавливает определенные преимущества государства перед другими собственниками недвижимости, провозглашая практически "заявительный" порядок регистрации государством своих прав на недвижимое имущество. Все это входит в противоречие с принципом равенства государства и других субъектов гражданского оборота в вопросах регистрации прав на недвижимость.
Между тем, по нашему мнению, такое разъяснение дано ВАС РФ практически в целях ликвидации пробела в действующем законодательстве, которое не устанавливает никакой специфики регистрации прав на государственную недвижимость, не учитывает специфических условий формирования государственной собственности. В условиях отсутствия надлежащих правоустанавливающих документов предложенный судом "заявительный" порядок для регистрации государством своей собственности является единственным реально возможным.
Однако этот порядок должен быть установлен законом. Соответствующая норма Закона о регистрации могла бы выглядеть следующим образом:
1. Права Российской Федерации и субъектов Федерации на недвижимое имущество регистрируются на общих основаниях, за исключением случаев, указанных в п. 2 этой статьи.
2. Право собственности Российской Федерации и субъектов Федерации на недвижимое имущество, возникшее до введения в действие настоящего закона, регистрируется на основании заявления уполномоченного органа по управлению государственным имуществом с приложением выписки из соответствующего реестра государственного имущества.
В регистрации права собственности Российской Федерации и субъектов Федерации, возникших до введения в действие настоящего закона, может быть отказано, если на момент обращения за регистрацией на данный объект зарегистрировано право другого лица, либо имеется заявление другого лица о регистрации права на тот же объект.
Функция государства по защите прав граждан и юридических лиц всегда сочетается с функцией контроля исполнения ими своих обязанностей. Одной из основных обязанностей как физических, так и юридических лиц является уплата налогов на содержание государства. В свою очередь доходы государства от налогов, связанных с владением и распоряжением недвижимостью, составляют существенную часть государственных доходов. Но для того, чтобы собирать налоги в полном объеме, государство в лице налоговых органов должно располагать исчерпывающей информацией как о собственниках объектов и владельцах иных прав на них, так и о фактах распоряжения этими объектами, связанными с извлечением дохода (продажа, сдача в аренду, получение в дар и пр.).
Вполне очевидно, что только существование совершенной системы регистрации прав на недвижимость может обеспечить осуществление такой цели, как контроль за поступлением в бюджет средств от налогообложения недвижимости и сделок с ней.
В то же время при реализации этой цели всегда нужно помнить о ее вторичном характере применительно к системе государственной регистрации. Так например, периодически возникает идея "принудительной" регистрации прав на недвижимость в целях увеличения поступлений от налогов. Ни для кого не секрет, что ряд владельцев объектов недвижимости (прежде всего вновь созданных) осуществляют владение ими без государственной регистрации. Не получая данных об этих объектах, налоговые органы не начисляют соответствующие налоги на такие объекты. Весьма заманчиво было бы без заявлений владельцев внести сведения об их правах на объекты в целях взыскания налогов. Однако вполне очевидно, что при внешней простоте такой способ регистрации придет в противоречие с основной целью регистрации - защитой имущественных прав участников оборота, поскольку сведения о правах, внесенные без участия правообладателей, будут весьма неточны, что подорвет общее доверие к реестру*(65).
Рынок недвижимости в рамках страны и ее отдельных регионов представляет собой весьма сложное явление, имеющее собственные законы функционирования, тенденции развития, отражающие взаимодействие различных интересов участников рыночных отношений. Для государства в целом и для органов государственного управления эти процессы не могут быть безразличны. Влияние на развитие рыночных отношений в направлении их гармонизации в целях формирования благоприятной экономической ситуации в стране и отдельных регионах - одна из важнейших функций государственного управления. Кроме того, как уже отмечалось, государство само является одним из крупнейших участников рыночных отношений.
В связи с данным положением очевидна еще одна важная цель системы регистрации прав на недвижимость - обеспечение возможности влияния со стороны государства на процессы, происходящие на рынке недвижимости.
Влиять же на эти процессы можно, только обладая объективными знаниями об их характере и тенденциях. Роль системы государственной регистрации в этом отношении трудно переоценить. В Едином государственном реестре отражаются все сделки, совершенные с объектами недвижимости за определенный период. Автоматизация процесса регистрации и подключение к автоматизированной системе различных аналитических программ позволяет оперативно выявлять тенденции рынка. Разумеется, данные государственной регистрации зачастую отражают реальные процессы с определенным искажением (наличие притворных сделок, сокрытие реальной цены сделки ее участниками), однако в совокупности с другими методами изучения рынка данные регистрации как раз способны выявить и эти негативные тенденции его развития.
В задачи настоящего исследования не входит рассмотрение методов анализа рынка и способов влияния государства на рыночные процессы. Применительно же к системе регистрации можно сказать, что она не только является одним из основных источников информации о рынке недвижимости, но может выступать и средством влияния на рынок.
Установление того или иного порядка государственной регистрации может очень существенно повлиять на организацию отношений участников сделок с недвижимостью. В качестве примера можно привести ситуацию в Санкт-Петербурге, где введение системы государственной регистрации, предусматривающей возможность отказа, привело к коренной реорганизации системы расчетов по сделкам с квартирами, а введение регистрации прав на вновь создаваемые объекты недвижимости существенно изменило отношения между участниками "долевого строительства" жилья.
Говоря о такой цели, как обеспечение защиты имущественных прав на недвижимость участников гражданского оборота, нельзя не сказать о тех условиях, в которых происходит реализация этой цели. Криминализация рынка недвижимости, рост с начала 90-х гг. прошлого века преступности, связанной с объектами недвижимости, являются теми объективными условиями, которые нельзя не учитывать при формировании системы регистрации прав на недвижимость. К сожалению, и в настоящее время количество преступлений, связанных с завладением недвижимым имуществом весьма велико. Автор согласен с С.А. Бабкиным в том, что "чем более распространено противоправное поведение субъектов в сфере оборота недвижимости, тем большие гарантии должно предоставлять право лицам, действующим добросовестно. Если оно этого не делает, между законодательством и практикой образуется серьезное противоречие, приводящее либо к изменению законодательства, либо к его игнорированию и замещению суррогатными формами оборота практикой, то есть к выработке обычных норм"*(66).
Таким образом, еще одной целью системы регистрации должно стать предупреждение и пресечение правонарушений и преступлений в сфере отношений, связанных с недвижимостью.
Речь в данном случае идет и о форме социальной профилактики правонарушений, и о конкретной деятельности по пресечению начатых и раскрытию уже совершенных преступлений. При этом не случайно говорится о предупреждении не только преступлений, но и других правонарушений, и, в первую очередь, нарушений гражданского права. В области недвижимости как нигде очень тонка грань между недобросовестным или неправильным поведением участника гражданского оборота, за которое предусмотрена гражданско-правовая ответственность, и умышленным преступлением, состав которого содержится в уголовном законодательстве. Система же регистрации, будучи ориентированной на пресечение гражданских правонарушений, не может одновременно не оказывать профилактическое воздействие на криминальную ситуацию, поскольку можно сказать, что при совершении любого преступления, предметом которого является недвижимость, в составе этого преступления обязательно "содержится" и нарушение гражданского законодательства. Поэтому, анализируя содержание правоустанавливающих документов с точки зрения их соответствия гражданскому законодательству, регистрирующий орган способен выявить и предупредить уголовное правонарушение.
Трудно переоценить роль системы государственной регистрации в получении информации о преступных посягательствах на недвижимость и на граждан в связи с недвижимостью. Нет такого преступления, направленного на завладение чужим недвижимым имуществом, которое не оставило какой-либо след в регистрирующем органе. Завладеть недвижимостью без составления необходимых документов невозможно, а эти документы (либо поддельные, либо полученные помимо воли владельца) рано или поздно оказываются в регистрирующем органе. Кроме того, регистрирующий орган, как показывает практика, в ряде случаев получает информацию о совершенном или готовящемся преступлении раньше, чем правоохранительные органы. В частности, в Санкт-Петербурге сложилась практика, при которой граждане, у которых похищены или потеряны правоустанавливающие документы и которые опасаются оказания на них незаконного воздействия либо мошеннических действий с поддельными доверенностями, обращаются в Управление Федеральной регистрационной службы с заявлением о постановке их квартиры на контроль. Содержащиеся в таких заявлениях сведения позволили правоохранительным органам предотвратить и раскрыть значительное количество преступлений.
В последнее время весьма широко распространились неправомерные захваты недвижимого имущества так называемыми "рейдерами". В системе мер, которые разрабатываются для борьбы с данным явлением, роль регистрирующих органов весьма высока. Одним из средств защиты имущества от захвата становится обращение в регистрирующие органы с просьбой установить особый контроль за отчуждением принадлежащего данному лицу недвижимого имущества.
Действующая сегодня система государственной регистрации должна быть ориентирована не только на более или менее добросовестных участников рынка, но и на борьбу с преступными проявлениями в данной сфере. Это должно найти отражение как в нормах, устанавливающих порядок регистрации, так и в организации взаимодействия между регистрирующими и правоохранительными органами.
Таковы, по мнению автора, основные цели, из которых нужно исходить при установлении системы государственной регистрации прав на недвижимость.

1.3. Понятие системы государственной регистрации прав на недвижимость.
Характеристика системы регистрации прав на недвижимость
в Российской Федерации

Исторический анализ развития законодательства об обороте недвижимого имущества позволил выявить в качестве одной из основных объективных закономерностей установление и развитие начал публичности.
Анализируя цели установления регистрации прав на недвижимость как логического завершения развития публичности, автор пытался обосновать точку зрения, согласно которой основной целью введения и существования регистрации прав на недвижимое имущество является цель защиты имущественных прав участников гражданского оборота недвижимого имущества.
В то же время изучение положения дел с регистрацией прав на недвижимость в различных странах дает далеко не одинаковую картину. При общем действии двух вышеприведенных положений правовые системы разных государств имеют очень серьезные отличия в способах их реализации. Такое положение уже давно поставило перед учеными задачу классификации различных систем государственной регистрации прав на недвижимость.
Понятие системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество, хотя и употребляется в научной литературе достаточно часто, однако не имеет четкого определения. Анализ же источников, где этот термин используется, свидетельствует о том, что разные авторы, говоря о системе регистрации, имеют в виду далеко не одно и то же. Между тем, по мнению автора, данное понятие является одним из ключевых при теоретической разработке вопросов, связанных с регистрацией прав на недвижимое имущество, что требует его четкого определения.
"Система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, - пишет Т.Д. Аппак, - может рассматриваться как комплекс урегулированных правом общественных отношений, одни из которых являются имущественными отношениями (между участниками оборота по поводу возникновения, изменения, перехода и прекращения прав на недвижимость), другие - управленческими отношениями (между участниками оборота и регистрирующими органами по поводу государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним)"*(67).
Такое определение, конечно, имеет право на существование. Однако оно не раскрывает сущность описываемого явления, сводя его характеристику к выделению двух видов правоотношений, складывающихся в данной сфере. При таком определении все правоотношения и все правовые нормы, их регулирующие, в равной степени характеризуют систему государственной регистрации, в то время как для характеристики системы имеют значение только некоторые из них, определяющие сущностные отличия одной системы от другой.
Каковы же эти сущностные отличия разных систем, если все они декларируют единые цели и представляют собой способ придания публичности обороту недвижимого имущества? По мнению автора, систему регистрации характеризуют принципы, на которых она построена. При этом систему характеризуют не все принципы, которые могут быть сформулированы, а лишь те, которые являются главными, системообразующими.
Таким образом, под системой регистрации прав на недвижимость предлагается понимать совокупность основных, закрепленных в законе принципов правового регулирования отношений в сфере оборота недвижимого имущества, характеризующих объект регистрации, правовое значение акта регистрации для обладателя права и иных лиц, полномочия и ответственность регистратора, а также порядок возмещения ущерба, причиненного регистрацией недействительных прав.
Именно эти принципы характеризуют регистрацию прав на недвижимость как систему. Они и будут рассмотрены в настоящем разделе. Что касается иных, не являющихся системообразующими принципов, то они будут рассматриваться в следующем разделе.
Принципы, характеризующие систему государственной регистрации, будут первоначально нами рассмотрены безотносительно к законодательству Российской Федерации. Такой подход имеет несколько причин. Во-первых, эти принципы были сформулированы и проанализированы задолго до появления ныне действующего российского законодательства. Во-вторых, действующее российское законодательство специально не формулирует принципов, характеризующих систему государственной регистрации. В-третьих, по мнению ряда исследователей и автора данной книги, многие принципы в действующем законодательстве не реализованы, либо реализованы неполно и неточно, либо противоречат один другому. В этом состоит основная причина большинства проблем, характеризующих существующую в России систему государственной регистрации, если только ее можно назвать системой с учетом изложенного выше.
Итак, безусловно, первым принципом системы регистрации прав на недвижимость является принцип гласности*(68). С.А. Бабкин пишет: "Гласность оборота недвижимости - это такая его организация, при которой любое лицо может беспрепятственно получить сведения, обладающие абсолютной достоверностью, о любых правах на любую недвижимость или об их отсутствии на текущий момент"*(69).
Однако, как уже отмечалось, начало гласности присуще любой системе регистрации, поскольку сама регистрация и есть способ достижения гласности. Разумеется, этот принцип реализуется в разных формах и с разной степенью полноты. Однако следует, видимо, признать, что с точки зрения критериев системы регистрации более важной является не принципиальная доступность реестра, а та информация, которая в этом реестре содержится, и те выводы, которые вправе сделать лицо, ознакомившееся с реестром на основании полученной информации. Вот почему принцип гласности (публичности) как наиболее общий следовало бы вынести за скобки при анализе принципов, характеризующих систему регистрации прав на недвижимость.
Интересен с точки зрения характеристики системы регистрации вопрос об объекте регистрации, т.е. о том, что подлежит регистрации. В научной литературе сложилось устойчивое мнение, что данная характеристика является чуть ли не главной, определяющей систему государственной регистрации*(70). Большинство исследователей данной проблемы делят все существующие системы регистрации на два вида: титульные и актовые. При этом основным отличием этих систем называют то, что в титульных системах объектом регистрации являются права, а в актовых - сделки*(71). На самом же деле такая классификация систем хоть и является практически общепризнанной, однако проводится не по главному критерию*(72). Дело в том, что в различных разновидностях реестров (поземельных книгах и т.п.) могут существовать сведения о сделках, на основании которых произведена регистрация перехода права, а в актовых книгах, безусловно, существуют сведения о тех правах, которые переданы по тем или иным сделкам. Внесение таких сведений в книгу (реестр), не может не означать их регистрацию*(73).
Таким образом, на первое место по значению для классификации систем регистрации выходит правовое значение акта регистрации*(74). При этом нужно различать правовое значение акта регистрации для лица, приобретающего (утрачивающего) право, и для иных лиц, обращающихся к реестру.
С точки зрения возникновения права существует три варианта:
1) с актом государственной регистрации всегда связывается момент возникновения права;
2) момент возникновения права всегда связывается с другими обстоятельствами;
3) момент возникновения права может связываться с актом государственной регистрации или не связываться с ним, в зависимости от основания возникновения права.
Для рассмотрения этих вариантов обратимся к зарубежному законодательству.
Система регистрации, существующая в современной Германии, относится к третьему варианту. Согласно действующему Гражданскому уложению Германии (далее - ГГУ) правовое состояние недвижимости и любое его изменение требует регистрации в специальной поземельной книге, которую ведет компетентный государственный орган. Иными словами, в основе германской вотчинной системы лежит принцип публичности (в литературе он также именуется принципом формальной гласности или принципом внесения). В п. 1 § 873 ГГУ он сформулирован следующим образом: "Для передачи права собственности на земельный участок, для обременения земельного участка правом, а также для передачи или обременения такого права необходимы соглашение правомочного лица и другой стороны об изменениях в правах и регистрация изменений в поземельной книге, если законом не предусмотрено иное"*(75). Одновременно в соответствии с § 891 ГГУ действует законная презумпция, по которой "если право зарегистрировано в поземельной книге в пользу какого-либо лица, то предполагается, что это право принадлежит ему", а "если зарегистрированное в поземельной книге право прекращено, то предполагается, что этого права не существует"*(76).
Принцип внесения в Германии действует в отношении сделок отчуждения. При наследовании (§ 1922 ГГУ) право на недвижимость возникает независимо от регистрации.
По мнению И.А. Покровского, принцип публичности (или иначе, принцип внесения) сводится к правилу о том, что "всякий акт, долженствующий иметь вещно-правовое значение (передача права собственности, установление залога или сервитута и т.д.), должен быть записан в поземельную книгу, и только с этого момента он получает юридическую силу для всех третьих лиц"*(77).
Первый вариант характерен для системы Торренса*(78). Руководящий принцип акта Торренса заключается в том, что запись в вотчинную книгу, совершаемая государством, имеет абсолютную силу. Лицо, чье право собственности записано в книгу, является действительным, бесповоротным собственником. Принцип публичности приобретает абсолютный характер. Именно запись в книге и только она становится юридическим фактом, устанавливающим право на недвижимость. Иными словами, производное основание возникновения права на недвижимость по сделке в системе Торренса заменяется на первоначальное, где внесение записи рассматривается уже не как средство, а как основание перехода прав на недвижимость, соответственно, всякое право на недвижимость возникает, переходит, изменяется и прекращается единственно путем внесения записи в книгу. "Если я хочу передать собственность другому лицу, то государство вычеркивает меня из книги, а другое лицо вносит в качестве собственника, и тогда это лицо получает собственность, но не в силу моей уступки, а в силу записи"*(79).
Второй вариант, когда момент возникновения права не связан с актом государственной регистрации, характерен для таких стран, как Франция и США.
Статья 1583 Французского гражданского кодекса гласит: "Собственность является по закону приобретенной покупателем от продавца с тех пор, как достигнуто соглашение о вещи и о цене, хотя бы вещь не была представлена, а цена не была уплачена".
Вторая сторона публичности выражается в соотношении основания возникновения права и акта его государственной регистрации. Если в системе Торренса абсолютность принципа публичности означает, что без регистрации право не существует ни для приобретателя по сделке, ни для третьих лиц, то в германской системе дело обстоит иначе.
Реальным основанием перехода права является соглашение сторон относительно изменения вещных прав, т.е. вещный договор. Этот договор, в отличие от обязательственного, не порождает прав и обязанностей сторон в отношении совершения определенных действий, а представляет собой соглашение о переходе вещных прав, вполне независимое от предшествовавшей обязательственной сделки. Таким образом, право возникает из совокупности юридических фактов - юридического состава, элементами которого являются вещный договор и акт регистрации.
Теперь перейдем к правовому значению акта регистрации для третьих лиц. Здесь речь пойдет о таком принципе, как принцип публичной достоверности.
Названный принцип, по мнению И.А. Покровского, означает, что "всякая запись в книге имеет полную юридическую силу для третьих лиц, даже тогда, когда она не соответствует действительности"*(80). В свою очередь В.Б. Ельяшевич понимает указанный принцип следующим образом: "...содержание книги, то есть все записи, считаются правильными по отношению ко всем добросовестным третьим лицам"*(81).
Следует отметить, что принцип публичной достоверности в той или иной степени может быть реализован в любой системе регистрации. И актовая книга, содержащая сведения о заключенных сделках, и поземельная книга, отражающая переход вещных прав на объекты недвижимого имущества, могут служить источником информации для третьих лиц, которые вправе считать полученную информацию достоверной. Разница состоит только в тех выводах, которые такие третьи лица имеют право делать на основании полученной информации. Обратившись к актовой книге, содержащей сведения о сделках, заключенных по поводу объекта недвижимого имущества, заинтересованное лицо может быть уверенным только в том, когда и какая сделка была совершена, а также когда сведения о ней были внесены в реестр. Обратившись же к поземельной книге или иному реестру, содержащему сведения о возникновении и переходе прав на объект, субъект может быть уверен в том, что лицо, указанное в книге, действительно является обладателем соответствующего вещного права в том его состоянии (обременения, ограничения), которое отражено в реестре.
В § 892 ГГУ принцип публичной достоверности ("публичного доверия к поземельной книге") формулируется следующим образом: "Содержание поземельной книги признается достоверным в отношении лица, которое вследствие совершения сделки приобрело право на земельный участок или право, обременяющее это право, за исключением случаев, когда в поземельную книгу внесено возражение в отношении достоверности записи либо о недостоверности записи известно приобретателю. Если правомочное лицо ограничено в пользу определенного лица в распоряжении правом, зарегистрированным в поземельной книге, это ограничение действительно в отношении приобретателя только при условии, что оно является очевидным из записи в книге либо известно приобретателю"*(82).
По мнению О.Ю. Скворцова, принцип публичной достоверности состоит в том, что "лица, которые добросовестно полагаются на сведения, содержащиеся в государственном реестре прав на недвижимое имущество, становятся обладателями прав на недвижимость даже в том случае, если государственная регистрация основана на юридически порочных фактах"*(83). Действительно, сама по себе публичная достоверность имеет смысл лишь тогда, когда она сочетается с принципом бесповоротности, который исключает лишение права добросовестного приобретателя, если он в своей добросовестности опирается на публичную достоверность сведений соответствующего реестра. Не случайно зачастую принцип публичной достоверности и бесповоротности рассматривается как единый принцип.
Вслед за многими исследователями рассматриваемой проблемы автор считает необходимым обозначить позицию, согласно которой принцип публичной достоверности является ключевым звеном, характеризующим систему государственной регистрации. Иначе говоря, системы регистрации прав на недвижимость можно делить на основанные на публичной достоверности (в сочетании с бесповоротностью) или не основанные на этом принципе. В случае действия этого принципа мы имеем дело, во-первых, с качественно иной степенью уверенности участников оборота недвижимости в стабильности своих прав; во-вторых, с качественно иной степенью позитивной ответственности регистратора при принятии решения о внесении записи о правах в реестр, которой должен соответствовать необходимый объем как обязанностей, так и полномочий; в-третьих, с реализацией принципа публичной достоверности связана и степень негативной ответственности как государства за ущерб, причиненный неправильной регистрацией, так и лично регистратора за ненадлежащее выполнение своих обязанностей.
Таким образом, если вернуться к наиболее распространенной классификации систем на актовые и титульные, то такую терминологию можно было бы принять, если в качестве критерия отнесения системы к титульной будет рассматриваться реализация в ней принципов внесения, публичной достоверности и бесповоротности. При этом к актовым (или нетитульным) системам следовало бы относить все системы, которые не основаны на вышеперечисленных принципах. Как уже отмечалось, простое указание о том, что титульная система есть система регистрации прав, а актовая - система регистрации сделок, не вносит никакой ясности в рассматриваемый вопрос.
Любая классификация призвана служить более глубокому изучению объекта исследования. В случае с системами регистрации прав на недвижимость классификация необходима для того, чтобы, выявив закономерности и сущностные признаки каждой из систем, определить их достоинства и недостатки и, в конечном счете, сделать выбор в пользу одной из них. При этом, с нашей точки зрения, выбор необходимо делать из двух ранее выделенных систем, поскольку все иные классификации имеют второстепенное значение*(84). К сожалению, одной из основных особенностей развития законодательства о регистрации прав на недвижимость в современной России является недооценка указанного обстоятельства. В реформировании системы регистрации на первое место всегда выдвигалась ведомственная принадлежность и подчиненность органов, уполномоченных проводить государственную регистрацию, которая менялась многократно*(85). Между тем окончательный выбор между двумя системами регистрации так и не был сделан.
Выбор между двумя системами регистрации прав на недвижимость (основанной на публичной достоверности и не основанной на этом принципе) - это практически выбор между системой, которая в большей степени обеспечивает достижение основной цели - защиты прав участников оборота недвижимости, и системой, которая отличается меньшей степенью бюрократизации, является менее дорогой для государства и почти не вмешивающейся в отношения участников оборота.
С учетом того обстоятельства, что основным предметом рассмотрения в настоящей работе является регистрация прав на недвижимость в Российской Федерации, мы не будем отвлекаться на анализ обоснованности применения той или иной системы регистрации в других государствах. Анализ их опыта интересен, прежде всего, одним выводом. Можно говорить о преимуществах и недостатках той или иной системы, но следует отметить, что будучи раз созданной, система регистрации весьма непросто поддается реформированию, само это реформирование может иметь негативные последствия, и в этом смысле самым важным является само наличие и стабильность системы регистрации, на каких бы принципах она ни функционировала.
Анализ ситуации с недвижимостью и действующего гражданского законодательства на стадии создания Закона о регистрации привели к выводу о неприемлемости для России принципов актовой системы. Фактическое отсутствие в течение семидесяти лет рынка недвижимости, обусловленная этим низкая правовая культура в данной области, высокий уровень криминальности в сфере отношений, связанных с недвижимым имуществом, все это не позволяло государству быть лишь сторонним наблюдателем и вмешиваться в эти отношения лишь на стадии судебного разбирательства. При такой организации системы были бы фактически нарушены нормы Конституции, обязывающие государство осуществлять охрану собственности и прав граждан.
При формальном подходе к вопросу регистрации и отказа в регистрации практически был бы устранен предварительный контроль за соответствием волеизъявления сторон закону, что привело бы к регистрации несуществующих прав и практическому отсутствию гарантий прав на недвижимость со стороны государства.
В то же время анализ действующего законодательства о регистрации приводит к выводу о том, что действующую в России систему регистрации прав на недвижимость нельзя отнести ни к одной из выделенных классификационных групп.
Дело в том, что ни один из принципов титульной системы не действует в нашей стране в полном объеме.
Безусловно, нельзя упрекнуть российскую систему регистрации в пренебрежении принципом гласности. Пункт 1 ст. 7 Закона о регистрации раскрывает этот принцип: "Орган, осуществляющий государственную регистрацию, обязан предоставлять сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав, о любом объекте недвижимости любому лицу, предъявившему удостоверение личности и заявление в письменной форме (юридическому лицу - документы, подтверждающие регистрацию данного юридического лица и полномочия его представителя)". Проблемы, связанные с реализацией этого принципа, будут рассмотрены ниже*(86). Однако, как уже отмечалось, принцип гласности - неотъемлемая принадлежность любой регистрационной системы.
В определенной степени реализован в нашей системе регистрации принцип внесения, который характеризует значение акта государственной регистрации для возникновения права. Согласно п. 2 ст. 8 ГК РФ "права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом". Таким образом, не во всех случаях закон связывает возникновение права на недвижимое имущество с государственной регистрацией*(87). Следовательно, с точки зрения принципа внесения российская система регистрации ближе к германской модели, в которой, в отличие от системы Торренса, также отсутствует абсолютизация значения акта регистрации.
Как уже указывалось, основным принципом титульной системы является принцип публичной достоверности, состоящий в том, что всякая запись в реестре имеет полную юридическую силу для третьих лиц, даже тогда, когда она не соответствует действительности. Поиск похожей формулировки в законодательстве о регистрации не увенчается успехом. Вместо этого мы найдем положение, которое, на наш взгляд, прямо указывает на то, что принцип публичной достоверности в российском законодательстве о регистрации не действует. Это положение сформулировано в абз. 2 п. 1 ст. 2 Закона о регистрации и звучит следующим образом: "Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке".
Анализ данной формулировки с точки зрения значения информации, содержащейся в реестре, для лица, которое к реестру обращается, приводит к следующим выводам. Признание регистрации единственным доказательством существования зарегистрированного права очень мало что дает тому, кто обратился к реестру. Действительно, а что еще может быть доказательством зарегистрированного права, кроме государственной регистрации. Более того, непонятно, кому эта фраза адресована. Если суду, который призван анализировать доказательства, то следующая фраза о том, что "зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке", как раз дает суду возможность, несмотря на регистрацию, признать право несуществующим.
О.Ю. Скворцов полагает, что "правило об исключительном характере доказательственной силы зарегистрированного права носит весьма принципиальный характер, поскольку исключает внесудебную конкуренцию доказательств по поводу приобретения права на объект недвижимости"*(88). Однако, как представляется, суд является единственно возможным местом, где вообще возможна конкуренция доказательств.
Если предположить, что данная формулировка адресована любому заинтересованному лицу, которое обратилось к реестру, то и для такого лица данная формулировка не может быть основанием для того, чтобы безоговорочно опираться на запись и надеяться на полную защиту своих прав в случае, если такая запись окажется недостоверной. Признание государственной регистрации зарегистрированного права единственным доказательством существования такого права, безусловно, освобождает лицо, обратившееся к реестру, от поиска других доказательств существования этого права. Однако эта формулировка не освобождает его от поиска доказательств, которые делают данное право недействительным, поскольку такое право может быть оспорено в судебном порядке. Такое положение не превращает лицо, обратившееся к реестру, в безусловно добросовестного приобретателя, поскольку добросовестность предполагает не только незнание, но и невозможность знания о том, что зарегистрированное право на самом деле отсутствует. Между тем знание о том, что зарегистрированное право может быть оспорено, позволяет предъявить к пользователю реестра требование проверить наличие оснований для такого оспаривания. Иначе, можно сказать, что всякий приобретатель недвижимого имущества должен не только установить наличие государственной регистрации права отчуждающего имущество лица, но и установить действительность оснований проведения этой регистрации.
Здесь мы снова видим весьма тесную связь между принципом публичной достоверности и принципом бесповоротности и неоспоримости зарегистрированных прав. С одной стороны, возможность признания несуществующим зарегистрированного права не дает считать приобретателя, опиравшегося на данные о регистрации, во всех случаях добросовестным. С другой стороны, отсутствие однозначного запрета на изъятие недвижимости от добросовестного приобретателя делает принцип публичной достоверности практически бессмысленным, поскольку его реализация происходит именно применительно к лицам, которые приобрели недвижимость, опираясь на запись, не отражающую действительное положение дел*(89).
Несоответствие действующей системы регистрации рассмотренным выше принципам отмечалось рядом исследователей. Е.С. Рогова пишет: "Потребности оборота требуют пересмотра принципов регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Действию принципов внесения, достоверности и бесповоротности должны быть подчинены правила совершения сделок с недвижимостью. С момента государственной регистрации права в силу принципов внесения, достоверности и бесповоротности все иные лица, в том числе заключившие договор купли-продажи недвижимости раньше, но не зарегистрировавшие переход права собственности, должны приобретать только право требования возмещения убытков, но не передачи недвижимости"*(90). Она же предлагает законодательно закрепить правило, согласно которому "по отношению к добросовестному приобретателю любое право на недвижимость считается действительным, если оно было основано на сведениях единого государственного реестра. Должно быть запрещено противопоставлять добросовестным третьим лицам данные, не основанные на записях единого государственного реестра. Даже опротестование записи, на которую полагалось добросовестное третье лицо, не должно влечь негативных последствий для добросовестного третьего лица"*(91). В.В. Чубаров отмечает, что "есть основания прийти к выводу, что принцип публичной достоверности в полном объеме в российской системе государственной регистрации прав на недвижимость также своего отражения не нашел"*(92).
Вместе с тем ряд ученых относят "самобытность" российской регистрационной системы к ее достоинствам.
"Концептуальной основой созданной регистрационной системы в Российской Федерации, - пишет Т.Д. Аппак, - является критическое совмещение двух существующих в мире основных систем. Хотя, как правило, законодательные конструкции большинства зарубежных государств не допускают смешения установленных в данных системах принципов. Эта ситуация обусловлена стремлением учесть объективные проблемы начального этапа становления рыночных отношений, на котором необходимо максимально сконцентрировать информацию о правах на недвижимость с целью предотвращения возможных злоупотреблений"*(93).
А.Р. Кирсанов называет принцип "двойной регистрации", отражающий, по его мнению, совмещение двух систем регистрации, в качестве одного из шести основных принципов регулирования правоотношений по государственной регистрации*(94). Также А.А. Лазаревский указывал на то, что Россия является единственной страной, допускающей смешение двух систем регистрации*(95).
Ранее автор уже пытался обосновать позицию, в соответствии с которой разделение систем регистрации по объекту на систему регистрации прав и систему регистрации сделок представляется не вполне корректным. В связи с этим и тезис о том, что российская система регистрации является "смешанной" или "совмещенной" не поддерживается автором настоящей работы. Само по себе законодательное закрепление обязательной регистрации не только прав на недвижимость, но и сделок с недвижимым имуществом, характеризует лишь конкретный недостаток системы регистрации, который, по мнению большинства исследователей, подлежит исправлению*(96). Однако было бы большим заблуждением считать, что после исключения требования о регистрации сделок с недвижимым имуществом система регистрации в России станет титульной.
Так что же представляет собой действующая система государственной регистрации прав на недвижимость в России? Вполне очевидно, что она не является титульной, поскольку в ней не действуют принципы публичной достоверности, бесповоротности и неоспоримости. Но ее нельзя отнести и к актовой, поскольку это не дает сделать характер полномочий регистрирующих органов, деятельность которых предполагает правовой анализ оснований возникновения права при его регистрации. Таким образом, мы имеем "особую" систему регистрации прав на недвижимость. Ее можно назвать смешанной или совмещенной, но только не в смысле совмещения регистрации прав и сделок, а в смысле совмещения бюрократизма и широких полномочий регистратора, характерных для титульной системы, с пониженными гарантиями и низкой ответственностью, свойственной актовой системе.
Что же вызвало к жизни такую своеобразную систему регистрации? Является ли это результатом ошибки законодателя, или в основе лежит некая рациональная позиция? Следует ли считать данное положение нормальным, или оно нуждается в исправлении, а если нуждается, то в каком направлении должна развиваться система регистрации прав на недвижимость?
Попробуем ответить на эти вопросы. Ранее уже обосновывалась неприемлемость для нашей страны актовой системы регистрации. Видимо поэтому в части компетенции регистратора нашим законодательством были восприняты стандарты титульной системы. Поэтому ст. 13 Закона о регистрации возложила на регистратора "правовую экспертизу документов и проверку законности сделки", а ст. 20 предусмотрела возможность отказа в государственной регистрации в связи с тем, что "документы, представленные на государственную регистрацию прав, по форме или содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства". Почему же вместе с характерными для титульной системы полномочиями регистратора не были реализованы гарантии для добросовестных приобретателей и лиц, утративших права на недвижимость в результате неправильных действий регистратора или незаконных действий иных лиц?
Дело в том, что защита добросовестных приобретателей недвижимости , как представляется, возможна только в совокупности с установлением гарантий для лиц, утративших право собственности помимо своей воли и не имеющих возможности (в силу защиты добросовестного приобретателя) вернуть утраченную недвижимость.
Если мы обратимся к первоначальной редакции Закона о регистрации, то увидим, что ответственности была посвящена "целая" глава V, состоящая из одной ст. 31. При этом и глава, и статья назывались "Ответственность при государственной регистрации прав на недвижимое имущество". Таким образом, и из названия, и из содержания видно, что речь не шла о специальных принципах ответственности государства как субъекта гражданского права. Пункт 1 ст. 31 Закона о регистрации говорил лишь об ответственности учреждения юстиции по регистрации прав, которое "в соответствии с настоящим Федеральным законом несет ответственность за своевременность и точность записей о праве на недвижимое имущество и сделках с ним в Едином государственном реестре прав, за полноту и подлинность выдаваемой информации о правах на недвижимое имущество и сделках с ним".
В п. 2 этой статьи говорилось уже об ответственности лиц, виновных в умышленном или неосторожном искажении имеющейся в реестре информации. Ответственность этих лиц за материальный ущерб, нанесенный какой-либо из сторон, согласно данной норме наступает "в соответствии с законодательством Российской Федерации".
Анализ этой редакции статьи говорит о том, что она провозглашала скорее безответственность государства за деятельность в сфере регистрации, чем определяла принципы его ответственности. Учреждение юстиции, как указывалось, несет ответственность за допущенные им нарушения в соответствии с самим Законом о регистрации (а не в соответствии с действующим законодательством РФ, как это указано для конкретных лиц). В то же время сам Закон о регистрации такой ответственности учреждения не устанавливал. Кроме того, учреждение несет ответственность лишь за своевременность и точность записей в реестре, что вполне может быть использовано как основание для исключения ответственности за результаты правовой экспертизы по установлению наличия оснований для внесения этих записей.
В связи с приведенными выше нормами возникал вопрос об их соотношении с нормами гражданского законодательства об ответственности за причинение вреда. В ст. 1069 ГК РФ установлено, что "вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов... либо должностных лиц этих органов... подлежит возмещению. Вред возмещается за счет, соответственно, казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации". Вопрос этот был снят только в конце 2004 г., когда в ст. 31 Закона о регистрации был введен п. 3, в соответствии с которым "вред, причиненный физическим или юридическим лицам в результате ненадлежащего исполнения органами, осуществляющими государственную регистрацию прав, возложенных на них настоящим Федеральным законом обязанностей, в том числе в результате внесения в Единый государственный реестр прав записей, не соответствующих закону, иному правовому акту, правоустанавливающим документам, возмещается за счет казны Российской Федерации в полном объеме"*(97).
Таким образом, можно сделать вывод, что государство за вред, причиненный при осуществлении деятельности по регистрации прав на недвижимость, несет ответственность на общих основаниях, т.е. исключительно за противоправные виновные действия.
Единственное исключение из этого правила установлено также в конце 2004 г. и касается исключительно лиц, утративших права на жилые помещения. Согласно ст. 31.1 Закона о регистрации*(98) "собственник жилого помещения, который не вправе его истребовать от добросовестного приобретателя, а также добросовестный приобретатель, от которого было истребовано жилое помещение, имеет право на разовую компенсацию за счет казны Российской Федерации.
Компенсация, предусмотренная пунктом 1 настоящей статьи, выплачивается в случае, если по не зависящим от указанных лиц причинам в соответствии с вступившим в законную силу решением суда о возмещении им вреда, причиненного в результате утраты указанного в настоящей статье имущества, взыскание по исполнительному документу не производилось в течение одного года со дня начала исчисления срока для предъявления этого документа к исполнению. Размер данной компенсации исчисляется из суммы, составляющей реальный ущерб, но не может превышать один миллион рублей".
Таким образом, гарантии государства распространяются исключительно на собственников жилых помещений, а размер гарантии ограничен так, что не компенсирует утрату даже однокомнатной квартиры (если иметь в виду цены на недвижимость в крупных городах)*(99).
Вместе с тем принятие данной нормы, на наш взгляд, свидетельствует о том векторе, по которому должно происходить развитие системы регистрации. Скорость движения в этом направлении, как представляется, находится в зависимости от исторических и экономических факторов. Именно эти факторы в течение длительного времени делали невозможным введение полных гарантий всем лицам, утратившим право собственности на недвижимость.
Для подтверждения этого вывода достаточно проанализировать ситуацию на рынке жилья в Санкт-Петербурге. Рыночные отношения в данной сфере начали активно развиваться с 1991 г. При этом до 1994 г. отсутствовала система регистрации прав, включающая анализ юридической состоятельности правоустанавливающих документов. Регистрация производилась учреждениями технической инвентаризации вне надлежащей правовой регламентации этого процесса. Вопрос о самой возможности отказа и об основаниях такого отказа не ставился. В результате было зарегистрировано значительное количество прав, как на основании ничтожных сделок, так и сделок, подлежащих признанию недействительными.
Возложение на органы, производящие регистрацию, материальной ответственности за все ранее совершенные ошибки привело бы к необходимости выплаты огромных сумм из бюджета государства, что было нереально в существовавшей экономической ситуации.
Таким образом, мы должны констатировать наличие весьма сложной проблемы: с одной стороны - необходимость установить право государства при регистрации прав на недвижимость отказывать в регистрации по основаниям несоответствия закону содержания представленных для регистрации документов, а с другой - невозможность установить безусловную ответственность государства за действительность зарегистрированных прав.
Какой же существует выход из этой ситуации? Следует ли из-за невозможности решения в полном объеме проблемы с ответственностью отказаться от всеобъемлющей проверки оснований возникновения представленных для регистрации прав? Такой подход, по мнению автора, весьма непродуктивен. Более правильный - иной подход, исходящий из того, что формируемая сегодня система регистрации прав на недвижимость должна быть охарактеризована как "стремящаяся к титульной".
Объективная реальность такова, что нельзя одним актом законодательной власти на пустом месте провозгласить принципы титульной системы в полном объеме. При отсутствии предшествующей долгой и кропотливой работы по анализу существующих прав, такая система обречена на быстрый финансовый и организационный крах. Но для того, чтобы эта кропотливая работа могла быть проделана, она тоже нуждается в законодательном закреплении. Проводиться же такая работа может лишь в том случае, когда закон ориентирует регистрирующий орган на анализ правовой состоятельности рассматриваемых документов.
Вот почему, по нашему мнению, действующий Закон о регистрации должен рассматриваться как переходный к принципам полной и безусловной ответственности государства за действительность зарегистрированных им прав на недвижимость. Вопрос же о времени, необходимом для введения этого принципа, должен решаться в зависимости от состояния системы регистрации и финансовых возможностей государства.
Конституционный Суд РФ, рассматривая правовое положение добросовестного приобретателя вообще (а не применительно к недвижимости)*(100), признал, что незащищенность добросовестных приобретателей "вступает в противоречие с конституционными принципами свободы экономической деятельности и свободы договоров, дестабилизирует гражданский оборот, подрывает доверие его участников друг к другу, что несовместимо с основами конституционного строя Российской Федерации как правового государства, в котором человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а их признание, соблюдение и защита - обязанность государства"*(101). Однако дальше этого признания дело не пошло, поскольку КС РФ установил, что "общие положения о последствиях недействительности сделки: не могут распространяться на добросовестного приобретателя, если это непосредственно не оговорено законом, а потому не противоречат Конституции Российской Федерации"*(102). Таким образом, КС РФ признал предусмотренный в гражданском законодательстве баланс защиты интересов не владеющего собственника и добросовестного приобретателя соответствующим конституционным принципам, не сделав исключения для недвижимого имущества. В то же время рассматриваемое постановление не поставило точку в данном вопросе. Во-первых, оно не рассматривало специфику недвижимости, а во-вторых, оно не указало, что нормы закона о защите прав добросовестного приобретателя недвижимости не могут быть изменены.
До тех же пор, пока все принципы титульной системы не будут реализованы в законодательстве, следует четко понимать, что представляет собой действующая система регистрации с точки зрения обеспечения реализации цели защиты прав участников оборота недвижимости.
Кроме этого представляется необходимым сформулировать в законодательстве основные принципы титульной системы, указав срок введения их в действие. Целью такого закрепления было бы, с одной стороны, четкое определение правового значения государственной регистрации как для правообладателей, так и для третьих лиц, а с другой стороны, было бы гарантией сохранения направления развития системы государственной регистрации. Предлагаемые нормы могли бы иметь следующее содержание:
Право на недвижимое имущество считается возникшим с момента внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр прав, если законом прямо не предусмотрено иное.
Лицо, считается добросовестным приобретателем недвижимого имущества, если при его приобретении оно основывалось на данных Единого государственного реестра прав, за исключением случая, когда это лицо знало о неправомерности внесения соответствующих данных ЕГРП.
Добросовестный приобретатель недвижимого имущества не может быть лишен вещного права на это имущество, а лицо, утратившее право на недвижимое имущество в результате приобретения этого имущества добросовестным приобретателем, имеет право требовать возмещения убытков от лица, в результате виновных действий которого оно утратило недвижимое имущество.
Вполне очевидно, что такие нормы создадут изъятие из правила ст. 301 ГК РФ о возможности истребования имущества от добросовестного приобретателя. Однако установление такого изъятия для недвижимости представляется целесообразным и подтверждается мировым опытом, который в данном случае вряд ли следует игнорировать.
Можно предвидеть возражения против установления предлагаемых правил, основанные на опасениях, что они будут стимулировать лиц, стремящихся незаконно завладеть чужими объектами, искусственно создавать "добросовестных приобретателей", исключая тем самым возврат имущества законным владельцам. Комментируя подобные возражения, можно отметить следующее.
Во-первых, практика искусственного создания добросовестных приобретателей уже весьма широко распространена. При этом в ряде случаев объект перепродается несколько раз не потому, что в первичной сделке заложен порок, а как раз потому, что приобретатель не уверен в том, что приобретение им объекта, право на который зарегистрировано, делает его добросовестным приобретателем.
Во-вторых, бороться с "искусственными" добросовестными приобретателями необходимо не путем ущемления прав настоящих добросовестных приобретателей недвижимости (установление возможности изъятия имущества от добросовестного приобретателя является не чем иным, как ущемлением его прав в пользу не владеющего собственника). Очевидно, здесь более приемлемы методы, присущие уголовной юстиции, которая должна доказать, что приобретатель не является добросовестным, а участники "сделок" на самом деле являются субъектами преступления.
В-третьих, представляется, что последовательное соблюдение определенного принципа регулирования оборота недвижимого имущества всегда, в конечном счете, более значимо, чем отдельные издержки, связанные с его последовательной реализацией.

1.4. Принципы государственной регистрации прав на недвижимость

В предшествующем разделе мы рассмотрели принципы регистрации прав на недвижимость, характеризующие систему регистрации прав на недвижимость, которые мы условно назвали системообразующими. Между тем в научной литературе приводится весьма широкий перечень всевозможных принципов. При этом взгляды различных авторов на перечень этих принципов и их систему весьма различаются.
Так, например, О.Ю. Скворцов выделяет материально-правовые и формально-правовые принципы государственной регистрации.
К материально-правовым принципам он относит:
- принцип публичной достоверности (материальной гласности) или бесповоротности;
- принцип исправления регистрационной записи;
- принцип изъятия из-под действия давности;
- принцип возражения (протестации);
- принцип отметки (предварительной регистрации);
- принцип старшинства прав.
В качестве формально-правовых принципов им называются:
- принцип публичности (формальной гласности) или принцип внесения прав на недвижимость;
- принцип специалитета (специальности);
- принцип частной инициативы;
- принцип легалитета;
- принцип ответственности публичной власти за ненадлежащую регистрацию прав на недвижимость*(103).
А.И. Кирсанов выделяет шесть основных, по его мнению, принципов: законности, гласности, достоверности записей в Едином государственном реестре прав, приоритета ранее зарегистрированных прав, двойной регистрации, единства. При этом первые два принципа он называет общими, а остальные - специальными*(104).
А.Б. Карлин выделяет следующие принципы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в Российской Федерации:
- принцип оценки, означающий, что внесению записи должна предшествовать оценка соответствия заявленного для государственной регистрации титула или права на недвижимость (сделки, сервитута, ограничения (обременения)) требованиям законодательства, то есть их действительности;
- принцип приоритетности, означающий, что, если заявленное для регистрации право несовместимо с уже зарегистрированным правом на этот же объект недвижимого имущества, такое право не подлежит государственной регистрации;
- принцип индивидуализации, состоящий в том, что объекты недвижимости получают при государственной регистрации такие характеристики, которые позволяют однозначно выделить их из других объектов недвижимости;
- принцип независимости регистратора при осуществлении своих полномочий*(105).
Различные системы принципов предлагаются М.Г. Пискуновой*(106), Е.Ю. Петровым*(107) и другими исследователями.
Такое многообразие мнений по поводу принципов регистрации прав на недвижимость объясняется тем, что под принципами зачастую понимаются просто определенные положения закона, которые при всей их важности нельзя отнести к принципам. Кроме того, общим недостатком большинства исследований принципов регистрации состоит в том, что они либо оторваны от действующего законодательства о регистрации и опираются на зарубежный опыт, либо, наоборот, полностью замкнуты на существующей системе регистрации и освобождены от критического анализа.
По мнению языковедов*(108), слово "принцип" означает какое-либо основное, исходное положение, основное начало, которым руководствуются в своем поведении, в построении какой-либо научной системы, теории и т.п. Как считает профессор С.Н. Братусь, "принцип - это ведущее начало, закон данного движения материи или общества, а также явлений, включенных в ту или иную форму движения", принцип - это "движущая сила или закон, относящийся именно к данной группе однородных социальных явлений"*(109).
Автор не видит большой пользы для данного исследования в сравнении существующих точек зрения на состав и систему принципов регистрации прав на недвижимость. Все положения, которые относятся различными авторами к принципам регистрации, будут рассмотрены в контексте анализа конкретных положений закона.
Однако на некоторых положениях, которые можно называть организационными принципами построения системы, следовало бы остановиться предварительно, поскольку они оказывают серьезное влияние на развитие системы государственной регистрации и выполнение ею своих функций.
Одним из важнейших принципов осуществления регистрации прав на недвижимость является государственный характер этой регистрации*(110).
Это положение, внешне вполне очевидное и закрепленное в гражданском законодательстве России, на практике в условиях отсутствия закона о регистрации пробивало себе дорогу с большим трудом и понималось весьма по-разному. И этому есть как исторические, так и экономические причины.
В бывшем СССР и России исторически сложилось так, что регистрацией прав на недвижимость в том узком аспекте, в котором она существовала, занимались организации, осуществляющие техническую инвентаризацию недвижимости. При этом на практике сведения о собственниках объекта вносились в паспорт объекта как одна из его "технических" характеристик. В период с начала 90-х гг. бюро технической инвентаризации (БТИ), осуществлявшие техническую инвентаризацию, в массовом порядке подверглись реорганизации и приобрели статус государственных или муниципальных предприятий. При этом функции по регистрации прав на недвижимость в различных формулировках вошли в учредительные документы этих предприятий в качестве одного из видов коммерческой деятельности. Именно так обстояло дело в Санкт-Петербурге к моменту начала введения системы государственной регистрации. Такая ситуация сохранялась и после введения в действие закона во многих субъектах Федерации. Более того, отдельные БТИ в России в результате процесса приватизации превратились в акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью, сохранив за собой функцию регистрации прав на недвижимость. Таким образом, декларированный законом принцип государственности регистрации был весьма далек от своей реализации.
Используя в ГК РФ словосочетание "регистрация прав на недвижимость" всегда с определением "государственная", законодатель сам однозначно определяет эту регистрацию как функцию государства. Государство же может осуществлять свои функции исключительно через свои органы и учреждения. Делегирование государственных функций коммерческим структурам, пусть даже учрежденным государством и находящимся в его собственности, является недопустимым. Тем более является недопустимым придание государственной функции характера коммерческой деятельности. Государство, осуществляя свои функции через свои органы, не предоставляет даже этим органам права непосредственно получать платежи от граждан и юридических лиц в виде пошлин и сборов. Эти платежи подлежат зачислению в бюджет. Получение же коммерческими структурами платы за осуществление государственных функций является правонарушением, влекущим для государства весьма существенный ущерб.
Указанные обстоятельства создают ряд серьезных проблем в установлении правовой природы и юридического значения регистрации прав на недвижимость, осуществляемой БТИ, особенно в период после введения в действие части первой ГК РФ. По вышеизложенным основаниям эту регистрацию нельзя назвать государственной, а закон связывает юридические последствия только с государственной регистрацией. Возможно, именно эту ситуацию имел в виду законодатель, когда в ст. 8 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" записал, что до введения в действие закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним применяется действующий порядок регистрации недвижимого имущества и сделок с ним (здесь регистрация не характеризуется как государственная).
Однако следует отметить, что осуществление функции регистрации коммерческими структурами противоречило и прежнему гражданскому законодательству, которое устанавливало, что сделки с объектами недвижимости подлежат регистрации в исполкомах местных советов народных депутатов по месту нахождения объекта. Таким образом, и прежнее законодательство подчеркивало государственный характер регистрации и определяло конкретный орган, уполномоченный на осуществление данной функции.
Вот почему ст. 8 вводного закона к части первой ГК РФ вряд ли можно признать нормой, устанавливающей правомочность регистрации прав на недвижимость, осуществленной структурами, которые нельзя отнести к государственным органам и учреждениям.
Каков же выход из ситуации? Его обязательно надо было найти, поскольку признание нарушения принципа государственной регистрации в качестве основания для лишения этой регистрации юридической силы привело бы к краху рынка недвижимого имущества, поскольку были признаны недействительными сделки, совершенные за несколько лет.
Вполне очевидно, что необходим государственный акт признания юридической силы регистрации прав на недвижимость независимо от организации, которая проводила такую регистрацию в соответствии с порядком, установленным на данной территории. Однако Закон о регистрации этой проблемы не решил. Пункт 1 ст. 6 указанного закона гласит: "Государственная регистрация, осуществляемая в отдельных субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях до вступления в силу настоящего Федерального закона, является юридически действительной". В связи с изложенными выше соображениями следовало бы из данной формулировки изъять слово "государственная". При этом более правильной, поскольку были признаны недействительными сделки, совершенные за несколько лет:
Регистрация, осуществленная до вступления в силу настоящего Закона в порядке, установленном в месте нахождения объекта недвижимости, признается юридически действительной.
Вопрос о государственном характере регистрации имеет и еще один важный аспект. Регистрация может быть рассмотрена в двух значениях как определенная деятельность, процесс, который можно разделить на несколько стадий, и как результат этого процесса в виде акта регистрации.
В связи с этим не является праздным вопрос о том, должен ли носить государственный характер и осуществляться органом государства весь процесс регистрации, включающий прием, проверку и подготовку документов к регистрации, а также их выдачу заявителю, либо на государственный орган может быть возложено только осуществление самого акта регистрации, а все остальные стадии процесса могут исполняться иными субъектами.
Второй вариант понимания государственного характера регистрации прав до введения в действие Закона о регистрации лежал в основе построения регистрации в Москве, где удостоверение факта регистрации было возложено на департамент муниципального жилья, а вся многообразная деятельность по приему, предварительной проверке документов, введения информации в базу данных осуществлялась созданным специально для этой цели акционерным обществом "Мосприватизация". Аналогичная схема осуществления регистрации существовала и в Санкт-Петербурге до 1995 г. При этом акт регистрации осуществлялся должностными лицами Жилищного комитета, а остальные функции выполняло также созданное для этой цели государственное предприятие "Городское жилищное агентство".
Причина подобной организации регистрации в тот период лежит на поверхности - отсутствие возможности непосредственного финансирования государством всего процесса регистрации для осуществления этой деятельности на надлежащем уровне. На помощь в этом случае приходила коммерческая структура, которая, с одной стороны, брала на себя часть функций из процесса регистрации, а с другой стороны, провозглашая эти функции предметом своей коммерческой деятельности (оказание услуг гражданам и юридическим лицам, обращающимся за регистрацией), получала за это плату, а на полученные средства обеспечивала определенный, достаточно высокий уровень осуществления данных функций.
Организацию системы регистрации по такому принципу следовало, безусловно, признать шагом вперед по сравнению с полным осуществлением функций регистрации коммерческими организациями, однако и этот принцип не соответствовал закону.
В правовом отношении процесс регистрации не подлежит искусственному делению, его должен осуществлять единый орган, несущий всю полноту ответственности как за процесс, так и за его результат. Возведение предварительной работы с документами в разряд оказываемой заявителю услуги также было искусственным и вызывало серьезные проблемы с точки зрения антимонопольного законодательства, поскольку принуждало граждан за оказанием этой услуги обращаться в строго определенную организацию, независимо от того, считают ли они, что им эта услуга необходима.
Именно такую позицию занял Санкт-Петербургский городской суд при рассмотрении заявления прокурора г. Санкт-Петербурга о признании недействительным распоряжения мэра города от 2 февраля 1994 г. N 92-р "О регистрации собственности и сделок с недвижимостью в жилищной сфере". Признав вопреки мнению прокуратуры законной передачу функций регистрации прав на недвижимость в жилищной сфере от организаций, осуществляющих техническую инвентаризацию, Жилищному комитету, суд в то же время признал распоряжение недействительным в той части, в которой оно предусматривало участие в процессе регистрации ГП "Городское жилищное агентство"*(111).
Закон о регистрации поставил точку в данном вопросе. В ст. 9 к компетенции учреждений юстиции по государственной регистрации прав были отнесены как проверка представленных документов и ранее зарегистрированных прав, так и собственно государственная регистрация, а также выдача документов, подтверждающих государственную регистрацию.
Статья 13 Закона о регистрации в процесс государственной регистрации включает прием документов, правовую экспертизу, установление оснований для отказа в регистрации, внесении записей в ЕГРП, совершение надписей на правоустанавливающих документах и выдачу удостоверений о произведенной государственной регистрации. Таким образом, весь комплекс действий, связанных с государственной регистрацией, отнесен к компетенции учреждения юстиции, и возможность делегирования этих функций кому бы то ни было исключена.
Следующий принцип - принцип самостоятельности функции регистрации прав на недвижимость.
Речь в данном случае идет о самостоятельности регистрации как в организационном отношении, так и в функциональном смысле.
Функция регистрации прав на недвижимость, представляя собой разновидность деятельности государства в рамках государственного управления в широком смысле этого слова, вместе с тем не может быть сведена к какой-либо другой функции государства, поскольку имеет самостоятельную систему целей и специфическую форму осуществления этой деятельности.
Если функция управления государственным имуществом реализуется путем совершения конкретных актов распоряжения имуществом, а функция разрешения споров о правах на недвижимость - путем рассмотрения дел и вынесения судебных решений, то функция регистрации объекта представляет собой деятельность государства по фиксации и удостоверению бесспорных фактов и состояний. Применительно к недвижимости речь идет об установлении фактов, необходимых для возникновения, изменения и прекращения прав на объекты недвижимости, фиксации на этом основании возникновения, изменения или прекращения этих прав и удостоверения этих обстоятельств.
В связи с этой спецификой регистрирующие органы должны представлять самостоятельную систему, полностью отделенную от любых органов, осуществляющих иные функции в сфере недвижимости.
Законом о регистрации эта проблема в целом решена - в качестве регистрирующих органов указаны "федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области государственной регистрации (далее также - федеральный орган в области государственной регистрации, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав), и его территориальные органы, действующие в соответствующих регистрационных округах" (ст. 9 Закона о регистрации).
Однако этот подход далеко не всегда был бесспорным. Ранее уже говорилось о том, что исторически функция регистрации в нашей стране была соединена с функцией технической инвентаризации. В период подготовки Закона о регистрации велись ожесточенные дискуссии и межведомственная борьба за функцию регистрации, в которой участвовали органы юстиции, органы технической инвентаризации и органы кадастрового учета. И на стадии разработки и принятия Закона о регистрации, да и после его введения в действие раздавались и раздаются призывы "вернуть" регистрацию в лоно технической инвентаризации и землеустройства. Одной из основных причин этого являлась исторически сложившаяся в СССР система регистрации недвижимости, которая была ориентирована в первую очередь на описание объектов недвижимого имущества (техническую инвентаризацию). По этой системе сведения о владельце (собственнике) вносились в технический паспорт объекта наряду с другими данными, характеризующими объект. Эта практика органов технической инвентаризации породила глубоко неверное, но укоренившееся представление о том, что вопрос регистрации (технического описания) объекта и вопрос регистрации прав на него являются неразрывными и должны осуществляться в рамках единых процедур и одним и тем же органом.
В этой борьбе идей и ведомств основным тезисом противников выделения государственной регистрации прав на недвижимость в самостоятельную по отношению к системе учета объектов систему было утверждение, что учет объектов и регистрация прав на них представляют собой неразрывный процесс. Однако Закон о регистрации не воспринял эту идею, установив, что органы регистрации прав на недвижимость представляют собой самостоятельную систему.
Представляется необходимым вернуться к той аргументации, которая привела к такому решению проблемы.
Не отрицая безусловную взаимосвязь деятельности государства по техническому описанию, кадастровому учету объектов и его деятельности по определению обладателей прав на эти объекты, следует подчеркнуть, что эта взаимосвязь вызвана лишь тем, что и та и другая деятельность связана с объектом недвижимости. Но, будучи связанной с объектом недвижимости, каждый вид деятельности имеет свой самостоятельный предмет: в одном случае - это сам объект недвижимости, который существует независимо от существования прав на него, а в другом случае - права на этот объект. Каждый вид деятельности предполагает использование абсолютно различных методов и знаний в совершенно разных областях. Если описание объекта требует, прежде всего, технических знаний, то установление прав на него - в чистом виде область юридической практики.
Кроме того, следует заметить, что регистрация объекта и регистрация прав на него объективно должны быть процессами, протекающими не одновременно. Регистрация (учет) объекта должна предшествовать регистрации прав на него, ибо регистрация вещного права возможна лишь на уже существующую вещь. Деятельность по техническому описанию и учету объектов недвижимости должна быть направлена на получение государством сведений о физическом существовании и состоянии этих объектов. Разумеется, не имея таких сведений, государство не может и не должно приступать к рассмотрению вопроса о праве на объект.
Автор не стал бы уделять много внимания аргументации самостоятельности системы государственной регистрации прав на недвижимость, если бы прежние идеи о неразрывности процессов учета объектов и регистрации прав на них вновь не были бы подняты в ходе борьбы за ведомственную принадлежность функций, связанных с государственным регулированием оборота недвижимости.
В 2004 г. опубликован документ, носящий название "Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе" (далее - Концепция). Указанный труд большого количества уважаемых специалистов в области гражданского права содержит очень много правильной критики в отношении действующего законодательства о недвижимом имуществе и весьма ценных предложений по его совершенствованию. Но в самом конце этого документа содержится та "ложка дегтя", которая может осложнить процесс реализации всех безусловно правильных и полезных предшествующих предложений.
Рассматривая "структуру органов, осуществляющих государственную регистрацию прав, их функции и статус работников", авторы Концепции констатируют, что "на сегодняшний день в сфере регулирования оборота недвижимого имущества участвуют: 1) учреждения юстиции по государственной регистрации прав (теперь - органы Федеральной регистрационной службы. - В.А.); 2) органы кадастрового учета и 3) организации технического учета (бюро технической инвентаризации - БТИ)"*(112).
Результатом анализа функций и деятельности этих органов в Концепции становится вывод о том, что "все три системы органов осуществляют правовой контроль представляемых документов и ведение реестров", при этом "ни один орган не осуществляет правовой контроль в полном объеме, что приводит как к появлению ошибок при принятии решений о государственной регистрации, так и возникновению споров между государственными структурами при оценке юридических фактов"*(113). На основании этих выводов формулируется предложение "сформировать систему федеральных органов на основе действующих учреждений юстиции, органов кадастрового учета и организаций технического учета для осуществления функций по техническому (кадастровому) учету и государственной регистрации прав на объекты недвижимого имущества"*(114).
Не имея никаких возражений против объединения функций технического учета (инвентаризации) объектов недвижимости и их кадастрового учета, автор считает необходимым выразить решительное несогласие с предложением об объединении в одном органе функций учета объектов недвижимости и государственной регистрации прав на эти объекты. На взгляд автора, приведенная в Концепции аргументация, никак не может служить обоснованием этого предложения.
Во-первых, по меньшей мере неточным представляется утверждение, что все органы, участвующие в обеспечении оборота недвижимости, осуществляют правовой контроль представляемых документов.
Действительно, для органов государственной регистрации прав на недвижимость функция правового контроля является основной и неотъемлемой, поскольку Законом о регистрации на эти органы возложена правовая экспертиза и проверка законности сделки (ст. 13 Закона о регистрации).
Что же касается органов технического и кадастрового учета, то для них функция правового контроля в смысле оценки законности предъявляемых для учета объектов недвижимости, является излишней. Разумеется, любая организация, в которую поступают документы, должна осуществлять определенный правовой контроль этих документов в целях установления их подлинности и полномочий лиц, их представивших. Но именно таким контролем и должна ограничиваться деятельность органов технического и кадастрового учета. Что же касается самого процесса технической инвентаризации и учета объекта, то задачей соответствующих органов должна быть лишь констатация существования объекта недвижимости, описание его технических характеристик и присвоение ему кадастрового номера. Выполнение работы по техническому и кадастровому учету не должно зависеть от вывода органа учета о законности создания или приобретения объекта недвижимости, о наличии у заявителя прав на этот объект. Более того, в специальных нормативных актах должен содержаться прямой запрет для органов технического и кадастрового учета в той или иной форме делать выводы о наличии или отсутствии у обратившегося за инвентаризацией и учетом права собственности или иного вещного права на объект.
По мнению автора, именно в четком разграничении компетенции органов государственной регистрации и органов учета объектов недвижимости, а никак не в объединении их в одном органе состоит решение проблем, отмеченных авторами Концепции.
Эти проблемы действительно существуют, и о них знают все, кто имеет отношение к обороту недвижимого имущества. Корень этих проблем состоит как раз в том, что органы учета не только берут на себя функции по проверке законности владения объектом со стороны заявителя, но и отказывают в проведении учета, если считают, что доказательства принадлежности объекта заявителю отсутствуют.
При этом ситуации могут быть весьма различны. Разумеется, проблема находит простое решение, когда у лица, обратившегося за учетом, имеется свидетельство о регистрации его права собственности на объект. Такой документ должен устранять для органов учета всякие сомнения в принадлежности объекта заявителю*(115).
Но далеко не у всех обладателей вещных прав на объекты недвижимости имеются такие свидетельства. Данное положение, однако, в соответствии с действующим законодательством отнюдь не означает, что такие лица не являются законными обладателями этих прав. К таким правообладателям относятся, например, все лица, которые приобрели соответствующие права до введения в действие Закона о регистрации, в частности в результате приватизации (ст. 6 Закона о регистрации). В то же время указанная статья возлагает на таких правообладателей обязанность зарегистрировать ранее возникшее право для регистрации перехода этого права, его ограничения либо совершения сделки. При этом ст. 17 Закона о регистрации содержит положение о том, что обязательным приложением к документам, представляемым для регистрации, является план объекта с кадастровым номером, который изготавливается органами технического и кадастрового учета. Таким образом, обращения собственников объектов недвижимости, не зарегистрировавших свои права, в органы учета неизбежно.
Весьма распространена и другая ситуация, когда в органы учета обращаются лица, которые еще не имеют права на объект, предъявляемый для инвентаризации. Это, прежде всего, участники создания новых объектов недвижимости, право которых на вновь созданный объект возникает лишь после его государственной регистрации (ст. 219 ГК РФ). Но такая регистрация тоже невозможна без плана объекта.
И, наконец, возможно обращение в органы учета лица, осуществившего самовольную постройку. В соответствии с ч. 3 ст. 222 ГК РФ право на самовольную постройку в определенных случаях может быть признано судом. Но для того, чтобы суд мог решить вопрос о признании права на нее, необходимо также иметь документ, свидетельствующий о том, что возведенная постройка представляет собой объект недвижимости (ч. 1 ст. 222 ГК РФ), обладающий определенными техническими характеристиками. Никто, кроме органов технического и кадастрового учета, выдать такой документ не может.
На практике органы учета, полагая, что на них возложена обязанность установления обладателя права на объект, весьма часто отказывают в проведении инвентаризации и кадастрового учета на том основании, что им не предоставлены документы, подтверждающие соответствующее право заявителя. Тем самым они лишают такого заявителя возможности в установленном законом порядке доказывать наличие у него такого права в регистрирующем органе или в суде, поскольку он не имеет документа, подтверждающего само существование объекта недвижимости.
Между тем освобождение органов учета от такой "обязанности", для выполнения которой они не имеют ни установленных законом оснований, ни кадров, обладающих необходимой юридической квалификацией, не повлекло бы совершенно никаких негативных последствий.
Предположим "самое страшное" - за инвентаризацией и учетом объекта обратилось лицо, которое не имеет на этот объект никаких прав, и получило план объекта с кадастровым номером. Но такой план, в чьих бы руках он ни находился, не может причинить какого-либо вреда действительному обладателю прав на объект. План объекта не относится Законом о регистрации к числу правоустаналивающих документов, он, видимо, не случайно именуется "обязательным приложением" к этим документам. Поэтому само по себе представление плана объекта в регистрирующий орган или в суд является только доказательством существования объекта недвижимого имущества. Что же касается доказательств наличия права на этот объект у лица, обратившегося за регистрацией, то это предмет той самой правовой экспертизы, которая возложена на регистрирующий орган.
Упоминаемые авторами Концепции в качестве негативных последствий существования раздельно систем государственной регистрации, технического и кадастрового учета "ошибки при принятии решений о государственной регистрации" и "споры между государственными структурами при оценке юридических фактов" являются, по мнению автора, с одной стороны, следствием фактического вмешательства органов учета в компетенцию органов регистрации прав на недвижимость, а с другой стороны, отсутствием ясности в установлении критериев отнесения объектов к недвижимому имуществу.
Указанная нечеткость вызывает к жизни так называемую "юридическую концепцию" объекта недвижимости, суть которой состоит в том, что законность создания объекта является критерием отнесения его к недвижимому имуществу. Если придерживаться этой концепции, то действительно невозможно разделить деятельность по учету объекта от решения вопроса о регистрации прав на него. Ситуация приобретает характер круга: до тех пор, пока не установлено, что объект законно создан, его нельзя отнести к объектам недвижимости; а до тех пор, пока не установлено, что существует объект недвижимости, нельзя зарегистрировать право на него*(116). Думается, что вместо того, чтобы замыкать этот круг внутри одной системы органов, превращая его в правовой тупик, следовало бы в законодательном порядке установить критерии отнесения объектов к недвижимости, одновременно четко разграничив компетенцию между органами государственной регистрации и органами технического и кадастрового учета недвижимости.
Именно так, по нашему мнению, должен решаться вопрос о дальнейшей судьбе системы государственной регистрации прав на недвижимость, если только задачей является ее стабильность и нормальное функционирование, а не достижение временных побед в борьбе за распределение государственных функций в сфере недвижимого имущества.
Изложенное свидетельствует о том, что система регистрации прав на недвижимость построена исходя из относительной самостоятельности по отношению к системе регистрации (учета, технической инвентаризации) объектов недвижимого имущества. Эта самостоятельность выражается:
а) в регулировании рассматриваемых процессов различными нормативными актами;
б) осуществлении двух видов регистрации различными системами государственных органов (в одном случае органами технической инвентаризации и землеустройства, в другом - органами регистрации прав на недвижимость).
Относительность же самостоятельности выражается:
а) в первичности (во временном аспекте) регистрации объекта по отношению к регистрации прав на него;
б) в организации системы регистрации прав на недвижимое имущество в соответствии с принятой системой регистрации объектов недвижимости.
Однако не только органы технической инвентаризации претендовали на осуществление функции регистрации прав на недвижимость. Другим претендентом была система органов управления государственным имуществом.
Регистрация должна быть отделена от органов государства, выступающих на рынке в качестве представителя государства. Очевидно, ситуация, в которой лицо выступает стороной в сделках и одновременно осуществляет их регистрацию, объективно наносит ущерб как обеим сторонам деятельности государства, так и тем, кто с государством вступает в гражданско-правовые отношения по поводу недвижимости. Конфликт интересов государства как участника рынка, имеющего конкретный коммерческий интерес, и государства, которое обязано обеспечивать чистоту и законность сделок, охраняя в равной степени права всех участников оборота, абсолютно неизбежен. Что же касается преимущественного направления разрешения этого конфликта, то его вполне можно предсказать: значительный рост споров, судебных разбирательств по сделкам с государством, нестабильность прав его контрагентов, и, в конечном счете, дискредитация и государства как субъекта рынка, и государственной системы регистрации. Вот почему регистрирующий орган обязательно должен быть отделен от органов, осуществляющих управление недвижимостью. Этот орган должен в рамках своей компетенции контролировать соблюдение закона и по тем сделкам, где государство выступает в качестве стороны.
Функция регистрации должна быть четко отделена от оказания услуг на рынке недвижимости. Не исключая в принципе возможность оказания государством, его органами, а также государственными предприятиями и учреждениями риелторских, оценочных, юридических и иных услуг на рынке недвижимости, следует однозначно высказаться за недопустимость оказания любых услуг участникам рынка со стороны регистрирующего органа. Оказание риелторских, юридических и оценочных услуг сводит на нет независимость регистрирующего органа, поскольку участие в качестве посредника в сделках порождает собственный коммерческий интерес, при оказании юридических услуг в виде предварительной экспертизы документов регистрирующий орган, решая вопрос о регистрации, не может не учитывать оценку, которая была дана предварительно. Будучи по статусу экспертом государства, действующим в равной степени в интересах каждого субъекта отношений, этот орган не может и не должен проводить экспертизу по заказу одного из таких субъектов.
Вот почему представляется противоречащими закону имевшая место организация при некоторых учреждениях юстиции консультационных подразделений.
Единственное действие, на которое регистрирующий орган должен иметь право и которое можно отнести к категории услуг, - это предоставление информации о регистрации. Но об этой функции речь пойдет при рассмотрении вопроса об открытости сведений о регистрации.
Говоря о самостоятельности функции регистрации, следует еще раз вернуться и к вопросу об отграничении этой деятельности от судебной функции. Грань между ними весьма узкая. И деятельность регистрирующего органа, и деятельность суда носят правоприменительный характер. И регистрирующий орган, и суд своими актами удостоверяют определенные факты, имеющие значение для возникновения прав на недвижимость. Принципиальная разница лишь в тех средствах, которые доступны одному и другому органу в реализации своих функций. Если регистрирующий орган может устанавливать юридические факты только на основании бесспорных документов, то возможности суда значительно шире - в основу своих выводов он может положить любые доказательства, которые допускаются законом. Наличие юрисдикционных функций, т.е. права признавать установленными факты, не являющиеся очевидными и не имеющие установленного законом подтверждения, позволяющего считать их бесспорными, - вот коренное отличие деятельности суда от работы регистрирующего органа. При этом основная проблема состоит не в том, чтобы суд не выполнял функции органа регистрации, а в том, чтобы в деятельности регистрирующего органа исключить элементы гражданской юрисдикции.
Данная проблема решается строгим ограничением компетенции регистрирующего органа, четким определением как оснований для отказа, так и документов, на основании которых может быть принято решение о регистрации.
Следует отметить, что в ряде государств функции регистрации осуществляются судами, а регистраторы, не являющиеся судьями, наделены законом юрисдикционными полномочиями. Так, например, в Германии регистрация прав на недвижимость производится судами, судом осуществляется первичная регистрация прав на объект недвижимости в Калифорнии, практически полномочиями судьи обладают регистраторы, действующие в рамках австралийской системы Торренса*(117).
В связи с этим возникает вопрос, не следует ли установить аналогичный порядок в рамках российской системы регистрации? Трудно спорить с С.А. Бабкиным, который отмечает, что "германский порядок снижает вероятность злоупотреблений со стороны должностных лиц при оглашении (регистрации. - В.А.) прав, так как традиционно требования к судьям гораздо выше, нежели требования к любым другим государственным чиновникам"*(118). К сожалению, сегодня квалификационные требования к регистраторам в России весьма низки. В соответствии с п. 2 ст. 15 Закона о регистрации "на должность государственного регистратора назначаются лица:
- имеющие высшее юридическое образование и опыт работы по юридической специальности не менее трех лет или опыт работы в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, не менее двух лет, прошедшие специальные курсы;
- имеющие иное высшее образование и опыт работы в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, не менее трех лет, прошедшие специальные курсы;
- сдавшие квалификационный экзамен в соответствии с установленными требованиями".
Недоумение вызывает по меньшей мере то, что ставится знак равенства между наличием высшего юридического образования со стажем работы по юридической специальности не менее трех лет и иным высшим образованием, в совокупности с трехлетним стажем работы в регистрирующем органе и прохождением специальных курсов.
При таком подходе к требуемому уровню компетентности государственных регистраторов вряд ли может идти речь о предоставлении им юрисдикционных полномочий или перевода их в статус судей. На данном этапе развития системы регистрации следовало бы говорить о необходимости повышения квалификационных требований к государственным регистраторам, которые призваны решать весьма сложные правовые вопросы. Неправильное решение этих вопросов могут повлечь необратимые последствия, связанные с причинением огромного ущерба как участникам оборота недвижимого имущества, так и государству. Сегодня же мы имеем не только несоответствие полномочий регистратора уровню ответственности за проведенную регистрацию, но и несоответствие компетенции и компетентности регистратора.
Очень важным в связи с вопросом о компетенции регистратора представляется правильное решение вопроса о возможности аннулирования произведенной регистрации самим регистрирующим органом.
По мнению автора, для регистрирующего органа такая возможность должна быть полностью исключена. Осуществив регистрацию, этот орган породил юридический факт, который имеет самостоятельное правовое значение и объективно существует как акт, оформленный в виде записей в реестре. Вопрос о признании этого акта недействительным связан с переоценкой тех обстоятельств, которые регистрирующий орган ранее считал бесспорно установленными. Сама же постановка вопроса уже говорит о том, что эти обстоятельства являются спорными, а значит подлежат оценке судом. Иной подход мог бы негативно повлиять на стабильность зарегистрированных прав, поскольку пересмотр решения о регистрации в любой момент был бы не исключен. Точно также, по мнению автора, следует отнестись к этому вопросу даже в том случае, когда об аннулировании произведенной регистрации просят те лица, которые ранее просили ее произвести, ссылаясь, например, на ничтожность заключенной ими сделки. Во-первых, регистрирующий орган не компетентен в данном случае установить, какие сведения являются истинными - сообщенные при регистрации или в заявлении об ее аннулировании, а во-вторых, из смысла ч. 2 п. 2 ст. 166 ГК РФ вытекает, что применить последствия недействительности ничтожной сделки может только суд по требованию любого заинтересованного лица. Таким заинтересованным лицом могут выступать как стороны сделки, так и регистрирующий орган.
Именно такой подход закреплен в Законе о регистрации (п. 1 ст. 2), где указано, что "зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке".
В связи с изложенным следует рассматривать компетенцию регистрирующего органа как имеющую в плане регистрации одностороннюю направленность - он может принять решение о регистрации, а принять решение о недействительности (аннулировании) этой регистрации может только суд.
Однако данное положение не должно применяться в отношении решения об отказе в регистрации. И хотя п. 5 указанной статьи говорит о том, что "отказ в государственной регистрации прав либо уклонение соответствующего органа от государственной регистрации могут быть обжалованы заинтересованным лицом в суд, арбитражный суд", нужно уловить различие между этой формулировкой и формулировкой п. 2. А различие это заключено в слове "только", которое используется в п. 2 и отсутствует в п. 5 ст. 2 Закона о регистрации. Во-первых, сами отказы могут быть различными по возможности устранения причин, их вызвавших, в связи с чем внесение исправлений в документы или представление дополнительных документов может создать для регистрирующего органа обязанность произвести регистрацию. Во-вторых, вряд ли стоит лишать регистрирующий орган возможности исправлять собственные ошибки при даче отказов в регистрации, ограничивая заявителей возможностью только судебного решения этого вопроса. По мнению автора, применительно к решению об отказе в государственной регистрации следует установить альтернативный порядок обжалования, допускающий по желанию заявителя возможность обращения как в суд, так и к вышестоящему регистратору. При этом, разумеется, возможность судебного обжалования должна за ним сохраняться независимо от обращения с жалобой в административном порядке. В то же время, по мнению автора, в Законе о регистрации должен быть разработан регламент такого обжалования, в частности должно быть указано, кто в административном порядке может отменить или пересмотреть решение регистратора.
В рамках данного раздела хотелось бы также остановиться на принципе гласности (открытости) государственной регистрации. Этот принцип, как уже указывалось, является присущим любой системе регистрации и, в определенном смысле, составляет сущность регистрации. В то же время способы его реализации отличаются в разных правовых системах. Существуют правовые проблемы его осуществления и в системе регистрации, действующей в нашей стране.
Гражданский кодекс РФ, устанавливая обязательность государственной регистрации, одновременно возлагает на орган, осуществляющий регистрацию, обязанность "предоставлять информацию о произведенной регистрации и зарегистрированных правах любому лицу" (п. 4 ст. 131 ГК РФ).
В Законе о регистрации этот принцип раскрывается в ст. 7 и 8. Однако данный принцип вызывал серьезные дискуссии о том, какую степень открытости информации имел в виду законодатель, и как на практике должен быть реализован данный принцип. И действительно, существовавшая регламентация долго оставляла открытым главный вопрос - какая по объему и конкретности информация о регистрации и зарегистрированных правах должна быть предоставлена любому лицу.
Для начала определим, какая информация находится в распоряжении регистрирующего органа в результате его деятельности. При проведении регистрации прав на объекты недвижимости, а также их обременений, регистрирующий орган получает информацию:
а) о характеристиках объекта недвижимости (местоположении, площади, количестве помещений и др.);
б) о характеристике права, которое зарегистрировано на данный объект собственность, пожизненное наследуемое владение, постоянное пользование, хозяйственное ведение, оперативное управление;
в) об обременениях (ограничениях) зарегистрированных вещных прав (залог, арест, рента, аренда, сервитут и пр.);
г) об основаниях возникновения зарегистрированных прав и их обременений (гражданско-правовые сделки, наследование, решение суда и др.);
д) о правоустанавливающих документах (дата составления, данные о сторонах сделки, ее условиях, нотариальном удостоверении и др.);
е) о правообладателе (о юридическом лице - наименование, данные о государственной регистрации и адресе, руководителе, представителе; о физическом лице - фамилия, имя, отчество, место жительства, данные паспорта);
ж) о лицах, имеющих права, ограничивающие право собственности, аналогичные указанным в п. "е" и о документах, на основании которых зарегистрированы эти ограничения, аналогичные указанным в п. "д";
з) о произведенной регистрации прав и обременений (дата, регистрационный номер, данные о лицах, участвовавших в процедуре регистрации и удостоверивших факт регистрации);
и) о существующих правопритязаниях и заявленных в судебном порядке правах требования в отношении данного объекта недвижимости;
к) о запросах информации по объекту и выданной по этим запросам информации.
Пункт 1 ст. 7 Закона о регистрации, раскрывая, что означает открытый характер регистрации, гласит следующее: "Орган, осуществляющий государственную регистрацию, обязан предоставлять сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав, о любом объекте недвижимости любому лицу, предъявившему удостоверение личности и заявление в письменной форме (юридическому лицу - документы, подтверждающие регистрацию данного юридического лица и полномочия его представителя)". Далее указывается, что "выписки из Единого государственного реестра прав, утвержденные в установленном порядке, должны содержать описание объекта, зарегистрированные права на него, а также ограничения (обременения) прав, сведения о существующих на момент выдачи выписки правопритязаниях и заявленных в судебном порядке правах требования в отношении данного объекта недвижимости"*(119).
Основная проблема в определении степени открытости данных о государственной регистрации состоит в том, могут ли быть достоянием любого лица сведения о правообладателе и какова должна быть степень конкретности предоставляемых о правообладателе сведений.
И здесь нужно обратиться к вопросу о том, как соотносятся положения Закона с положениями других нормативных актов и, в частности, с нормами Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"*(120). Этот закон в качестве принципов правового регулирования отношений в данной сфере провозглашает, в частности, "неприкосновенность частной жизни, недопустимость сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия" (п. 7 ст. 3). В соответствии со ст. 9 этого закона "ограничение доступа к информации устанавливается федеральными законами в целях: защиты прав и интересов других лиц". В Федеральном законе "О персональных данных"*(121) под персональными данными понимается любая информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы, другая информация. Целью этого закона в соответствии со ст. 2 "является обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну".
Вряд ли кто-либо возьмется отрицать, что информация о владении недвижимостью конкретным гражданином подпадает под определение персональных данных. Достаточно очевидным является факт, что информация о владении недвижимостью относится к той информации, неправомерное обращение с которой может нанести ущерб (и весьма серьезный!) самому владельцу недвижимости.
Из этих положений с необходимостью следует вывод о том, что рассматриваемая информация подлежит защите, а режим такой защиты должен быть установлен федеральным законом. Далее же следует вывод о том, что на сегодняшний день режим защиты информации о собственниках недвижимости надлежащим образом не установлен.
Следовательно, Закон о регистрации в этой части нуждается в существенном дополнении. Причем, и это следует особо подчеркнуть, решение данной проблемы невозможно ни на уровне правительства, ни на уровне других органов. Решить проблему можно только с помощью федерального закона.
Однако данный вопрос решен "Инструкцией о порядке заполнения и выдачи свидетельств о государственной регистрации прав, сообщений об отказах в государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и информации о зарегистрированных правах"*(122) (далее - Инструкция). В п. 20 этой Инструкции содержится указание вносить в выписку из ЕГРП "данные о правообладателе (правообладателях, если зарегистрировано право общей собственности) согласно п. 18 Правил ведения ЕГРП, а в п. 21 разъясняется, что "полные данные о правообладателе, а также о лице, в пользу которого установлено ограничение (обременение) (п. 20 настоящей Инструкции), указываются в выписке в случаях, когда с запросом обратились лица, названные в п. 3 ст. 7 Закона о регистрации. В иных случаях о физическом лице сообщается его фамилия, имя, отчество (не инициалы), а о юридическом лице сообщается его полное наименование". При этом авторы Инструкции полагают, что требования защиты информации о правообладателе будут соблюдены, если не будут сообщаться полные данные о нем (дата рождения, адрес, данные паспорта). Однако, как уже отмечалось, этот вопрос должен быть решен законодательно. Кроме того, представляется, что решение данного вопроса в Инструкции не является бесспорным.
Рассматривая вопрос о содержании принципа открытости информации о регистрации, нельзя не принимать во внимание и те условия, в которых происходит его реализация. А эти условия состоят, в частности, и в том, что рынок недвижимости характеризуется весьма высоким уровнем криминальности. Информация, являясь общедоступной, может стать достоянием преступников и быть использована ими во вред собственникам тех объектов, о которых получена информация.
Из этого исходит и упомянутая Инструкция, которая в п. 20 предписывает в самой выписке указывать, что "использование сведений, содержащихся в настоящей выписке, способами или в форме, которые наносят ущерб правам и законным интересам правообладателей, влечет ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации". Хотя вряд ли такое весьма абстрактное предупреждение способно предотвратить противоправное использование полученной информации.
В связи с этим возникает вполне закономерный вопрос: кому и зачем необходимо получать информацию о правообладателе и правах на объект в тайне от самого правообладателя? Если речь идет о намерении совершить с ним сделку, то нормы делового оборота, по нашему мнению, предполагают необходимость первоначально обратиться именно к обладателю права на недвижимость, выяснить у него наличие желания вести об этой сделке какие-либо переговоры, а при наличии такого желания именно у правообладателя потребовать подтверждения его прав на объект. Иной порядок действий, по мнению автора, почти всегда должен свидетельствовать о намерении совершить какие-то действия в ущерб правообладателю. Причем диапазон таких действий может быть весьма широк - от мошеннических действий до насильственного завладения объектом.
В то же время без предоставления возможности ознакомления с данными реестра любому лицу возникают затруднения в реализации принципа публичной достоверности. Ведь для того чтобы доказать свою добросовестность, приобретатель объекта должен доказать, что он, во-первых, обращался к реестру, а во-вторых, получил из этого реестра данные, которые исключали его сомнения в принадлежности права на объект лицу, которое произвело его отчуждение. В качестве такого доказательства он может представить только выданную ему выписку из ЕГРП.
Видимо, именно такой логикой руководствовались авторы положений, регламентирующих реализацию принципа открытости сведений о регистрации. Однако, по мнению автора, возможна и иная логика, а, следовательно, и иной порядок предоставления соответствующей информации.
Нам представляется более удачным такой порядок предоставления информации, при котором эта информация выдается не любому лицу, а только нынешнему правообладателю. При этом правообладатель может сам решить, кого ознакомить с этой информацией. Именно такой порядок предоставления информации в отношении объектов недвижимости в жилищной сфере существовал в Санкт-Петербурге до того, как был регламентирован Минюстом России. В соответствии с этим порядком до 2000 г. выписка из ЕГРП, содержащая сведения о правообладателе, выдавалась самому правообладателю по его заявлению. В этой выписке указывалось наименование объекта, его адрес, данные о правообладателях (наименование юридического лица и фамилии, имена и отчества физических лиц), данные о правоустанавливающих документах, на основании которых данное лицо (лица) владеют данным объектом, данные о государственной регистрации этих документов, а также данные обо всех обременениях и ограничениях по данному объекту.
Что же касается "любого лица", то оно могло получить выписку, содержащую наименование прав и обременений, в части же сведений о правообладателе информация ограничивалась тем, что ему сообщалось: физическое или юридическое лицо является владельцем объекта. При этом трудно себе представить ситуацию, при которой "полную" выписку нужно было бы получать не правообладателю, а другой стороне сделки. Бланк выписки, как и свидетельство о регистрации, имел множество степеней зашиты, заверялся подписью лица, уполномоченного удостоверять факт государственной регистрации и его личной печатью, в связи с чем вероятность подделки выписки была весьма мала. Если же у контрагента могли возникнуть сомнения в происхождении такой выписки, то ему никто не мешал присутствовать при ее получении в регистрирующем органе. В этом случае для подтверждения добросовестности приобретения выписка могла передаваться приобретателю объекта. Таким образом, приобретатель, хотя и не обращался сам за выпиской, всегда мог доказать, что он получил сведения из ЕГРП и подтвердить содержание этих сведений.
Следовательно, если цель предоставления информации о регистрации прав на недвижимость - обеспечение возможности убедиться в правах конкретного лица при совершении сделки с объектом, то для этого нет необходимости предоставлять любому лицу право на получение такой информации. Вполне достаточно предоставить такое право самому правообладателю. Выдача же любому лицу исчерпывающих сведений как о правообладателе, так и о правоустанавливающем документе может существенно облегчить (и облегчает) для мошенников изготовление поддельных документов, поскольку они будут обладать всеми необходимыми для этого данными.
Эти обстоятельства, более относящиеся к криминалистическому и криминологическому аспектам проблемы, нельзя не учитывать при определении принципов предоставления информации. Иной подход противоречил бы основной цели регистрации - обеспечению защиты прав граждан и юридических лиц на объекты недвижимости.
Обратим внимание еще на одно обстоятельство. В число сведений, выдаваемых в виде выписки как любому лицу, так и лицам, указываемым в п. 3 ст. 7 Закона о регистрации, не включены сведения об основаниях возникновения зарегистрированного права. Эти сведения в соответствии с разд. IV Инструкции носятся в особую справку о содержании правоустанавливающих документов.
На этом можно было бы поставить точку, если бы проблема предоставления информации сводилась бы только к подтверждению существующих прав при совершении сделок. В действительности же проблема использования информации, находящейся в регистрирующем органе, имеет и другой весьма важный аспект.
Рассматривая вопрос о типе формирующейся в России системы регистрации прав на недвижимость, мы оценили эту систему как "стремящуюся к титульной". Основная черта законченной титульной системы - это гарантированность со стороны государства действительности зарегистрированных прав и его безусловная материальная ответственность в случае установления недействительности этих прав. При такой ситуации предоставление информации о регистрации не может иметь другой цели, кроме подтверждения прав на объект. При этом сообщение о том, что данное лицо зарегистрировано как правообладатель, означает одновременно то, что государство несет за эту информацию полную ответственность. Поэтому контрагенту и нотариусу незачем знать, кто, когда и на каком основании владел объектом ранее и даже то, на каком основании этим объектом владеет нынешний собственник.
Совсем иная ситуация складывается, когда государство не берет на себя такую ответственность. Тогда сообщение о зарегистрированном праве конкретного лица не гарантирует приобретателю объекта, что его право на объект не будет оспорено в связи с установлением недействительности прав предыдущих правообладателей. В этих условиях совершение любой сделки с недвижимостью всегда сопряжено с риском, степень которого подлежит оценке. Единственным выходом в этой ситуации является страхование риска, связанного с приобретением объекта недвижимости.
Итак, в условиях отсутствия ответственности государства (регистрирующего органа) за действительность зарегистрированных прав возникает необходимость оценки риска заключения сделки со стороны приобретателя объекта (для решения двух вопросов: о целесообразности совершения сделки и о необходимости ее страхования) и со стороны страховщика (для определения тех условий, на которых он готов застраховать сделку). При этом очевидно, что как приобретатель, так и страховщик должны иметь возможность получения информации независимо от правообладателя, а страховщик - независимо от правообладателя и приобретателя, поскольку их интересы в данном случае различны.
Для оценки риска не имеет большого значения, кто раньше был правообладателем объекта и какие сделки в отношении объекта совершались. Для оценки риска необходим, прежде всего, юридический анализ содержания правоустанавливающих документов, хранящихся в архиве регистрирующего органа, а в ряде случаев и сопоставление полученной информации с информацией из других источников. Из информации, которая должна предоставляться любому лицу, невозможно установить возможность оспаривания ранее заключенных договоров по основанию нарушения прав несовершеннолетних, превышения полномочий представителем гражданина или юридического лица, регистрации поддельного документа и пр.
Следовательно, на период, пока система регистрации не приобрела все характеристики титульной, должен существовать механизм, позволяющий на основании информации, находящейся в регистрирующем органе, оценивать риск при приобретении объекта. И это является особенно актуальным в связи с тем, что в каждом регионе существовал достаточно длительный период, в течение которого регистрируемые документы не оценивались с точки зрения их соответствия закону.
Попытка решения этой проблемы содержится в п. 3 ст. 7 Закона о регистрации. В нем выделена специальная группа сведений, которые могут предоставляться только определенным категориям физических и юридических лиц. К таким сведениям относятся:
а) сведения о содержании правоустанавливающих документов;
б) обобщенные сведения о правах отдельного лица на имеющиеся у него объекты недвижимости;
в) сведения о переходе прав на объект недвижимости.
И вот эти сведения могут предоставляться только:
а) самим правообладателям;
б) лицам, получившим от правообладателя доверенность;
в) руководителям органов местного самоуправления и органов государственной власти субъектов РФ;
г) налоговым органам в пределах соответствующих территорий;
д) судам и правоохранительным органам, имеющим в производстве дела, связанные с объектами недвижимости и (или) их правообладателями;
е) лицам, имеющим право на наследование имущества правообладателя.
Но и эта норма не обладает необходимой конкретностью. Если вопрос об обобщенных сведениях о правах отдельного лица на имеющиеся у него объекты недвижимости решен, то в вопросе об объеме сведений, содержащихся в правоустанавливающих документах, и сведений о переходе прав на объекты недвижимости ясность отсутствует. Очевидно, эти сведения в различном объеме должны предоставляться лицам, имеющим право на наследование, и правоохранительным органам. Следовательно, вопрос должен быть решен применительно к каждой категории субъектов, которые, получая информацию, имеют абсолютно разные цели и задачи.
Конкретные указания на этот счет содержит упоминавшаяся Инструкция. При этом она не делает каких-либо различий по объему информации, предоставляемой для различных субъектов, указанных в п. 3 ст. 7 Закона о регистрации, а ставит содержание справки в зависимость от волеизъявления лица, ее запрашивающего. При этом из текста Инструкции ясно, что предела конкретизации сведений практически не существует.
Так, в п. 33 Инструкции предусмотрена возможность запросить информацию о содержании конкретного положения определенного документа и обязанность регистрирующего органа предоставить такую информацию. При отсутствии же такой конкретизации Инструкция предписывает указывать в справке сведения о реквизитах документа (сумма, номер, дата выдачи или подписания, название организации (органа), выдавшего документ, сведения о нотариальном удостоверении), фамилии, имена, отчества или наименования сторон и содержание иных существенных условий договора, в том числе и условий, которые нашли свое отражение в записях ЕГРП (п. 33 Инструкции).
При такой регламентации работники регистрирующих органов будут испытывать затруднения при составлении подобных справок, поскольку в каждом случае они должны будут определить условия, существенные для данного документа, а затем без искажений отразить их в справке - задача тем более сложная и ответственная, поскольку за достоверность выданной информации учреждение юстиции будет нести ответственность, в том числе и имущественную. Легко предположить что лиц, обратившихся с запросом, может интересовать содержание документа целиком, в связи с чем регистрирующему органу придется полностью переносить этот документ в справку, так как представление ксерокопий документов данной Инструкцией в принципе не предусмотрено.
Наряду со справкой о содержании правоустанавливающих документов Инструкцией предусмотрена выписка из ЕГРП о переходе прав на объект недвижимости. В этой выписке согласно п. 42 Инструкции указывается: "данные о каждом из правообладателей в соответствии с п. 18 Правил ведения ЕГРП в очередности согласно записям Единого государственного реестра прав о регистрации перехода прав от одного лица к другому; вид зарегистрированного права каждого из правообладателей".
Таким образом, анализ положений Инструкции позволяет сделать вывод о том, что ограниченный круг лиц, перечисленных в п. 3 ст. 7 Закона о регистрации, в отличие от всех иных лиц может получить в регистрирующем органе следующую информацию:
а) полные данные правообладателя в соответствии с п. 18 Правил ведения ЕГРП;
б) сведения о наименовании и реквизитах документов, на основании которых зарегистрировано право этого лица;
в) сведения о содержании документов, на основании которых зарегистрировано право этого лица;
г) сведения о содержании документов, на основании которых зарегистрировано право нынешнего правообладателя;
д) сведения о всех предшествующих правообладателях (фамилия, имя, отчество, наименование, вид права, дата и номер государственной регистрации).
Нетрудно заметить, что из приведенного перечня выпадают данные о правоустанавливающих документах прежних правообладателей, а также данные о содержании документов, устанавливающих ограничения (обременения). И если в отношении обременений имеется возможность в порядке разд. IV Инструкции отдельно запросить сведения о документах, устанавливающих право лица, чьими правами обременен объект, то в отношении документов, устанавливающих права прежних правообладателей, в Инструкции явный пробел. Как показывает практика, именно эти документы вызывают повышенный интерес, поскольку свои правоустанавливающие документы правообладатель, как правило, имеет на руках, и обращение в регистрирующий орган для выяснения их содержания не требуется.
Таков установленный Инструкцией порядок. Но соответствует ли он тем целям, во имя которых существует принцип открытости информации?
Мы говорили о том, что определенному кругу лиц информация регистрирующего органа нужна для оценки риска при заключении сделок. В то же время из перечисленных в статье субъектов заинтересованным в этом плане лицом (и то не всегда!) может быть только сам правообладатель. Очевидно, для данной цели этого недостаточно.
Наличие адекватного рассматриваемой цели механизма предполагает существование лиц, которые будут иметь доступ практически ко всему объему информации, находящейся в регистрирующем органе. Вполне очевидно, такие права должны сочетаться с серьезной ответственностью за надлежащее использование этой информации и действенными способами реализации такой ответственности. С учетом этих требований и должен быть определен круг лиц, имеющих доступ к данной информации, и порядок ее предоставления.
Как это ни парадоксально, представляется нецелесообразным включать в число лиц, имеющих право на получение такой информации, правообладателя и будущего приобретателя объекта. Во-первых, потому, что анализ информации с целью оценки риска совершения сделки требует специальных познаний, которые у сторон сделки, как правило, отсутствуют. Во-вторых, в процессе изучения материалов, находящихся в регистрирующем органе, этим лицам (особенно "возможному" приобретателю) могут стать известными обстоятельства, касающиеся других лиц, имеющих право на сохранение конфиденциальности сведений об этих обстоятельствах. А в-третьих, при разглашении данными лицами информации, не подлежащей оглашению, привлечение их к ответственности будет весьма затруднительным.
С точки зрения автора, лицом, в наибольшей степени отвечающим предъявляемым требованиям, является нотариус. Во-первых, он обладает необходимыми познаниями как лицо, имеющее высшее юридическое образование и практику оформления сделок с недвижимостью. Во-вторых, в соответствии с Основами законодательства о нотариате он несет материальную ответственность за удостоверяемые им сделки, а значит, является лицом, кровно заинтересованным в стабильности прав, возникших на основании удостоверенной им сделки. При этом он не имеет в сделке самостоятельного интереса и в равной степени обеспечивает интересы правообладателя и приобретателя объекта. В-третьих, существует реальная возможность обеспечить контроль за обоснованностью обращения за информацией. Для этого достаточно установить, что нотариус имеет право обратиться в регистрирующий орган лишь при предъявлении заявления от лиц, желающих оформить сделку с данным объектом. В-четвертых, нотариус связан тайной нотариального действия, что возлагает на него обязанность не разглашать сведений, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей нотариуса. И, в-пятых, за злоупотребление своими правами и нарушение обязанностей для нотариуса существует такая действенная форма ответственности, как лишение лицензии*(123).
Существуют мнения о том или ином расширении круга лиц, имеющих право на доступ к информации регистрирующего органа. Прежде всего, на доступ к такой информации претендуют страховые компании. С учетом изложенного выше их претензии следует признать обоснованными. Однако в рамках установления порядка предоставления информации необходимо четко ограничить круг сотрудников страховых компаний, имеющих право на такой доступ, обеспечив их специальное лицензирование и определив порядок подтверждения оснований для обращения в регистрирующий орган.
Другой претендент на доступ к информации - риелторские фирмы. Выступая посредниками на рынке недвижимости, они также хотели бы иметь исчерпывающую информацию о правах на объект. Однако представляется, что вряд ли следует включать представителей риелторских фирм в число лиц, имеющих широкий доступ к информации. Предоставления такого права нотариусам и страховщикам было бы вполне достаточно. Функции риелторов должны быть ограничены поисками контрагентов по сделкам и помощью в их оформлении. Риелтор не может и не должен нести ответственность за действительность прав лица, отчуждающего имущество. При любом варианте оформления сделки клиент может прибегнуть к помощи нотариуса или страховой компании.
Вопрос о круге лиц, имеющих доступ к информации, может решаться по-разному. Но бесспорным, с нашей точки зрения, являются три положения:
1. Это должны быть лица, имеющие право на доступ к информации, находящейся в регистрирующем органе, для анализа этой информации в целях определения действительности зарегистрированных прав и определения риска совершения сделки с объектом.
2. Круг этих лиц должен быть строго ограничен законом.
3. Должен существовать четкий порядок допуска этих лиц к информации, обеспечивающий контроль за обоснованностью обращения, возможность определения той информации, которая может быть предоставлена по конкретному обращению, а также конкретная ответственность за нарушение правил получения и использования такой информации.
Таким образом, в Законе о регистрации необходимо установить два порядка предоставления информации, которой располагает регистрирующий орган.
Первый порядок - предоставление информации в целях подтверждения права на объект недвижимости. Такая информация должна предоставляться правообладателю по его запросу и содержать информацию, необходимую для идентификации правообладателя и правоустанавливающего документа, а также сведения об обременениях и ограничениях его прав на объект.
Второй порядок - предоставление информации при подготовке сделки в целях оценки действительности зарегистрированных прав и риска при совершении сделки. В этом порядке информация должна предоставляться по запросу нотариуса, предъявившего заявление правообладателя и лица, желающего заключить с ним сделку. Нотариусу при этом должен быть обеспечен непосредственный доступ к архиву регистрирующего органа, разумеется в части, касающейся данной сделки.
Особый порядок получения информации должен быть установлен для правоохранительных органов и органов власти и управления. Вряд ли целесообразно для этих органов устанавливать жестко регламентированную форму выписки и перечень сведений, подлежащих выдаче. Процессуальное законодательство, в частности, наделяет правоохранительные органы полномочиями на получение всей необходимой для их деятельности информации, и ограничить их в этих правах Закон о регистрации вряд ли может...
Существует и еще один очень важный вопрос. Говоря о сведениях, содержащихся в ЕГРП, Закон о регистрации молчит о тех сведениях, которые были собраны органами, осуществляющими регистрацию прав на недвижимость до введения в действие Закона о регистрации. Совершенно очевидно, что эти сведения нельзя признать находящимися в едином государственном реестре, предусмотренном этим законом, даже в том случае, если соответствующие архивы переданы регистрирующему органу, как это было сделано в Санкт-Петербурге. В большинстве субъектов такая передача не проводилась, а регламентация получения необходимых сведений в тех органах, где хранятся архивы, отсутствует. Инструкция от 18 сентября 2003 г. не только не содержит никаких разъяснений по поводу выхода из этой ситуации, но и "консервирует" ее на неопределенный период. В п. 25, 34, 40, 44 Инструкции дано указание отказывать в предоставлении информации во всяких случаях, когда в ЕГРП отсутствует соответствующий раздел. "При этом в сообщении об отказе необходимо указать, с какого момента данным учреждением юстиции проводится государственная регистрация прав, также орган (организацию), который в соответствии с п. 2 ст. 32 Закона о регистрации осуществлял государственную регистрацию до создания учреждения юстиции по регистрации прав и, соответственно, может располагать информацией о правах на объект недвижимости, являющийся предметом запроса".
Вполне очевидно, что данная ситуация требует законодательного решения, которое могло бы состоять в следующем:
1. Предусмотреть обязательную передачу архивов, содержащих сведения о регистрации прав на недвижимость, где бы они ни находились, органам Федеральной регистрационной службы.
2. Обязать органы Федеральной службы выдавать информацию о правах, зарегистрированных до начала ведения ЕГРП, в том же порядке, что и информацию, полученную после начала ведения данного реестра.

1.5. Государственная регистрация прав на недвижимость
в системе права и в системе законодательства

Один из первых вопросов, которые необходимо решить, - вопрос о том, к какой отрасли права следует отнести нормы о регистрации прав на недвижимость. На первый взгляд ответ на него достаточно прост: так как нормы о регистрации прав на недвижимость включены в ГК РФ, то это институт гражданского права. Однако это только верхний срез проблемы. Действительно, нельзя отрицать, что нормы, устанавливающие обязательность регистрации прав на недвижимость, правовые последствия регистрации или ее отсутствия, безусловно, относятся к гражданскому законодательству, так как определяют основания и порядок возникновения гражданских прав. В то же время п. 6 ст. 131 ГК РФ говорит о том, что порядок государственной регистрации и основания отказа в регистрации устанавливаются законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Следует ли нормы, устанавливающие порядок регистрации, относить к гражданскому законодательству? Представляется, что не следует.
Порядок государственной регистрации - это не что иное, как совокупность норм, регулирующих отношения между государством в лице регистрирующего органа и лицом, обращающимся за регистрацией, а значит, это сфера административного, а не гражданского права. Разумеется, деятельность регистрирующего органа должна базироваться не только на нормах, определяющих порядок регистрации и носящих процессуальный характер, но и на материальных нормах гражданского законодательства. Однако применение гражданского права в процессе деятельности регистрирующих органов не дает оснований для отнесения норм, определяющих порядок регистрации, к гражданско-правовым.
Изложенная позиция подтверждается и текстом Закона о регистрации. Статья 5 этого Закона к участникам отношений, возникающих при государственной регистрации, относит, с одной стороны, собственников недвижимого имущества и обладателей иных подлежащих государственной регистрации прав на него*(124), а с другой стороны, органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, т.е. субъектный состав этих отношений характерен для административно-правовых отношений.
Вместе с тем нельзя сказать, что все нормы Закона о регистрации относятся к административному праву. Некоторые из этих норм, безусловно, имеют гражданско-правовую природу. К числу таких норм относятся ст. 4, устанавливающая обязательность государственной регистрации, ст. 6 - о признании ранее возникших прав. Есть в этом законе и гражданско-процессуальные нормы. Примером нормы, относящейся к гражданско-процессуальным, может служить, в частности, абз. 2 п. 1 ст. 28 Закона о регистрации, предусматривающий право регистратора или правообладателя обратиться в суд за разъяснением порядка исполнения решения суда, которое не содержит сведений, подлежащих включению в ЕГРП, и указаний на соответствующую обязанность суда дать такое разъяснение.
Большинство исследователей считает, что нормы, относящиеся к государственной регистрации прав на недвижимость, образуют правовой институт. Правовой институт является одним из основных элементов структуры законодательства, которые зависят от характера взаимосвязей между частями предмета правового регулирования*(125). С.С. Алексеев особо подчеркивает, что "материальной предпосылкой для формирования правового института является наличие такой разновидности общественных отношений или такого участка ряда разновидностей, которые бы объективно требовали обособленного регулирования комплексом нормативных предписаний"*(126).
В то же время большинство исследователей полагают, что институт регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним является межотраслевым (или комплексным, т.е. регулируется нормами ряда отраслей).
Так, например, по мнению В.В. Михольской, "институт государственной регистрации прав на недвижимое имущество является комплексным, так как представляет собой совокупность норм, которые входят в различные отрасли права, например, конституционное, административное, гражданское и др."*(127).
А.В. Волынцева указывает, что "институт государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним должен характеризоваться как комплексный правовой институт, объединяющий нормы различных отраслей права, регулирующих отношения по поводу возникновения, изменения и прекращения прав на недвижимое имущество, основанный на сочетании методов преимущественно административно-правового и гражданско-правового регулирования"*(128). Такого же мнения придерживается Н.В. Диаковская*(129).
Вместе с тем П.В. Крашенинниковым*(130) и М.Г. Пискуновой*(131) государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним рассматривается как институт гражданского права. В то же время С.Б. Пашенько приходит к выводу "об административно-правовой природе института государственной регистрации прав на недвижимое имущество"*(132).
Как представляется, в каждой из предлагаемых позиций есть свое рациональное зерно. Вполне можно говорить о государственной регистрации прав на недвижимое имущество как о гражданско-правовом институте, если включать в этот институт все нормы гражданского права, относящиеся к регистрации прав на недвижимое имущество. Эти нормы можно обнаружить не только в Гражданском кодексе и Законе о регистрации. Они находятся также, например, в Федеральных законах "Об ипотеке (залоге недвижимости)" *(133), "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" *(134). Однако следует признать, что нормы, определяющие порядок регистрации, окажутся за пределами такого института гражданского права.
Можно в рамках административного права также выделить институт государственной регистрации. В него попадут нормы нескольких нормативных актов, регулирующие отношения между регистрирующим органом и заявителем в процессе осуществления государственной регистрации. Однако гражданско-правовые нормы не будут являться составной частью этого института.
Мы поддерживаем позицию тех исследователей административного права, которые полагают, что развитие современного административного законодательства дает основания в рамках системы административного права выделить определенную совокупность норм, которые регулируют принципы управления в сфере имущественных отношений. "Эта группа норм отражает особенное в административно-правовом регулировании, т.е. то, что характерно для проявления роли административно-правовых институтов в межотраслевом и отраслевом управлении, в государственном регулировании"*(135).
Ю.А. Тихомиров предложил выделить "регистрационно-легализующую" подотрасль административного права с институтами "государственная регистрация", "лицензирование", "стандартизация"*(136) и т.п., полагая, что в ходе экономического реформирования изменилось содержание административного права, которое в настоящее время регулирует не только управленческие отношения, но и ряд таких, которые традиционно составляли предмет гражданско-правового регулирования.
Аналогичные или близкие по смыслу позиции обосновываются в современных научных трудах ряда ученых, изучающих административное право*(137).
Присоединяясь к концепции комплексного межотраслевого института государственной регистрации прав на недвижимость, автор настоящего исследования руководствуется следующими соображениями. Нормы, регулирующие отношения, связанные с государственной регистрацией прав на недвижимость, не способны к автономному существованию. Нормы гражданского права не могут быть реализованы без административно-правового порядка их осуществления, без системы органов, выполняющих регистрацию. В свою очередь деятельность регистрирующего органа вне норм гражданского права становится абсолютно бессмысленной, поскольку становится лишенной материально-правовой основы и правового результата, определяемого нормами гражданского права. Вот почему все нормы, регулирующие отношения, связанные с государственной регистрацией, являются тесно взаимосвязанными, что позволяет объединить их в единый межотраслевой институт.
Однако выводом о межотраслевом характере данного правового института не должно заканчиваться исследование его правовой природы. Как представляется, во всяком межотраслевом институте возможно выделить ведущую отрасль. Мы полагаем, что такой отраслью применительно к регистрации прав на недвижимость является гражданское право. Ведущий характер гражданско-правовых норм в системе института регистрации прав на недвижимость определяется тем, что:
1) целью государственной регистрации является достижение гражданско-правовых последствий в виде возникновения, изменения и прекращения прав на недвижимое имущество;
2) материально-правовую основу решений, принимаемых органами государственной регистрации (о регистрации, об отказе в регистрации), выступают, прежде всего, нормы гражданского права, определяющие действительность или недействительность представляемых документов;
3) гражданско-правовые нормы считаются основным критерием оценки правильности решений регистраторов при разрешении споров в судебном порядке.
Обращает на себя внимание и еще одно обстоятельство. Как уже отмечалось выше, отношения между регистрирующим органом и заявителем, хотя и относятся к сфере административного права, но носят весьма специфический характер. Несмотря на то что эти отношения, безусловно, носят публично-правовой характер, и в силу этого их нельзя отнести к гражданско-правовым, во взаимоотношениях регистратора и заявителя в гораздо большей степени присутствуют отношения равенства, чем отношения власти-подчинения.
Во-первых, у заявителя отсутствует обязанность обращения в регистрирующий орган. В основе регистрационного процесса лежит волеизъявление правообладателя, который согласно ст. 16 Закона о регистрации вправе самостоятельно решать вопрос о своем вступлении в отношения по поводу регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Проведение регистрации носит заявительный характер. И, хотя отсутствие государственной регистрации ведет к непризнанию права на недвижимое имущество со стороны государства, только от самого правообладателя зависит, придаст ли он возникшим правоотношениям юридическую силу. Причем государство не устанавливает каких-либо санкций за неосуществление государственной регистрации, следовательно, отсутствуют основания для квалификации отсутствия обращения за государственной регистрацией в качестве правонарушения, и для привлечения правообладателя к ответственности (административной, уголовной).
Прекращение регистрационных отношений также возможно по инициативе правообладателя. Правообладатель вправе на любой стадии государственной регистрации (до принятия решения учреждением юстиции по регистрации прав) отказаться от совершения регистрационных действий и забрать представленные на регистрацию документы. В соответствии с п. 4 ст. 20 Закона о регистрации "до внесения в Единый государственный реестр прав записи о сделке, о праве или об ограничении (обременении) права либо до принятия решения об отказе в государственной регистрации права рассмотрение заявления (заявлений) о государственной регистрации права и иных представленных на государственную регистрацию прав документов может быть прекращено на основании заявлений сторон договора"*(138).
В то же время праву заявителя на обращение в регистрирующий орган соответствует императивная обязанность этого органа рассмотреть его обращение и произвести государственную регистрацию, если отсутствуют основания для отказа. Возможность усмотрения регистратора в процессе принятия решения также весьма ограничена, по сравнению с полномочиями, например, органа исполнительной власти или местного самоуправления, деятельность которых также регламентирована административным правом. Практически эта возможность сводится к праву регистратора приостановить государственную регистрацию "при возникновении у него сомнений в наличии оснований для государственной регистрации прав, а также в подлинности представленных документов или достоверности указанных в них сведений". При этом "государственный регистратор обязан принять необходимые меры по получению дополнительных сведений и (или) подтверждению подлинности документов или достоверности указанных в них сведений" (п. 1 ст. 19 Закона о регистрации).
Такое положение регистратора и регистрирующего органа также свидетельствует о ведущем характере гражданско-правовых норм в рамках института государственной регистрации прав на недвижимость. В качестве критерия, который позволяет указать на приоритетное регулирование регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним нормами гражданского права, здесь выступает метод правового регулирования.
По справедливому замечанию В.Ф. Яковлева "...теория права не знает другой такой емкой специальной правовой категории, как метод, которая могла бы вобрать в себя основные черты отрасли права... Эта категория позволяет раскрыть юридические черты каждой отрасли права в их органическом единстве и своеобразие ее воздействия на поведение людей. Именно поэтому метод используется как классификационный признак при изучении системы права"*(139).
При этом, как указывал С.С. Алексеев, "использование метода правового регулирования при отраслевой квалификации тех или иных отношений не может быть противопоставлено использованию в этих целях предметных признаков. Наличие особого метода является лишь отражением в правовой сфере существования таких свойств предмета правового регулирования, которые необходимы и достаточны для формирования особой отрасли права"*(140).
Проведенный анализ показывает, что в отношениях по государственной регистрации "удельный вес" диспозитивности гораздо выше, чем проявления субординации.
В то же время В.Ф. Яковлев отмечает, что "юридическое равенство выражается не в совпадении конкретного содержания правоспособности, а в том, что правоспособность всех субъектов гражданского права является однопорядковой: она создает субъектам права одинаковую возможность участия в гражданских правоотношениях в одних и тех же ролях - в качестве носителей гражданских прав и обязанностей в конкретных правоотношениях и обусловливает равную возможность для субъектов гражданского права в выражении волеизъявления, направленного на установление правоотношения, а также в определении прав и обязанностей"*(141).
Поэтому предшествующие рассуждения не дают оснований для отнесения всех отношений в данной области к сфере гражданского права, но позволяет сделать вывод о том, что гражданско-правовое регулирование имеет в данной области определяющее значение.
В литературе высказана оригинальная точка зрения о существовании "регистрационного права" как самостоятельной комплексной отрасли права.
Автор этой позиции А.Р. Кирсанов пишет: "...проведенное исследование правовых основ регистрационной деятельности в сфере недвижимости приводит к выводу о том, что в Российской Федерации формируется относительно самостоятельная отрасль права - регистрационное право"*(142). Не придавая слишком большого значения тому, как называть совокупность норм, регулирующих отношения, связанные с регистрацией прав на недвижимость, следует все же отметить, что признание этой совокупности норм отраслью права вряд ли обосновано. Во-первых, в науке уже подвергались критике попытки выделения бесконечного количества отраслей права только на основании наличия определенной сферы регулирования. Венцом подобной концепции было провозглашение наличия отрасли банно-прачечного права. Во-вторых, если следовать концепции А.Р. Кирсанова, то, очевидно, должно существовать несколько отраслей права, которые с равным основанием могут претендовать на название "регистрационное". Ведь регистрация осуществляется не только в отношении прав на недвижимость, есть регистрация юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, ценных бумаг, регистрация актов гражданского состояния и автотранспорта.
Однако главным обстоятельством, побуждающим выступить против концепции "регистрационного права", является то, что в ее основе лежит идея о существовании некой особой "регистрационной деятельности", которая и есть предмет регулирования данной "отрасли". Подобный подход может привести и реально приводит к тому, что деятельность регистраторов начинает рассматриваться как самостоятельное явление, исследование содержательной стороны этой деятельности, которая состоит в применении гражданско-правовых норм, подменяется исследованием процессуальных моментов взаимоотношений между регистратором и заявителем.
Вопрос об определении отраслевой принадлежности норм, входящих в состав института государственной регистрации прав недвижимости, имеет серьезное практическое значение. Это, в частности, относится к признанию административно-правовой природы норм, определяющих порядок регистрации. Как уже отмечалось, Гражданским кодексом предусмотрено принятие закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Если признать, что такой закон регулирует гражданско-правовые отношения то очевидно, что субъекты Федерации не могут принимать своих нормативных актов по этому вопросу, так как в соответствии с п. "о" ст. 72 Конституции РФ гражданское законодательство относится к компетенции Федерации. Одновременно из такого положения последовал бы вывод о незаконности всех принятых до Закона о регистрации актов субъектов Федерации, регулирующих порядок государственной регистрации прав на недвижимость. Нам же представляется, что административно-правовой характер возникающих при осуществлении регистрации отношений позволял до издания Закона о регистрации и в настоящее время позволяет субъектам Федерации принимать соответствующие нормативные акты, разумеется, при условии отсутствия противоречий с федеральными актами. Такая возможность устанавливается п. "к" ст. 72 Конституции РФ, которая отнесла административное законодательство к предмету совместного ведения федерации и ее субъектов.
Как представляется, данное положение не должно подвергаться сомнению в связи с содержанием ст. 3 Закона о регистрации. В этой статье говорится о том, что "субъекты Российской Федерации принимают нормативные правовые акты о поэтапном создании органов, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Приведенная норма не может быть истолкована как ограничение прав субъекта в области административного законодательства, во-первых, потому что это противоречило бы указанной норме Конституции, а, во-вторых, потому что федеральные нормативные акты не урегулировали и не в состоянии урегулировать абсолютно все вопросы, возникающие в рамках рассматриваемых правоотношений, в связи с чем будет существовать необходимость их регулирования на уровне субъектов.
В отношении проблемы правовой природы норм о регистрации возникает и второй важный вопрос: существовала ли до введения в действие Закона о регистрации государственная регистрация прав на недвижимость, или она появилась только после принятия данного закона и создания адекватной ему системы регистрации? Отношение к этому вопросу было весьма неоднозначным, в частности, в практике судов различных регионов, и даже различных судов одного региона. Такая ситуация связана с тем, что нормы ГК РФ о регистрации в определенной степени носили программный характер, их применение было затруднено отсутствием в России единой в организационном и правовом отношении системы регистрации прав на недвижимость. Однако можно ли в связи с такой ситуацией говорить, что нормы о регистрации не действовали? Полагаем, что гражданское законодательство не дает оснований для такого вывода.
Статья 131 ГК РФ без всяких оговорок устанавливает обязательность регистрации вещных прав на недвижимые вещи, их ограничений, возникновения, перехода и прекращения. Пункт 2 ст. 8 ГК РФ говорит о том, что права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом. Статья 165 ГК РФ говорит о ничтожности сделки с недвижимым имуществом при несоблюдении требования о ее государственной регистрации. Требования об обязательной регистрации соответствующих сделок содержатся в нормах части второй ГК РФ о купле-продаже, дарении, аренде и других сделках по поводу недвижимого имущества.
В ч. 2 ст. 223 ГК РФ с моментом регистрации связан момент возникновения права собственности у приобретателя имущества, отчуждение которого подлежит государственной регистрации, а п. 3 ст. 433 ГК РФ связывает момент заключения договора, подлежащего регистрации, с моментом этой регистрации.
Таким образом, в ГК РФ содержится система взаимосвязанных норм о регистрации, изъятие которых нарушило бы систему регулирования широкого круга отношений. Вместе с тем проблема отсутствия закона о регистрации и системы регистрирующих учреждений, соответствующей ГК РФ, была очевидна. Но законодатель не пошел в связи с этим на временный отказ от применения норм об обязательности и правовых последствиях регистрации.
Эта ситуация нашла отражение во вводных законах как к части первой, так и к части второй ГК РФ. В ст. 8 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"*(143) указано, что впредь до введения в действие "Закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" применяется действующий порядок регистрации недвижимого имущества и сделок с ним, а ст. 6 аналогичного закона о части второй ГК РФ*(144) говорит о применении действующего порядка регистрации сделок с недвижимым имуществом до введения в действие Закона о регистрации. Таким образом, законодатель на период отсутствия закона о регистрации не признал нормы ГК РФ временно недействующими, а обеспечил возможность их действия путем признания порядка регистрации существовавшего на момент введения в действие ГК РФ. Указанные нормы вводных законов означают, что с регистрацией, осуществляемой в порядке, действовавшем на момент введения в действие ГК РФ, закон связывает те правовые последствия, которые установлены гражданским законодательством.
На это неоднократно указывал ВАС РФ в своих постановлениях по конкретным делам. Так в Постановлении от 2 февраля 1999 г. N 4749/98 Президиума ВАС РФ по делу, предметом которого были отношения, связанные с договором купли-продажи, заключенным в 1995 г., было указано, что судом не учтена норма ст. 131 ГК РФ, согласно которой право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи подлежат государственной регистрации, а ст. 8 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса РФ" предусматривается сохранение действующего порядка регистрации недвижимого имущества и сделок с ним. Далее в постановлении указано, что суд не выяснил, было ли зарегистрировано право собственности за ответчиком и, следовательно, выступал ли он надлежащим продавцом имущества. Данное обстоятельство, по мнению Президиума ВАС РФ, имеет существенное значение для регистрации права собственности за истцом-покупателем*(145).
Теперь необходимо рассмотреть, что же представлял собой "действующий порядок регистрации". До введения в действие Закона о регистрации невозможно было говорить о существовании в России единого порядка регистрации. Функции по регистрации прав на недвижимость осуществлялись в различных субъектах Федерации различными органами (специально созданными учреждениями, бюро технической инвентаризации, Комитетами по земельным ресурсам и землеустройству и др.) и в рамках различных правовых процедур. Поэтому под действовавшим порядком следовало понимать порядок регистрации, установленный на территории конкретного субъекта Федерации.
Данный вывод также основан на практике ВАС РФ. Так, в Постановлении от 25 мая 1999 г. N 8332/98 Президиум ВАС РФ, рассматривая отношения, связанные с договором купли-продажи нежилого помещения, заключенным в 1996 г., отметил, что "в период заключения договора купли-продажи 23 января 1996 года порядок регистрации сделок, совершенных по результатам приватизации государственного имущества и органы, их регистрирующие, законодательством не были определены. Из материалов дела усматривается, что названный договор купли-продажи зарегистрирован Фондом имущества города Самары в государственном реестре, и на основании зарегистрированного договора Комитет по управлению имуществом города Самары выдал свидетельство о собственности на занимаемые нежилые помещения, в том числе и спорные. Такой порядок регистрации сделки купли-продажи недвижимого имущества, совершенной в процессе приватизации, не противоречил законодательству".
В Постановлении от 23 апреля 1996 г. N 8057/95 Президиум ВАС РФ, рассматривая вопрос о принадлежности залогодателю предмета залога - нежилых помещений во вновь построенном доме, указал следующее. "В соответствии со ст. 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и иное вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее регистрации, возникает с момента такой регистрации. Процедура регистрации прав на недвижимость в городе Санкт-Петербурге введена распоряжением мэра Санкт-Петербурга от 29 декабря 1994 г. N 1329-р и приказом председателя Комитета по земельным ресурсам и землеустройству Санкт-Петербурга от 29 декабря 1994 г. N 87. Между тем какие-либо документы, подтверждающие право собственности ответчика на объекты залога, истцом не представлены"*(146).
Другая проблема, связанная с понятием "действующего порядка", состояла в том, мог ли этот порядок изменяться с момента введения в действие ГК РФ до введения в действие Закона о регистрации, или он не мог претерпевать какие-либо изменения, так как именно этому порядку закон придал правовое значение. Придание нормам вводных законов смысла "консервации" существовавшего на момент их принятия положения с регистрацией, вряд ли отвечало как их действительному смыслу, так и потребностям гражданского оборота. Под действующим в данном случае следует понимать любой порядок, который действовал в период до принятия Закона о регистрации. При этом субъекты Федерации имели право (и должны были!) совершенствовать этот порядок, вносить в него изменения, направленные на формирование системы регистрации, отвечающей современным условиям.
Правильность данного подхода подтвердил и Закон о регистрации, установивший, что "государственная регистрация прав, осуществляемая в отдельных субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях до вступлений в силу настоящего Федерального закона, является юридически действительной" (абз. 2 п. 1 ст. 6).
В рамках проблемы правового регулирования регистрации прав на недвижимость следует рассмотреть также вопрос о ведомственном нормотворчестве. Законом о регистрации в ст. 10 за федеральным органом в области государственной регистрации закреплены полномочия, в соответствии с которыми он "координирует и контролирует деятельность органов по государственной регистрации; обеспечивает соблюдение органами по государственной регистрации Правил ведения Единого государственного реестра прав, а также создание и функционирование системы ведения Единого государственного реестра прав в электронном виде; разрабатывает и издает методические материалы по вопросам практики ведения государственной регистрации прав органами по государственной регистрации". При этом Закон о регистрации не относит к компетенции этого органа издание нормативных актов. Положением о Министерстве юстиции РФ*(147) за ним также не закреплены функции нормотворчества. Согласно п. 46 указанного положения Минюст России "осуществляет функции уполномоченного федерального органа исполнительной власти в области регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", а ст. 10 Закона о регистрации относит к компетенции этого органа только разработку и издание методических материалов по вопросам практики ведения государственной регистрации. Таким образом, следует признать, что Минюст России и его территориальные подразделения, а также федеральный орган в области государственной регистрации и его подразделения в регистрационных округах не вправе издавать акты, регулирующие порядок государственной регистрации прав на недвижимость, издаваемые ими документы в данной сфере могут носить либо индивидуальный характер (приказ о назначении главного регистратора) или характер методических рекомендаций, не являющихся обязательным для регистрирующих органов.
Идея такого подхода в целом понятна - нельзя позволять государственному органу самому определять порядок осуществления своих функций. Наличие нормативных документов, издаваемых регистрирующим органом, неизбежно поставит вопрос о соответствии этих документов актам федеральных органов и органов субъекта Федерации - вопрос, требующий в каждом случае судебного решения.
Между тем реальность такова, что практически всеми органами регистрации принимаются те или иные акты (инструкции, приказы, положения), которые фактически дополняют федеральное законодательство. Даже в тех случаях, когда такие документы являются формально обязательными лишь для персонала учреждения, они фактически регулируют отношения между учреждением и заявителем. Представляется, что сложившаяся ситуация имеет помимо субъективных (желание установить свои, более удобные регистратору, а не заявителю правила работы) и объективные причины.
Как уже отмечалось, правом издания нормативных актов в области регистрации прав на недвижимость обладают только федеральные органы и Правительство РФ, а также законодательные и исполнительные органы субъектов Федерации. Однако документы федерального уровня не обладают (и не должны обладать) достаточной конкретностью для регламентации всего процесса регистрации прав, в то время как такая регламентация объективно необходима во избежание произвола со стороны регистраторов.
В качестве подтверждения этого тезиса можно привести пример с регистрацией прав на вновь созданные объекты недвижимости. Единственной нормой федерального уровня по этому вопросу является п. 1 ст. 25 Закона о регистрации, в котором сказано: "Право на вновь создаваемый объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов подтверждающих факт его создания". Вряд ли при приеме и рассмотрении документов регистратор или иной работник учреждения сможет прямо руководствоваться такой нормой. Вполне очевидно, что как для заявителя, так и для учреждения должен быть сформирован перечень документов, необходимых для рассмотрения данного вопроса.
Каков же выход из создавшейся ситуации? Возможно несколько вариантов:
1. Утверждать детальные инструкции постановлением Правительства РФ.
2. Предоставить Минюсту России право издания нормативных документов, более подробно регламентирующих деятельность Федеральной регистрационной службы.
3. Предоставлять право издания этих актов Федеральной регистрационной службе и ее подразделениям.
Наиболее предпочтительным является, по мнению автора, второй вариант. Детальная разработка вопросов регистрации в постановлениях Правительства РФ вряд ли соответствует уровню правительственных документов, перенесение же нормотворчества в данной области на местный уровень неизбежно приведет к нарушению заложенного в Законе о регистрации единства системы регистрации в целом по стране. Вместе с тем, наделение Минюста России функциями контроля за деятельностью органов по государственной регистрации, обеспечения соблюдения Правил ведения ЕГРП (ст. 10 Закона о регистрации) неизбежно требует наделения его правом издания обязательных для всех учреждений указаний, которые фактически будут носить нормативный характер. Поэтому мы считаем целесообразным внесение соответствующих изменений как в ст. 10 Закона о регистрации, так и в Положение о Минюсте России. Таким образом были бы созданы условия для устранения местного нормотворчества и для обеспечения единства порядка регистрации в пределах страны.
Подводя итог анализа проблемы правового института государственной регистрации прав на недвижимость, можно сделать некоторые выводы.
1. Правовой институт государственной регистрации прав на недвижимость представляет собой совокупность норм различных отраслей права: гражданского, административного, гражданско-процессуального.
2. В рамках комплексного института государственной регистрации прав на недвижимость ведущая роль принадлежит нормам гражданского права.
3. В состав этого правового института входят как нормы федерального законодательства, так и нормы, принятые уполномоченными органами субъектов Федерации в той их части, в которой они не противоречат федеральным актам.
4. К данному правовому институту следует относить правовые нормы, принятые органами различного уровня, действовавшие в период до принятия Закона о регистрации и изданных на его основании подзаконных актов.

1.6. Понятие государственной регистрации прав на недвижимость

Определению государственной регистрации прав на недвижимость посвящена ст. 2 Закона о регистрации. Она определяет государственную регистрацию как "юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения) перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации". Однако данное определение отражает лишь один из аспектов понятия государственной регистрации - регистрация, как акт государственного органа.
Вместе с тем анализ научных работ как по гражданскому, так и по административному праву, свидетельствует о том, что в определении сущности*(148) государственной регистрации прав на недвижимое имущество среди ученых нет единства. Так, государственная регистрация прав на недвижимое имущество рассматривается как ненормативный акт государственного органа, юридический факт в фактическом составе, влекущем возникновение, изменение или прекращение прав на объект недвижимости*(149), комплексное средство государственного регулирования предпринимательской деятельности на рынке недвижимости*(150). По мнению М.Г. Пискуновой, "государственная регистрация - императивная норма гражданского права, необходимое условие возникновения вещных и обязательственных прав на недвижимость"*(151).
Государственную регистрацию можно рассматривать в двух аспектах: как специфическую деятельность государства и как результат этой деятельности. При этом государственная регистрация как деятельность не всегда заканчивается государственной регистрацией в виде результата, поскольку результатом этой деятельности может быть отказ в государственной регистрации.
Рассмотрим сначала государственную регистрацию как деятельность. Любая деятельность определяется, прежде всего, ее целями и содержанием. Вопрос о целях государственной регистрации рассмотрен ранее. Применительно же к определению деятельности, по мнению автора, имеют значение только непосредственные цели, на которые эта деятельность в каждом случае направлена. При этом нужно отметить, что государственная регистрация как деятельность может рассматриваться в узком и широком смысле. В широком смысле государственная регистрация прав на недвижимость может быть определена как одна из функций государства, осуществляемая его специальными органами в целях зашиты имущественных прав участников гражданского оборота. К государственной регистрации в этом смысле относится не только деятельность регистрирующего органа по рассмотрению конкретных документов, но и деятельность государства по организации системы регистрации, установлению принципов ведения реестра, автоматизации регистрационных процессов, методов отражения и защиты информации, а также деятельности по предоставлению информации о государственной регистрации прав на недвижимость.
Такое определение позволяет раскрыть понятие государственной регистрации прав на недвижимость как формы государственной деятельности. Оно необходимо, поскольку за конкретными актами государственного органа всегда нужно видеть общую направленность всех этих актов, общие цели функционирования системы, созданной для осуществления данной деятельности.
Вместе с тем приведенное определение не раскрывает содержательную сторону государственной регистрации, не указывает, в чем именно состоит эта деятельность государства. И здесь необходимо обратиться к понятию регистрации в узком смысле, т.е. рассмотреть, что же представляет собой деятельность регистрирующего органа в каждом конкретном случае. В этом смысле государственная регистрация прав представляет собой процесс рассмотрения заявления (требования) заинтересованного лица, адресованного государственному органу о внесении сведений о его праве на объект недвижимого имущества в установленные законом формы (государственный реестр). Этот процесс состоит из приема представленных заявителем документов, их правового анализа с точки зрения установления оснований для регистрации либо отказа в регистрации, принятия соответствующего решения, отражения этого решения в формах, установленных законом, и выдачи документов заявителю с уведомлением о принятом решении.
Если определение государственной регистрации как формы деятельности позволяет установить общую направленность работы и задачи всех регистрирующих органов, то определение государственной регистрации в узком смысле подводит к пониманию непосредственной цели регистрирующего органа при рассмотрении каждого обращения. С точки зрения автора, эту цель можно определить как установление наличия оснований для внесения соответствующей записи в государственный реестр прав на недвижимое имущество. В негативном же аспекте эта цель может быть сформулирована как установление наличия или отсутствия оснований для отказа в регистрации.
Итак, регистрация прав на недвижимость в узком смысле - это деятельность государства в лице его специальных органов, представляющая собой процесс рассмотрения заявлений (требований) заинтересованных лиц о внесении сведений об их правах на объекты недвижимого имущества в государственный реестр прав на недвижимость. Основным содержанием этого процесса является установление регистрирующим органом оснований для внесения в реестр требуемых сведений.
Государственная регистрация выступает в качестве одной из форм применения права. Она состоит в принятии акта применения права как документально оформленного действия государственного органа. В юридической литературе формы реализации права классифицируются по различным основаниям:
а) по характеру правовых связей между субъектами права - в общих и конкретных правовых отношениях;
б) по субъектному составу - индивидуальная и коллективная формы;
в) по внешнему проявлению - активная и пассивная формы;
г) по методу воздействия - добровольное и принудительное осуществление права;
д) по правовому положению субъектов - гражданско-правовая и административно-правовая формы*(152) и т.д.
Давая оценку регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним с учетом положений указанной классификации, отметим, что она реализуется в конкретных правовых отношениях в индивидуальной активной форме, осуществляется добровольно в административно-правовой форме. Результатом правоприменительной деятельности органа по регистрации прав является принятие решения о наличии или отсутствии оснований для внесения в Единый государственный реестр сведений о правах на конкретное недвижимое имущество, которые имеют обязательную силу предписания, в том числе и для правообладателя.
Следует отметить, что широкое определение регистрации имеет значение, прежде всего, для теории государственного управления. Право вряд ли нуждается в таком определении. Для правовых определений необходима более высокая степень конкретности как в определении целей, так и содержания деятельности. В этом плане нам более подходит узкое определение государственной регистрации.
Если для регистрирующего органа регистрация - это процесс, то с точки зрения заявителя - это, прежде всего, цель как субъективное представление о результате этого процесса. Эта цель может быть достигнута или не достигнута. В связи с этим перейдем ко второму аспекту - к государственной регистрации как одному из возможных результатов взаимодействия регистрирующего органа и заявителя.
Анализ законодательства позволяет сделать вывод о том, что термин "государственная регистрация прав на недвижимое имущество" в Законе о регистрации используется именно в этом последнем значении. Когда в законе говорится о том, что права возникают с момента регистрации (п. 2 ст. 8 ГК РФ), права на недвижимость и сделки с недвижимостью подлежат регистрации (п. 1 ст. 131, п. 1 ст. 165 ГК РФ), договор считается заключенным с момента регистрации (п. 3 ст. 433 ГК РФ), то речь, разумеется, идет не о процессе, а о результате. Именно в этом аспекте дано вышеприведенное определение в ст. 2 Закона о регистрации. Что же представляет собой этот результат с точки зрения права?
Большинство исследователей выделяют два подхода к характеристике правовой природы акта применения права:
- как ненормативного акта государственного органа;
- как юридического факта в фактическом составе, влекущем возникновение, изменение или прекращение прав на объект недвижимости.
При этом авторы Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе полагают, что "запись в ЕГРП, не являясь по своей правовой природе ненормативным актом (подобно тому, как не являются ненормативными акты органов регистрации актов гражданского состояния, действия нотариусов и др.), представляют собой особый юридический факт, который вместе с соответствующим правовым основанием образует сложный "фактический состав", и в этом смысле с момента государственной регистрации права можно говорить о юридической неразрывности государственной регистрации и зарегистрированного права"*(153). Таким образом, если качество юридического факта за государственной регистрацией признается всеми*(154), то признание государственной регистрацией ненормативным актом является спорным.
Государственная регистрация - это юридический факт, с которым закон связывает определенные юридические последствия. Для того чтобы определить правовую природу этого факта, обратимся к принятой в теории права классификации юридических фактов. Разумеется, данный юридический факт является юридическим действием, а не событием. Это действие государственного органа, а действие любого органа всегда представляет собой акт. Акты делятся на нормативные и индивидуальные (ненормативные). Вполне очевидным представляется то, что регистрация права на объект недвижимости является индивидуальным (ненормативным) актом государственного органа. Данный вид юридических актов в науке административного права именуется индивидуальными правоприменительными актами органов государственного управления*(155).
Акт государственной регистрации в качестве юридического документа характеризуется формализацией своего содержания. Однако в отличие от иных правоприменительных актов, акт государственной регистрации не содержит таких традиционных элементов, как вводная, описательная, мотивировочная и резолютивная части. Согласно абз. 5 п. 1 ст. 13 Закона о регистрации государственная регистрация прав осуществляется не путем издания акта, а путем внесения записей в ЕГРП на недвижимое имущество и сделок с ним. Возможно, такая специфическая форма акта регистрации дала основание для отказа от признания его ненормативным актом государственного органа. Однако, как представляется, ненормативный акт может быть оформлен по-разному, важно, чтобы его форма соответствовала закону. Признавая за записью в ЕГРП только качество юридического факта, последователи рассматриваемой позиции оставляют за кадром вопрос о происхождении этой записи, которая появляется в результате действия государственного органа, осуществляемого в определенном процессуальном порядке, что характерно именно для ненормативного акта. Кроме того, Закон о регистрации сам называет государственную регистрацию "актом признания и подтверждения государством" определенных обстоятельств*(156).
Следует отметить, что дискуссия о правовой природе акта государственной регистрации была привязана, в основном, к вопросу о порядке рассмотрения в суде дел о признании недействительной государственной регистрации прав на недвижимость и отказа в такой регистрации. Признание государственной регистрации и отказа в регистрации ненормативными актами регистрирующих органов с необходимостью влекло отнесение соответствующих дел к категории вытекающих из административных правоотношений и иных публичных правоотношений (ст. 29 АПК РФ)*(157). В то же время такой подход вполне обоснованно вызывал сомнения, так как, фактически, в таких делах исследуются, прежде всего, гражданско-правовые отношения, послужившие основанием для регистрации или основанием отказа. Однако, как представляется, для решения задачи обоснования передачи соответствующих дел из одной коллегии арбитражного суда в другую вряд ли стоило строить такую сложную и противоречивую концепцию.
По мнению автора, необходимо решить данный вопрос на уровне руководящих разъяснений высших судебных органов РФ. При этом в таком разъяснении следовало бы указать, что суды должны рассматривать споры о признании недействительной регистрации прав на недвижимое имущество в порядке рассмотрения дел, вытекающих из гражданско-правовых отношений.
В связи с судебной практикой рассмотрения споров, связанных с государственной регистрацией, возникает вопрос о принципиальной возможности предъявления иска о признании недействительной регистрации права на недвижимость. И.Н. Плотникова, отрицая такую возможность, пишет о том, что "закон о регистрации не устанавливает возможность обжалования факта регистрации". В связи с этим, по ее мнению, "в суде может быть оспорено материальное право, а не его регистрация"*(158). Такое утверждение представляется слишком категоричным. В то же время оно будет абсолютно верным, если не признавать за государственной регистрацией качества ненормативного акта. Действительно, если основанием для регистрации права послужила сделка, то оспаривать нужно именно само зарегистрированное право и то основание (сделку), на котором эта регистрация произведена. Однако вполне можно представить, что регистрирующий орган провел регистрацию вообще без каких-либо оснований, но соответствующая запись существует, и она в соответствии со ст. 2 Закона о регистрации является "единственным доказательством существования зарегистрированного права". Очевидно, что никакого права в данном случае не существует, и обжаловать в этом смысле нечего. Но неправомерно совершенная запись должна быть каким-то образом удалена из реестра. Сделать это возможно только на основании судебного решения, а такое решение может быть принято, как представляется, только в порядке обжалования ненормативного акта государственного органа.
Итак, государственная регистрация как юридический факт представляет собой ненормативный акт государственного регистрирующего органа.
Следующим важным признаком, определяющим юридический факт, являются те последствия, которые он влечет. Как мы увидим далее, в зависимости от основания возникновения права факт государственной регистрации может иметь различное значение. Факт государственной регистрации может быть конечным элементом юридического состава, приводящим к самому возникновению права. О.А. Красавчиков отмечал, что юридический (фактический) состав влечет связываемые с ним законом правовые последствия с момента накопления всех его элементов - юридических фактов*(159). Факт регистрации может быть необходимым для реализации уже возникшего права*(160). Но независимо от правового значения факта регистрации, в каждом конкретном случае его сущность состоит в признании этого права государством и предоставлении этому праву той защиты со стороны государства, которая обеспечивается системой регистрации прав на недвижимость. Специфика различных оснований возникновения права состоит лишь в определении момента возникновения права. Однако возможность реализации любого права на недвижимость в полном объеме (и прежде всего, в отношении распоряжения) независимо от основания его возникновения появляется лишь с момента государственной регистрации этого права. Государство не может защищать права, о которых оно не знает. Единственным держателем информации о правах на недвижимость является система регистрирующих органов. Поэтому ключевым в определении государственной регистрации как акта государственного органа и общим для всех таких актов является то, что это акт признания государством регистрируемого права, обеспечивающий возможность реализации этого права его обладателем.
Мы определили государственную регистрацию с точки зрения вида и правового значения данного юридического факта. В то же время любое действие может быть определено с точки зрения его содержания. В чем же собственно состоит государственная регистрация как акт государственного органа?
Если регистрация как процесс включает в себя много стадий: от приема заявления до выдачи документов заявителю, то нам нужно выявить в этом процессе то, что является собственно государственной регистрацией. Иными словами, необходимо определить момент, когда данный акт государства считается совершенным.
В соответствии с Законом о регистрации (п. 3 ст. 2) "датой государственной регистрации прав является день внесения соответствующих записей о правах в Единый государственный реестр прав". Таким образом, моментом, когда государственная регистрация осуществлена, следует считать внесение в надлежащей форме записи об этом праве в установленные формы государственной регистрации.
В этом смысле процесс государственной регистрации можно разделить на подготовку к регистрации, собственно регистрацию и выдачу документа о регистрации. Говорить о свершившейся регистрации до удостоверения записи о регистрации уполномоченным лицом нельзя. Любой акт государственного органа, в том числе ненормативный, должен иметь надлежащую письменную форму. Для регистрации такая форма установлена в виде записи в реестре. Решение о регистрации, не оформленное надлежащим образом (в виде устных заявлений, резолюций на документах и пр.), не может быть признано актом регистрации.
На практике возникает вопрос о соотношении записи в реестре и документа, удостоверяющего факт государственной регистрации, выданного заявителю. Особенно остро этот вопрос встает тогда, когда выданный документ не соответствует данным реестра.
По мнению автора, данный вопрос имеет только одно решение - первичной является запись в реестре. Следует отметить, что в соответствии с п. 3 ст. 131 ГК РФ выдача заявителю документа, удостоверяющего факт государственной регистрации, вообще не является обязательным элементом процесса регистрации. Согласно этой норме регистрирующий орган обязан выдать такой документ только по ходатайству правообладателя. При отсутствии же такого ходатайства, по логике закона, действия регистрирующего органа могут ограничиться внесением записи в реестр. Статья 14 Закона о регистрации говорит о том, что удостоверяется путем выдачи свидетельства и совершения специальной записи проведенная государственная регистрация. Здесь мы видим, что закон четко разделяет саму государственную регистрацию и подтверждение ее проведения. Именно поэтому в случае выдачи свидетельства о регистрации при отсутствии записи в реестре свидетельство является ничтожным.
Следовательно, представляется неправильной практика предъявления исков о признании недействительными свидетельств о государственной регистрации*(161).
Возможны варианты, когда отсутствие записи в реестре при наличии у заявителя свидетельства могут быть вызваны технической ошибкой регистрирующего органа. Закон о регистрации предусматривает возможность исправления такой ошибки самим регистрирующим органом (ст. 21). Сложность положения в Санкт-Петербурге, во многих других субъектах Федерации состоит в том, что функции по регистрации неоднократно передавались от одних организаций к другим, и орган, осуществляющий регистрацию в настоящий момент, не всегда способен исправить подобного рода ошибки. В любом случае, в том числе и во избежание подделок документов о регистрации, должна существовать презумпция истинности данных реестра по отношению к другим документам. Порядок же внесения изменений в реестр должен быть жестко регламентирован и ограничен случаями, когда внесение таких изменений вызвано явными техническими ошибками, а исправления не могут затронуть чьих-либо прав. Именно поэтому для иных случаев ст. 21 Закона о регистрации предусматривает судебный порядок исправления ошибок.
Нами рассмотрены различные варианты определений государственной регистрации прав на недвижимость. Все они, по нашему мнению, имеют право на существование, поскольку раскрывают различные стороны одного явления. Вряд ли имеют перспективу попытки сформулировать общее определение государственной регистрации, которое соединило бы все признаки приведенных определений. Однако, если теория допускает, а в ряде случаев даже требует существования нескольких разноплановых определений понятия, то в законе это недопустимо. С учетом приведенных выше соображений законодательное определение регистрации могло бы быть усовершенствовано.
Соответствующая норма закона о регистрации могла бы иметь следующую редакцию:
Государственная регистрация прав на недвижимое имущество - это акт признания этого права (либо его изменения, обременения, перехода или прекращения) государством в лице регистрирующего органа, обеспечивающий возможность реализации этого права его обладателем и оформляемый в виде записи о зарегистрированном праве в государственный реестр прав на недвижимое имущество.

Глава 2. Правовые основы регистрации прав на недвижимое имущество
в Российской Федерации

2.1. Понятие объекта недвижимости

По весьма точному замечанию В.А. Белова сложную ситуацию в правовом регулировании отношений, связанных с недвижимостью, определяют две главные причины: "1) размытость критериев разделения имущества на движимое и недвижимое и 2) отсутствие четкого понимания смысла и назначения процедур государственной регистрации прав"*(162). Смыслу и назначению процедур государственной регистрации была посвящена предшествующая глава. Теперь обратимся к понятию недвижимого имущества.
Рассмотрение вопроса о понятии недвижимости в связи с проблемами государственной регистрации прав на него определяется рядом обстоятельств. Во-первых, решение о том, относится ли данный объект к недвижимому имуществу, всегда должно предшествовать решению всех других вопросов, подлежащих рассмотрению регистрирующим органом. Во-вторых, в научной дискуссии по поводу критериев отнесения объекта к недвижимости вопрос о правовом значении регистрации занимает очень важное место.
Автор не ставит перед собой цели дать обзор всех существующих точек зрения на понятие объекта недвижимости, а также проанализировать весьма многообразные подходы к понятию недвижимого имущества в зарубежных странах*(163). Применительно к вопросам регистрации прав на недвижимость представляется необходимым остановиться на понятии недвижимости, которое сформулировано в действующем законодательстве.
Статья 130 ГК РФ определяет недвижимое имущество следующим образом: "К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр*(164), и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства".
Назначение любого определения, а в особенности законодательного, состоит в том, чтобы иметь возможность из числа всех предметов и явлений в каждом случае выделить объекты, обозначаемые определяемым понятием. С учетом имеющихся в законе определений объект относится к недвижимости, если он:
а) относится к числу объектов, прямо перечисленных в определении, т.е. является земельным участком, участком недр;
б) является объектом, который связан с землей так, что его перемещение без несоразмерного ущерба его назначению невозможно.
Перечисленные две категории объектов (земельные участки и участки недр) в соответствии с законодательным определением недвижимости имеют самостоятельное значение, в то время как все остальные категории объектов, перечисленные в определении, приводятся в качестве примеров объектов, которые "связаны с землей так, что его перемещение без несоразмерного ущерба его назначению невозможно". В то же время законодательство практически не содержит определений зданий, сооружений, объектов незавершенного строительства, а на практике объекты, которые именуются зданиями, сооружениями, объектами незавершенного строительства, на самом деле могут не отвечать признаку законодательного определения. Так, например, в практике органов учета недвижимого имущества широко используется термин "сооружение" применительно к объектам, связь с землей которых носит временный характер - сборно-разборные торговые павильоны, складские модули и пр.
Таким образом, лишь такой объект, который на основании закона может быть признан земельным участком или участком недр без установления каких-либо дополнительных признаков должен быть отнесен к недвижимости. В отношении всех остальных объектов, как бы они ни назывались, должна быть установлена их прочная связь с землей, при которой их перемещение без несоразмерного ущерба назначению невозможно.
В этой связи С.А. Степанов, отмечает: "при самых разнообразных методических подходах и научных аргументациях гражданское законодательство и цивилистика предложили, по существу, лишь два критерия анализируемого деления: а) перечисление объектов, относимых к недвижимому имуществу, и б) определение единого, абстрактного принципа (критерия), основанного на определенной связи с землей, отнесения иных, не охваченных перечнем объектов, к недвижимости"*(165).
Таким образом, определяющее значение приобретают критерии установления той связи с землей, о которой говорится в определении недвижимости.
Как показывает практика, к сожалению, сегодня критериев, предлагаемых законодательством для отграничения недвижимых вещей от иных объектов, расположенных на земельных участках, бывает недостаточно. Прежде всего, это видно при разграничении объектов недвижимости и так называемых временных сооружений. Современные технологии, с одной стороны, позволяют без ущерба переносить с места на место здания, отнесение которых к недвижимости не должно вызывать сомнения, а с другой стороны, весьма широко распространились сборно-разборные объекты, которые в весьма короткие сроки могут быть разобраны и собраны в другом месте. При этом в виде таких сооружений существует не только традиционные павильоны, гаражи, навесы, но и внушительные по размеру торговые и производственные комплексы. С учетом этих обстоятельств очевидно, что критерий невозможности перемещения без несоразмерного ущерба назначению становится для объекта недостаточно конкретным, а применение его достаточно произвольным. Изучение практики регистрации прав на недвижимость показало, что разными учреждениями технической инвентаризации одинаковые объекты в одних случаях признаются недвижимостью, а в других нет.
Между тем эта проблема абсолютно не является новой. Еще Г.Ф. Шершеневич писал: "Само собой разумеется, что вопрос о прочности и связи строения с землей не может быть решен принципиально с полной точностью. Решение его зависит от обстановки каждого случая в отдельности... Несомненно, строительная техника, позволяющая перемещать многоэтажные дома, способна еще более затруднить и без того не особенно твердое отличие движимости от недвижимости"*(166). Такое положение приводит к мысли о том, что необходимо искать дополнительные критерии для конкретизации признака неразрывной связи с землей, либо вообще иные критерии для отнесения объекта к недвижимости.
Эти поиски породили научную дискуссию о критериях отнесения имущества к недвижимому. В этой дискуссии позиции авторов разделились на две группы. Одни ученые, полагая бесперспективным использование критерия связи с землей, предлагали различные юридические критерии отнесения имущества к недвижимому, другие же считают, что недвижимость - это объективно существующее явление, а задача закона - выявить и максимально четко определить те признаки, по которым можно отнести вещи к недвижимым.
Сторонниками первой позиции предлагались различные критерии недвижимости. При этом одним из таких критериев назывался факт государственной регистрации права на объект. В наиболее завершенном виде данная позиция выражена Е.А. Сухановым, который пишет: "Согласно ст. 219 ГК РФ право собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество возникает лишь с момента его государственной регистрации. Данное правило распространяется не только на первоначальные, но и на производные способы приобретения права собственности на недвижимое имущество, ибо отражает особый юридический режим таких объектов. До момента государственной регистрации такие вновь создаваемые объекты не приобретают статус недвижимости, следовательно, "рассматриваются законом как движимости"*(167). Сходной позиции придерживается О.М. Козырь, которая указывает, что недвижимостью является такое имущество, "на которое может быть установлено право собственности и иные права. А для возникновения таких прав необходима соответствующая государственная регистрация"*(168). Н.В. Диаковская пишет: "анализ ст. 130 ГК РФ позволяет утверждать, что понятие "недвижимое имущество" является юридическим, а не фактическим. Недвижимостью в гражданском праве признается не любое имущество, отвечающее признаку связанности с землей, а то, которое, обладая таким признаком, может быть объектом гражданских прав. А для возникновения таких прав необходима соответствующая государственная регистрация"*(169).
Оценивая данную концепцию, нельзя не согласиться с О.Ю. Скворцовым, который отмечает: "Признаки недвижимости как объекта гражданских прав определены в законе и, следовательно, недвижимость не может возникнуть в силу государственной регистрации прав на нее. Государственная регистрация - явление вторичного порядка, которое не отменяет и не изменяет статуса вещи, а лишь фиксирует права на нее. В противном случае пришлось бы говорить о том, что государственная регистрация является первоначальным способом приобретения прав на недвижимое имущество"*(170). Абсолютно прав Б.М. Гонгало, когда утверждает, "нет оснований полагать, что недвижимое имущество становится таковым лишь после государственной регистрации. Оно объективно существует и до этого акта (иначе регистрация невозможна), но права на недвижимость возникают после его совершения"*(171).
Несколько усовершенствованный вариант использования юридического критерия предлагают авторы Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. Они, называя физическую связанность с землей главным критерием отнесения объекта к недвижимости, в качестве второго (второстепенного? - В.А.) критерия называют юридическую связь объекта с земельным участком, ссылаясь при этом на нормы о самовольной постройке (ст. 222 ГК РФ), которая связывает с законностью создания объектов их возможность "стать объектами права собственности и иных гражданских прав"*(172). Аналогичной позиции придерживается В.В. Чубаров*(173).
Данная позиция не представляется удачной, прежде всего, с точки зрения ее соответствия действующему законодательству. Гражданский кодекс, давая в ст. 222 определение самовольной постройки, указывает, что это "недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных или строительных норм и правил". Таким образом, ясно, что незаконность возведения - это критерий отнесения недвижимости к самовольным постройкам, а не решения вопроса об отнесении объекта к недвижимости.
Наоборот, вопрос о самовольной постройке может возникнуть лишь после того, как будет решено, относится объект к недвижимости или нет. Применение данной концепции на практике приводит к смешению функций органов государственной регистрации, призванных решать вопрос о законности создания объекта, и органов технического и кадастрового учета, в задачу которых должно входить исключительно описание объекта как объективно существующего явления без какой-либо правовой оценки обстоятельств, связанных с его созданием. Использование критериев законности создания объектов при технической инвентаризации приводит к нарушениям прав владельцев объектов, если существуют сомнения в правомерности их действий по созданию этих объектов. Будучи лишены возможности получения технической документации на возведенные ими объекты недвижимости, они фактически лишаются возможности как доказывать в регистрирующем органе и суде законность своих действий по возведению объекта, так и предпринимать действия по легализации постройки в соответствии с п. 3 ст. 222 ГК РФ.
Нужно отметить, что указанные последствия реализации данной концепции не являются плодом теоретизирования и фантазий. Занимаясь вопросами установления прав на объекты недвижимости практически, автор должен констатировать, что рассматриваемая концепция давно находит применение в деятельности органов технического и кадастрового учета. Схематично эта концепция выглядит следующим образом: если объект возведен на отведенном для целей создания недвижимости участке с получением необходимых разрешений и принят государственной комиссией, то это объект недвижимости, который может быть учтен в качестве такового; если же какой-либо из указанных элементов отсутствует, то признавать объект недвижимостью нельзя. Последовательное применение этой концепции неизбежно приводит к выводу о том, что построенная с соблюдением всех правил собачья будка будет признана объектом недвижимости, а построенное без соблюдения указанных условий многоэтажное здание объектом недвижимости не будет признано.
Но, может быть, такой подход, хотя и находится в противоречии с действующим гражданским законодательством, является перспективным направлением совершенствования законодательства?
Здесь следует остановиться на общем, можно сказать методологическом, подходе к определению понятия недвижимого имущества в законе.
Как уже отмечалось, категория недвижимого имущества выделена в законе для того, чтобы определить специфику тех правовых отношений, которые складываются по поводу данного объекта гражданских прав. Вот почему было бы логической ошибкой делать критерием отнесения объекта к недвижимости те отношения, которые существуют по поводу этого объекта. Но именно это и предлагается авторами Концепции, поскольку "юридическая связь с землей" предполагает не что иное, как анализ с правовой точки зрения отношений, возникших в процессе создания этого объекта. На самом же деле подход к анализу этих отношений должен зависеть от того, относится ли данный объект к недвижимости или нет.
Идея подхода к понятию недвижимого имущества с точки зрения отношений, существующих по поводу рассматриваемого объекта, не является абсолютно новой. Помимо ее отражения в практике органов учета недвижимого имущества, она нашла отражение и в судебной практике. В частности, Пленум ВАС РФ в п. 16 Постановления от 25 февраля 1998 г. N 198 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" отметил, что "по смыслу статьи 130 ГК РФ*(174) и статьи 25 Закона РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" не завершенные строительством объекты, не являющиеся предметом действующего договора строительного подряда, относятся к недвижимому имуществу". Из этого следует вывод, что незавершенный строительством объект становится недвижимостью лишь после прекращения договора подряда. При действующем договоре подряда объект, хотя и отвечает всем объективным признакам недвижимости, недвижимостью не является. При этом не очень понятно, что же представляет собой этот объект.
Включение объекта незавершенного строительства в перечень объектов недвижимости, содержащийся в ст. 130 ГК РФ, также ставит вопрос о соответствии закону рассматриваемого разъяснения. Ведь если любой объект незавершенного строительства - это объект недвижимости, значит, не может быть такого не завершенного строительством объекта, который не был бы объектом недвижимости*(175).
Основой критикуемого подхода к понятию недвижимого имущества как при признании критерием отнесения объекта к недвижимости законности его создания, так и при признании критерием для объекта незавершенного строительства отсутствия действующего договора подряда является то, что в этих случаях объект, хотя и не отличается от аналогичных объектов недвижимости по физическим свойствам, но тем не менее не "может стать объектом права собственности и других гражданских прав". Таким образом, можно сказать, что именно такой критерий предлагается для разграничения движимого и недвижимого имущества.
Логика такого подхода в целом понятна. Закон относит вещи (в том числе и недвижимые) к объектам гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). Объект же гражданского права - это то, на что могут быть установлены гражданские права. Если такие права на рассматриваемый предмет не могут быть установлены по тем или иным причинам, то этот предмет не является объектом гражданского права. Продолжая эту мысль, следует признать, что всякий предмет, обладающий объективными признаками недвижимого имущества, если на него не может быть установлено право собственности, не является не только недвижимой вещью, но и вещью вообще.
При внешней неопровержимости приведенного рассуждения оно подлежит тщательному анализу как с точки зрения верности исходных посылок, так и с точки зрения того, к чему оно может привести при его практической реализации.
Прежде всего, возникает вопрос о том, что же представляет собой "предмет", если он физически существует, но не является вещью в смысле гражданского права, в силу того, что в настоящий момент на него не может быть установлено право собственности? В какой момент он становится вещью (недвижимой вещью)? В тот ли момент, когда кто-то (кто?) установил возможность для этого "предмета" стать объектом права собственности? Или, может быть, "предмет" становится вещью (недвижимой вещью) в тот момент, когда это право уже возникло и официально подтверждено? Авторы Концепции практически так и отвечают на этот вопрос, утверждая, что "недвижимой вещью, в смысле гражданского права, может быть только вещь, права на которую зарегистрированы в ЕГРП или могут (должны) быть зарегистрированы в ЕГРП"*(176).
В данном выводе обращает на себя внимание не только нечеткость такого критерия, выраженная в словах "могут (должны)", но и использованный термин "недвижимая вещь в смысле гражданского права".
Поскольку есть "недвижимая вещь в смысле гражданского права", значит должны существовать недвижимые вещи в другом смысле. Но с таким делением недвижимых вещей вряд ли можно согласиться. Дело в том, что понятие "недвижимое имущество", "недвижимость" только и существует в гражданском праве. Если бы понятие недвижимого имущества существовало бы в какой-либо иной отрасли права, то можно было бы проводить такие различия. Однако гражданское законодательство единственное дает определение недвижимости, что делает лишенным смысла выражение "недвижимая вещь в смысле гражданского права". Именно с точки зрения права не может существовать недвижимость в "техническом" или "обыденном" смысле.
Поэтому открытым с позиции права остается вопрос: что представляет собой предмет, отвечающий признакам недвижимого имущества, до установления возможности приобретения на него права собственности или до регистрации такого права. Правда, В.В. Чубаров считает, что ответ "достаточно прост", и такой предмет представляет собой "совокупность движимых вещей, которая по своим физическим свойствам, возможно, напоминала недвижимую вещь"*(177). Между тем согласиться с таким простым решением очень сложно, хотя бы потому, что, войдя в состав того, что "напоминает недвижимую вещь", движимые вещи (строительные материалы) уже утратили свое прежнее качество, причем произошло это не в силу признания вещи недвижимой, а фактически. Поэтому к моменту фактического создания объекта говорить о существовании движимых вещей, из которых он состоит, вряд ли возможно.
Идея определения объекта недвижимости через возможность установления на него права собственности получила развитие и при анализе данного понятия с точки зрения структуры собственности в многоквартирных домах и других зданиях, части которых могут иметь самостоятельный статус объекта недвижимости (например, помещения в зданиях нежилого назначения). Особенностью таких объектов является то, что установление права собственности на отдельные помещения исключает одновременное рассмотрение вопроса о собственнике здания в целом. В зависимости от существующих отношений объектом собственности выступает либо здание в целом, либо отдельные его помещения, при том, что и здание, и помещения продолжают существовать физически.
В практике регистрации прав на недвижимое имущество при продаже собственником здания хотя бы одного помещения в нем в ЕГРП прекращается право на этот дом, которое трансформируется в совокупность прав на входящие в него помещения. В свою очередь, наоборот, собственник всех помещений в здании может трансформировать совокупность этих прав на право собственности на все здание с одновременным прекращением прав на помещения.
Таким образом, в ЕГРП этот процесс отражается как "появление" и "исчезновение" объектов, при объективном отсутствии в этих объектах каких-либо изменений.
Если при анализе этих процессов следовать критерию возможности установления права собственности на объект, то будет очевидно, что при регистрации права собственности на помещения право собственности на здание не может быть установлено и здание, таким образом, перестанет быть объектом недвижимости. Точно также перестанут быть объектами недвижимости помещения, если будет зарегистрировано право собственности на здание в целом.
Именно так и подходят к вопросу авторы Концепции. "Признание помещений в здании самостоятельными в обороте недвижимыми вещами, - указывается в ней, - необходимо означает одновременное отрицание существования здания в качестве объекта недвижимости. Здание в этом случае следует рассматривать как объект лишь с технической, но не с юридической точки зрения"*(178).
Руководствуясь такой логикой один из авторов Концепции А.А. Иванов пишет: "Если квартира является коммунальной, то есть комнаты в ней принадлежат разным собственникам, то сама она объектом недвижимости и права собственности (иных вещных прав) считаться не должна. Объекты недвижимости это комнаты и общее имущество в коммунальной квартире. Коммунальная же квартира в данном случае - собирательное понятие (абстракция)"*(179). На том же основании абстрактным понятием объявляется многоквартирный жилой дом, а объектами недвижимости - квартиры и общие помещения дома.
На данном примере видно, к чему приводит идея отнесения к объектам недвижимого имущества только тех объектов, на которые в данный момент может быть установлено право собственности. В результате реализации этой идеи абстрактными понятиями называются реально существующие объекты недвижимости (здания, квартиры), а такой абстрактный объект, как "общее имущество дома", становится объектом недвижимости.
По мнению автора, объект недвижимости - это всегда конкретный предмет материального мира, обладающий определенным местоположением, границами и специфическими характеристиками (здание, сооружение, помещение). Он существует как физически, так и юридически независимо от тех отношений, которые существуют по поводу этого объекта. В этом смысле абстрактными представляются те процессы, которые происходят в ЕГРП, поскольку они весьма условно отражают те события, которые фиксируют. Возможность в конкретный момент времени стать объектом права собственности не может влиять на признание объекта вещью (недвижимой вещью) в смысле гражданского права. Основной признак вещи - возможность в принципе, при определенных условиях стать объектом гражданских прав, недвижимая же вещь от других вещей должна отличаться лишь объективными признаками, т.е. такими, которые не связаны с правовыми отношениями, существующими по поводу этой вещи.
Такой подход обусловлен, в частности, взаимосвязью объекта правоотношения собственности (иного вещного права) и самого этого правоотношения. Объект всегда нечто внешнее к правоотношению, которое характеризуется взаимосвязью субъектов по поводу объекта. Без объекта правоотношение становится беспредметным, но отсутствие правоотношений по поводу объекта не делает этот объект несуществующим.
Но все может стать на свои места, если под возможностью быть объектом права собственности понимать не конкретную возможность приобретения конкретным лицом права собственности на данный предмет, а принципиальную возможность приобретения такого права кем бы то ни было. При таком подходе и самовольная постройка, и объект незавершенного строительства с действующим договором подряда могут быть отнесены к объектам недвижимости, поскольку они обладают необходимыми объективными признаками, а право собственности на них при определенных условиях может быть приобретено. Для самовольной постройки таким условием будет реализация правового механизма, предусмотренного п. 3 ст. 222 ГК РФ (признание права на самовольную постройку), а для объекта незавершенного строительства таким условием будет прекращение договора подряда.
Автор полностью согласен с С.А. Степановым в том, что "не право порождает недвижимую вещь, а недвижимость, признанная таковой в силу природных свойств или указания закона, требует регистрации права на нее"*(180). Однако следует обратить внимание на то, что само законодательное определение недвижимого имущества, к сожалению, дает определенные основания для "юридической концепции" недвижимости, которая, в общем виде, состоит в том, что "объявление имущества недвижимостью основано... на его юридических, а не естественных особенностях"*(181). Абзац 2 п. 1 ст. 131 ГК РФ относит к недвижимому имуществу воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты, а также указывает на возможность относить к недвижимым вещам и иное имущество. Действительно, если законом к недвижимости может быть отнесено все что угодно (в самом законе ограничения отсутствуют), то нельзя не признать, что понятие недвижимости полностью зависит от усмотрения законодателя.
"Российское законодательство, - пишет Е.С. Рогова, - формально закрепив в качестве принципа разграничения недвижимого и движимого имущества неразрывную связь с землей, практически свело на нет возможность применения этого критерия: во-первых, за счет признания недвижимостью всего, что будет в этом качестве поименовано в законе, а во-вторых, закрепления принципа, согласно которому земля следует за находящейся на ней недвижимостью"*(182). Использование в законе наряду с критерием связи с землей конкретного перечисления объектов, приводит некоторых авторов к выводу о том, что "нельзя ту или иную вещь исходя из данного в ст. 130 ГК РФ определения по своему усмотрению относить к недвижимости. Режим недвижимости должен распространяться только на те вещи, которые таковыми названы в законе"*(183).
Формулировка ст. 130 ГК РФ приводит некоторых авторов к выводу о том, что общим критерием для объединения в понятии недвижимости весьма разных объектов выступает не связь с землей, а другие свойства этих объектов. Так, В.А. Белов утверждает, что "причина выделения недвижимости в особое юридическое понятие в настоящее время коренится в особой организации ее оборота, а вовсе не в особых ее природных свойствах"*184.
Пытаясь обосновать существование объектов, которые являются недвижимостью в силу специального указания закона, С.А. Степанов пишет: "Иные объекты причисляются законом к недвижимости не в силу физических свойств вещей, а в силу экономической значимости и, что более важно, по функциональному признаку: назначением и особой сферой их применения, требующих повышенного публичного внимания (воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты)"*(185). Эти объекты "также охватываются структурой системы, однако внутрисистемная связь с такими компонентами выражена менее значительно, а взаимовлияние с ядром системы носит опосредованный характер"*(186). О.Ю. Скворцов идет дальше, высказывая сомнения в таком подходе к понятию недвижимого имущества. "Насколько же оправданным, - пишет он, - оказалось использование законодателем такого юридико-технического приема, как применение правовой фикции "недвижимость" для регулирования правового статуса воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания и космических объектов. Указанные объекты не обладают экономическими признаками недвижимости, так же как и применение к ним особого режима учета не адекватно государственной регистрации поземельной недвижимости"*(187).
По нашему мнению, пора от сомнений перейти к утверждению о том, что существующее в законе определение недвижимости должно быть откорректировано. Следовало бы, как представляется, всего лишь изменить текст второго абзаца п. 1 ст. 130 ГК РФ, который мог бы иметь следующий вид:
К недвижимым вещам приравниваются подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимости может быть приравнено и иное имущество.
При такой формулировке исчезнут основания утверждать, что недвижимость явление "не фактическое, а юридическое", поскольку единственным критерием отнесения объектов к недвижимости останется прочная связь с землей. Что же касается объектов, не отвечающих этому критерию, но требующих правового режима, сходного с режимом недвижимости, то они будут приравнены к недвижимости в части этого правового режима, но недвижимостью считаться не будут, что будет в полном объеме соответствовать фактическому положению дел.
Во избежание нарушения единства критерия определения недвижимого имущества, по нашему мнению, необходимо сохранить сугубо объективный подход к этому понятию вместо того, чтобы искать субъективные критерии его определения. Устранить же недостаточную конкретность существующего определения можно лишь путем установления дополнительных признаков, характеризующих связь объекта с землей. Эти признаки могут находиться в сфере технических дисциплин, связанных с архитектурой и строительством. Только здесь могут быть разработаны понятия и показатели, которые в каждом случае обеспечат объективное решение вопроса об отнесении конкретного объекта к недвижимости. Разработка этих критериев не является предметом данной работы, однако необходимость их определения очевидна. При этом ясно, что сами технические критерии вряд ли могут быть включены в текст законодательства, однако в законе необходимо установить порядок утверждения нормативных актов, устанавливающих критерии недвижимого имущества и указать на обязательность применения этих актов при решении данных вопросов.
Эту проблему вполне был бы способен решить Федеральный закон "О государственном кадастре недвижимости"*(188). Если в окончательном варианте данного закона появятся нормы, направленные на определение критериев отнесения имущества к недвижимому, то это может внести необходимую стабильность как в практику деятельности всех органов и учреждений, связанных с оборотом недвижимости, так и в отношения участников гражданского оборота.

2.2. Классификация объектов недвижимости

Вопрос о классификации объектов недвижимости является одним из наиболее запутанных как в правовой литературе, так и в правоприменительной деятельности. Обзор разнообразных точек зрения на выделение различных классификационных групп, их соотношение мог быть предметом самостоятельного весьма объемного исследования. Вместе со многими исследователями данного вопроса автор считает, что выделенные в законодательстве виды недвижимого имущества весьма далеки от совершенства. Вместе с тем, рассматривая проблемы регистрации прав на недвижимое имущество, мы можем исходить исключительно из законодательной конструкции недвижимости. С.А. Степанов удивительно точно отразил существующее положение: "Момент, когда можно было достаточно безболезненно и с экономической точки зрения, и с социальной предложить выверенную, продуманную, основанную на отечественном (в том числе и советского периода) правовоззрении и юридическом опыте конструкцию вещных прав на строение и земельный участок под ним, на строение и квартиру (комнату) в нем, был упущен. Задача сегодняшнего позитивизма - разобраться с действующим законодательным массивом и достаточно свободным судейским усмотрением и предложить наиболее эффективные меры к минимизации правотворческих и правоприменительных проблем"*(189).
Автор настоящего издания, безусловно, поддерживает тех исследователей, которые указывают на необходимость изменения правового соотношения земельного участка и расположенных на нем зданий и сооружений*(190), поддерживает предложения по исключению предприятия как имущественного комплекса из числа объектов недвижимости*(191), включению в число объектов недвижимости других имущественных комплексов*(192), признанию здания неделимым объектом недвижимости и исключению помещений из перечня объектов недвижимого имущества, на которые может быть установлено право собственности*(193).
Однако многие из предлагаемых реформ являются слишком революционными для сформировавшегося подхода к правовому регулированию оборота недвижимого имущества. Поэтому их реализации в законе, возможно, придется ждать очень долго. Регистрация же прав на недвижимость не может исходить из концептуальных положений, которые не зафиксированы действующим законодательством. Вот почему при дальнейшем исследовании мы будем исходить из перечня объектов недвижимости, предусмотренного законодательством, за исключением тех объектов, которые не являются недвижимостью по природе (воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, предприятие как имущественный комплекс).
В ст. 1 Закона о регистрации содержится определение недвижимости, согласно которому "недвижимое имущество (недвижимость), права на которое подлежат государственной регистрации в соответствии с настоящим Федеральным законом, - земельные участки, участки недр и все объекты, которые связаны с землей так, что их перемещение без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, жилые и нежилые помещения". Пункт 6 ст. 12 Закона о регистрации, определяя структуру ЕГРП на недвижимое имущество и сделок с ним, указывает, что "разделы Единого государственного реестра прав располагаются в соответствии с принципом единого объекта недвижимого имущества. Разделы, содержащие информацию о зданиях, сооружениях и об иных объектах недвижимого имущества, прочно связанных с земельным участком, располагаются непосредственно за разделом, содержащим информацию о данном земельном участке. Разделы, содержащие информацию о квартирах, помещениях и об иных объектах, входящих в состав зданий и сооружений, располагаются непосредственно за соответствующим разделом, относящимся к зданию, сооружению".
В Правилах ведения ЕГРП*(194) формы соответствующих разделов именуются: "Земельный участок", "Здание, сооружение", "Жилое, нежилое помещение, прочие составляющие зданий, сооружений". Таким образом, устанавливается трехзвенная классификация объектов недвижимости.
Одним из главных требований к любой классификации является отсутствие пересечений между различными ее звеньями. Для этого классификационные группы должны быть сформированы таким образом, чтобы один и тот же объект не мог быть отнесен более чем к одной группе.
Первое звено в нашей классификации - земельный участок. В отнесении объектов недвижимости к земельным участкам, как правило, не возникает существенных трудностей. Однако некоторые проблемы возможны и здесь. Согласно законодательному определению (ст. 6 Земельного кодекса РФ) земельный участок - это "часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке". Согласно такому определению очевидно, что земельный участок как объект недвижимого имущества объективно не существует и появляется только как результат деятельности людей по описанию и удостоверению его границ. До завершения этой деятельности будущий участок существует лишь как часть земной поверхности, на которой его границы никак не обозначены. Такое положение делает существование земельного участка зависимым от волеизъявления его правообладателей и правил, предусмотренных для определения границ земельных участков, которые устанавливают пределы такого волеизъявления. Так, например, правообладатель может объединять и разделять принадлежащие ему земельные участки, может объединять свой земельный участок с участком другого собственника, образуя единый участок, находящийся в долевой собственности*(195). Однако Земельный кодекс РФ различает делимые и неделимые земельные участки. При этом к делимым относит такие, которые "могут быть разделены на части, каждая из которых после раздела образует самостоятельный земельный участок, разрешенное использование которого может осуществляться без перевода его в состав земель иной категории" (ст. 6 Земельного кодекса РФ).
Таким образом, земельный участок как объект недвижимого имущества существует с момента установления его границ и до их изменения в предусмотренном законом порядке.
В практике иногда возникают проблемы разграничения земельного участка и возведенного на нем сооружения. В частности, возможны ситуации, когда возведение объекта связано с приращением земельного участка за счет бывшей территории водоемов в результате насыпки грунта. Это может происходить как за счет обособленных водных объектов, так и за счет иных водных объектов. В этом случае возникает как вопрос об отнесении земельного участка к вновь созданным объектам недвижимого имущества, так и о том, что собственно создано: новый земельный участок или новый объект недвижимости - сооружение. Такие вопросы возникают при строительстве различного рода портовых сооружений, дамб и пр. Критерий для решения вопроса здесь, видимо, должен лежать в плоскости характера изменений, произведенных в результате осуществленной деятельности. Если результат деятельности состоял исключительно в увеличении площади суши, то речь должна идти о возникновении нового земельного участка. Если же в результате этой деятельности появился объект, имеющий какое-либо специальное назначение - причал, дамба, маяк и пр., то здесь имеют место два процесса - создание земельного участка и создание на этом земельном участке объекта недвижимости.
Сходная проблема возникает и тогда, когда изменения, произошедшие на земельном участке, носят незначительный характер. Так, часто возникает вопрос, является ли объектом недвижимости заасфальтированная или иным образом замощенная площадка, дорога, обнесенный ограждением участок земли и пр. К сожалению, в законодательстве мы также не сможем найти четкие критерии для решения этого вопроса. Так, например, определенным образом оборудованные площадки квалифицировались органами технического и кадастрового учета как сооружения - "склады открытого хранения", дороги также учитывались как сооружения. В иных случаях те же площадки и дороги к недвижимости не относились. Не имея четкого законного критерия, в решении данного вопроса следовало бы исходить из правила, согласно которому для того, чтобы констатировать наличие на земельном участке какого-либо объекта недвижимости, отличного от самого этого земельного участка, нужно, чтобы изменения на этом земельном участке выходили за рамки его простого благоустройства. Так, например, нельзя говорить о создании объекта недвижимого имущества при асфальтировании территории автостоянки, но вряд ли кто-нибудь будет сомневаться, что строительство автомобильной магистрали Санкт-Петербург - Хельсинки приведет к созданию нового объекта недвижимости на земельном участке, занятом этой магистралью.
Второе звено классификации - здания, сооружения и иные объекты недвижимого имущества, прочно связанные с земельным участком. При отнесении объектов к этой группе уже возникают весьма серьезные проблемы.
В частности неясно, что понимается под иными, кроме зданий и сооружений, объектами, прочно связанными с земельным участком. Изучение практики государственной регистрации показало, что практически все объекты, включенные в разд. II реестра, именовались либо зданиями, либо сооружениями, поскольку именно на это ориентирует название раздела в ЕГРП.
Существуют, по крайней мере еще две проблемы, связанные с данным разделом.
Первая проблема состоит в возможности расположения в данном разделе объектов, представляющих собой обособленные части зданий или сооружений. С одной стороны, Закон о регистрации и Правила ведения ЕГРП прямо такую возможность не предусматривают, а с другой стороны, в названии разд. III говорится об иных объектах, входящих в состав зданий и сооружений. Говоря об обособленных частях зданий, мы в первую очередь имеем в виду такие их части, которые могут быть использованы автономно от других частей объекта. Так, если отдельная квартира или несколько квартир не могут быть автономно использованы, так как для подхода к ним и обеспечения их функционирования необходимы общие помещения дома, а также несущие конструкции, электрическое, сантехническое и иное оборудование, то при определенных условиях блок-секция или флигель, имеющий отдельный вход, могут быть объектами автономного использования, в том числе иметь самостоятельное, отличное от других частей здания назначение (например, общежитие, гостиница, детский сад и т.д.).
Наиболее простым и традиционным примером самостоятельного статуса части здания является реальный раздел индивидуального жилого дома. Судебная практика давно признавала за такими частями объекта самостоятельный статус, аналогичный целому жилому дому. В то же время в последние годы в ряде регионов практика органов технической инвентаризации отказалась от выделения части жилого дома в качестве самостоятельного объекта недвижимости, рассматривая такую часть как квартиру, а дом в качестве многоквартирного. Однако если обратиться к новому Жилищному кодексу РФ, то он в ст. 16, наряду с жилым домом и квартирой, называет такой объект жилой недвижимости как часть жилого дома. В последнее время приобрело большое распространение строительство таун-хаусов - домов, в которых в каждое жилое помещение имеется отдельный вход, не сообщающийся с общими помещениями такого дома. При этом помещения в таком доме признаются квартирами, а сам дом многоквартирным, хотя они ничем не отличаются от помещений, которые получены в результате реального раздела ранее единого жилого дома. Не действующий ныне Федеральный закон "О товариществах собственников жилья", в п. 2 ст. 5 указывал, что часть здания может иметь самостоятельный статус, если она "размером не менее одной блок-секции, имеющей изолированный от других частей здания вход и межквартирный лестнично-лифтовой узел", и "при условии, что надстройка, реконструкция, перестройка, либо снос этой блок-секции не нарушает целостность других частей здания". Данная норма, хотя и утратила силу, но представляет собой хороший пример законодательного закрепления технических критериев для принятия решений в сфере недвижимого имущества. По нашему мнению, она могла бы быть положена в основу нормы, устанавливающей критерии для признания части здания самостоятельным объектом недвижимости, подлежащим отражению в разд. II ЕГРП. Необходимость такого решения продиктована жизнью. В частности, весьма распространенной является практика сдачи объектов в эксплуатацию очередями, когда одна из частей будущего единого здания начинает функционировать раньше других частей. Вполне очевидно, что при обращении за регистрацией права на эту часть здания право на нее должно быть зарегистрировано в разд. II ЕГРП. При дальнейшей достройке и желании зарегистрировать право на все здание у заявителя будет два варианта - либо зарегистрировать право на вторую часть здания как на самостоятельный объект недвижимости, либо обратиться за регистрацией прав на здание в целом с прекращением права на ранее зарегистрированную его часть.
Вызывает серьезные сомнения позиция М.Г. Пискуновой, которая, предлагая в качестве критерия разграничения видов объектов недвижимого имущества Общероссийский классификатор основных фондов*(196), дает следующие рекомендации: "Если здания примыкают друг к другу и имеют общую стену, но каждое представляет собой самостоятельное конструктивное целое, их считают отдельными объектами. Наружные пристройки к зданию, имеющие самостоятельное хозяйственное значение, отдельно стоящие здания котельных, а также надворные постройки (склады, гаражи, ограждения, сараи, заборы, колодцы и пр.) являются самостоятельными объектами"*(197). Все, что здесь сказано об отдельно стоящих зданиях не вызывает возражений. Что касается пристроек и "зданий", имеющих общую стену, то "самостоятельное хозяйственное значение" не может быть критерием для того, чтобы они приобрели статус самостоятельных зданий. В связи с этим представляется правильной практика органов технической инвентаризации, которые наличие общей стены (а не примыкающих друг к другу стен) считают основанием для признания объекта единым зданием или сооружением.
Данная проблема, безусловно, нуждается в законодательном урегулировании. В Законе о кадастре недвижимости следовало бы сформулировать критерии возможности отнесения части здания к самостоятельным объектам недвижимости*(198), а в Законе о регистрации и Правилах ведения ЕГРП предусмотреть возможность включения таких объектов в разд. II данного реестра.
Вторая проблема состоит в установлении возможности включения в разд. II ЕГРП объектов, состоящих из нескольких зданий и сооружений, так называемых комплексов зданий и сооружений. По мнению автора, действующее законодательство не позволяет положительно решить этот вопрос. Закону на сегодня известен только один имущественный комплекс, признаваемый в целом самостоятельным объектом недвижимости, - это предприятие как имущественный комплекс. До прекращения действия Закона "О товариществах собственников жилья" существовал и другой вид имущественного комплекса - кондоминиум*(199). Но с 1 марта 2005 г. такое понятие и такой объект недвижимости не существуют в нашем законодательстве. Только эти имущественные комплексы могли быть отражены в ЕГРП, при этом, как следует из Правил ведения ЕГРП, они подлежали отражению не в разд. II реестра, а в самостоятельных разделах, которые не охватываются схемой, изложенной в ст. 12 Закона о регистрации. В разд. II все равно подлежали отражению только отдельные объекты (здания и сооружения), входящие в эти комплексы. Вот почему, если некий комплекс состоит из отдельных зданий, учету должно подлежать каждое здание и право должно регистрироваться на каждый подлежащий учету объект. Разумеется, это не исключает рассмотрение собственником определенной совокупности объектов именно как комплекса зданий (например, монастырь, комплекс спортивных сооружений), однако с точки зрения закона, каждое здание в этом комплексе будет иметь самостоятельный статус. Нужно согласиться с М.Г. Пискуновой, которая отмечает: "Если гражданским законодательством не предусмотрена возможность собственника самостоятельно по своей воле объединять существующие у него вещи и объявлять их "единой сложной вещью", соответственно Закон о государственной регистрации прав и Правила ведения ЕГРП не предусматривают возможности формирования имущественных комплексов, состоящих их различных объектов недвижимости, и описания всей совокупности зданий и сооружений как "сложной вещи" в одном разделе Единого государственного реестра"*(200).
В то же время единообразная судебная практика по рассматриваемому вопросу отсутствует. Так, например, один из судов Санкт-Петербурга обязал зарегистрировать право гражданина на единый объект недвижимости - домовладение, состоящий из двух жилых домов, расположенных на одном земельном участке. Это решение было оставлено в силе Санкт-Петербургским городским судом. При этом суд не принял во внимание доводы участвовавших в деле представителей органа регистрации прав на недвижимость, органов технического и кадастрового учета о том, что действующим законодательством не предусмотрен такой объект недвижимости как домовладение и каждое здание, расположенное на земельном участке, должно учитываться как самостоятельный объект, если эти здания изолированы друг от друга. Опровергая эти доводы, суд сослался на положения Инструкции о проведении учета жилищного фонда в РФ*(201). В п. 1.1 этой инструкции указано, что единицей технической инвентаризации является домовладение, отдельно стоящее здание. При этом под домовладением понимается жилой дом (дома) и обслуживающее его (их) строения, сооружения, находящиеся на обособленном земельном участке.
Здесь мы видим несоответствие законодательству о регистрации и нормативных актов, определяющих порядок учета недвижимости. По мнению автора, в настоящее время такие противоречия должны решаться в пользу актов более высокой юридической силы - ГК РФ и Закона о регистрации. При таком подходе "домовладение", состоящее из нескольких самостоятельных зданий, не может быть признано объектом недвижимости, ему нет места в реестре. Однако фактически такие комплексы недвижимости в рамках одного земельного участка существуют. Вопрос же о необходимости их отражения в реестре может быть решен лишь путем соответствующего изменения законодательства.
От таких комплексов следует отличать объекты, которые в силу единства технологического процесса их функционирования, хотя и могут быть представлены как совокупность зданий и сооружений, но на самом деле представляют собой единое сооружение. Примером такого сооружения может служить автозаправочная станция. Первоначальная практика регистрации прав на эти объекты сводилась к тому, что как отдельные объекты недвижимости регистрировалось здание, где располагался пульт управления, каждый резервуар для топлива и прочие объекты. В своем письме от 3 июля 2000 г. N 15-792 Минюст России в целом правильно указал на необходимость регистрации прав на автозаправочные станции как на единый объект - сооружение. Однако, как представляется, данный вопрос не может и не должен решаться в соответствии с письмами Минюста, к компетенции которого не относится решение вопросов учета объектов. Этот вопрос также должен быть решен на уровне специального законодательства о кадастровом и техническом учете.
Прежде чем перейти к следующей группе объектов - помещениям, следует обратить внимание на то, что далеко не все правильно понимают соотношение этих объектов с объектами, входящими в предыдущую классификационную группу, - зданиями. Так, например, Ю.Г. Жариков и М.Г. Масевич писали, что "к нежилым помещениям относятся здания, строения, сооружения (выделено мной. - В.А.) и другие помещения, не включенные в жилищный фонд и предназначенные для производственных, административных, социальных, образовательных, культурных и других целей"*(202). Такое же, по сути, определение предлагает Т.Д. Аппак: "под нежилым помещением предлагается понимать отдельно стоящее здание (строение) (выделено мной. - В.А.) или его часть, предназначенное для производственных, торговых, административных и иных целей, не связанных с его использованием по лично-бытовому назначению, отвечающее соответствующим строительным, техническим и противопожарным нормам, а также поставленное на учет в установленном порядке"*(203).
Но указанные авторы не одиноки. Практически из такого же соотношения исходит ст. 16 Жилищного кодекса РФ (далее - ЖК РФ). Давая классификацию помещений, он относит к помещениям жилой дом, который с точки зрения классификации недвижимости является зданием и сам состоит из помещений.
Такой подход к соотношению рассматриваемых понятий представляется нам абсолютно неприемлемым. Он противоречит положениям Закона о регистрации и элементарным принципам любой классификации. Жилищный кодекс, как представляется, должен быть приведен в соответствие с гражданским законодательством путем исключения жилых домов из перечня жилых помещений.
Теперь перейдем к разд. III ЕГРП - объекты, входящие в состав здания сооружения (квартиры, жилые и нежилые помещения и иные объекты). Это классификационная группа, с которой связано наибольшее количество проблем.
Вопрос о понятии квартиры решается достаточно просто, ее границы всегда четко определены и всегда имеется возможность ограничить ее как от других квартир, так и от общих помещений дома. В соответствии с п. 3 ст. 16 ЖК РФ "квартирой признается структурно обособленное помещение в многоквартирном доме, обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособленном помещении"*(204).
Вопрос о других помещениях решается далеко не так просто. Дело в том, что в определении границ помещений, имеющих нежилое назначение, наряду с объективными критериями, подлежащими установлению органами кадастрового и технического учета, имеет определенное (а иногда определяющее) значение субъективное волеизъявление обладателя вещного права на объект недвижимости.

Приведем пример. Некое юридическое лицо имеет в собственности здание нежилого назначения и намеревается продать ряд помещений в нем. При этом здание имеет пять этажей, каждый из которых построен по "коридорной" системе, т.е. представляет собой коридор, в который выходят двери комнат. Продаже подлежали помещения первого и второго этажей. При этом один из потенциальных покупателей выразил желание приобрести весь первый этаж. Что же касается второго этажа, то нашлось несколько покупателей на отдельные комнаты, выходящие в общий коридор.
Обращаясь в органы технического и кадастрового учета, продавец просил сформировать ему первый этаж здания как единое помещение, а на втором этаже выделить в качестве отдельных помещений каждую комнату. Вполне очевидно, что отсутствовали какие-либо законные основания для отказа заявителю в таком формировании объектов. В то же время совершенно не исключена ситуация, когда новый собственник помещения первого этажа станет продавать отдельные комнаты, а все комнаты второго этажа будут куплены одним лицом, а затем проданы как единое помещение второго этажа. Очевидно, в каждом из этих случаев в зависимости от целей сторон сделки будет изменяться учет помещений.
Можно приводить и другие, гораздо более сложные примеры, однако во всех случаях вопрос будет сводиться к тому, насколько желание собственника о формировании помещения в тех или иных границах будет соответствовать критериям помещения, которые имеются у органа технической инвентаризации и кадастрового учета. Но, к сожалению, именно эти критерии отсутствуют в действующем законодательстве. Они существуют на уровне ведомственных инструкций и актов локального значения, в связи с чем подход к решению данного вопроса различен в различных регионах, а зачастую и в пределах разных районов одного города. Это приводило и продолжает приводить к тому, что в рамках одного здания возникает неразбериха в структуре собственности на входящие в него объекты, что сказывается как на управлении зданием в целом, так и на взаимоотношениях различных собственников.
Отсутствие четкого правового регулирования порядка формирования объектов приводило в ряде случаев к тому, что органы кадастрового и технического учета полностью реализовывали пожелания собственников в части определения "границ" объектов, входящих в здания. Так, в Санкт-Петербурге в качестве единых объектов провозглашались совокупности частей здания, которые никак не соединялись и не могли соединяться друг с другом (например, расположенные на первом на четвертом этажах здания); границы помещений размещались по средней линии общего коридора; в состав объектов включались фактически общие помещения дома - лестницы, лестничные площадки и пр.).
Еще один вопрос в рамках данного раздела классификации состоит в том, могут ли несколько помещений, сохраняя свой статус в качестве таковых, образовывать новые объекты недвижимости, которые подлежат отражению в разд. III ЕГРП. Мы полагаем, что на этот вопрос должен быть дан однозначный отрицательный ответ. Установленная Законом о регистрации трехзвенная классификация объектов исключает возникновение каких-либо промежуточных уровней. Это означает, что здание должно делиться исключительно на помещения, поскольку при возможности наличия между зданием и помещением еще каких-либо объектов, включающих помещения, классификация должна стать четырехзвенной. Кроме того, если допустить такую возможность, то нет никаких оснований не допустить существование в рамках здания объектов, состоящих, в свою очередь, из объектов, включающих помещения (пятизвенная классификация), и т.д., и т.п. Допуская такую возможность описать структуру собственности в здании, которая и при трехзвенном делении является непростой, будет практически невозможно, невозможно будет и организовать ведение ЕГРП в соответствии с действующими правилами.
Выводом же из предшествующих рассуждений должно быть положение о том, что при формировании нового объекта на базе нескольких помещений эти помещения должны прекратить свое существование в реестре как самостоятельные объекты недвижимости, а помещением должен теперь именоваться новый объект, включивший ранее существовавшие помещения с присвоением ему нового кадастрового номера.
Что касается технических ориентиров возможности объединения нескольких помещений в одно, которые должны быть законодательно закреплены, то основным здесь должен стать принцип единого пространства, т.е. наличие возможности проникновения из любой части объекта, именуемого помещением, в любую другую его часть без выхода за границы объекта. В случае, если для какой-либо части такая возможность отсутствует, это должно означать, что эта часть представляет собой отдельное помещение, либо часть другого помещения. Наряду с этим принципом должен применяться принцип замкнутого контура, который заключается в том, что единое пространство, рассматриваемое в качестве помещения, либо вообще не должно иметь сообщения с другими помещениями, либо такое сообщение должно быть возможно только через общие помещения дома.
Следующий вопрос, связанный с данным звеном классификации объектов недвижимости, - это вопрос о возможности признания объектами недвижимости частей помещений. Решение этого вопроса весьма различно в разных субъектах Федерации. Достаточно сказать, что в двух крупнейших городах страны, в Москве и Санкт-Петербурге, существовала абсолютно различная практика в отношении квартир и их частей, т.е. комнат. Если в Москве комната признается самостоятельным объектом недвижимости и может быть предметом сделок, то в Санкт-Петербурге комната самостоятельным объектом недвижимости не признается, а предметом сделок, связанных с комнатами, выступает соответствующая доля в праве собственности на квартиру.
Столкновение этих двух концепций произошло и при подготовке нового Жилищного кодекса. Результатом же этого столкновения стало весьма своеобразное решение данного вопроса.
В соответствии со ст. 16 ЖК РФ установлены следующие виды жилых помещений:
1) жилой дом, часть жилого дома;
2) квартира, часть квартиры;
3) комната.
В совокупности с определением жилого помещения, которое дано в ст. 15 ЖК РФ и которым все жилые помещения относятся к недвижимому имуществу, текст ст. 16 ЖК РФ должен приводить к однозначному выводу о том, что комната признается самостоятельным объектом недвижимого имущества*(205). Подтверждением этому служит и ст. 41 ЖК РФ, которая устанавливает, что "собственникам комнат в коммунальной квартире принадлежат на праве общей долевой собственности помещения в данной квартире, используемые для обслуживания более одной комнаты (далее - общее имущество в коммунальной квартире)" и ст. 42 ЖК РФ, определяющая размер доли в праве общей собственности собственника комнаты на общее имущество в коммунальной квартире как пропорциональный размеру общей площади указанной комнаты.
Установление такой структуры собственности в коммунальной квартире привело, в свою очередь, к еще большим сложностям в определении доли собственника комнаты в праве собственности на общее имущество всего дома. Правило о порядке определения такой доли носит, по мнению автора, весьма иррациональный характер и звучит следующим образом: "Доля в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме собственника комнаты в коммунальной квартире, находящейся в данном доме, пропорциональна сумме размеров общей площади указанной комнаты и определенной в соответствии с долей в праве общей собственности на общее имущество в коммунальной квартире этого собственника площади помещений, составляющих общее имущество в данной квартире"*(206).
Между тем вопрос об отнесении комнаты в коммунальной квартире к объектам недвижимого имущества имеет значение не только для построения классификации объектов недвижимого имущества. То или иное решение данного вопроса должно иметь значение, прежде всего, для определения объема прав владельца комнаты при распоряжении данным имуществом.
Прямым следствием вывода о том, что комната является самостоятельным объектом недвижимости, должно было бы быть установление права собственника комнаты свободно распоряжаться этим объектом, не согласовывая свои действия с собственниками других комнат в коммунальной квартире.
Будучи сторонницей признания комнаты самостоятельным объектом недвижимости, О.В. Кузнецова весьма последовательно отмечает, что "стремление учесть волю собственников других комнат, признав за ними преимущественное перед посторонними лицами право покупки отчуждаемой "соседней" комнаты, можно расценивать как препятствие законному владельцу недвижимого имущества распорядиться им по собственному усмотрению исходя из личных интересов и, как следствие, нарушение его законных прав"*(207). Однако в ЖК РФ содержится прямо противоположное правило, согласно которому при продаже комнаты в коммунальной квартире остальные собственники комнат в данной коммунальной квартире имеют преимущественное право покупки отчуждаемой комнаты в порядке и на условиях, которые установлены Гражданским кодексом Российской Федерации.
После этого возникает закономерный вопрос: для чего нужно было в нормах ЖК РФ отходить от основных принципов классификации недвижимого имущества, если права собственников новой группы объектов недвижимости - комнат в коммунальных квартирах ничем не отличаются от прав участников общей долевой собственности при признании квартиры неделимым объектом недвижимости?
Мы полагаем, что квартира должна рассматриваться на основании ст. 133 ГК РФ как неделимая вещь, ее раздел в натуре невозможен без изменения ее назначения как жилого помещения, пригодного для постоянного проживания. Наличие помещений общего пользования, без которых квартира теряет это свое назначение, не позволяет выделить комнату в самостоятельный объект. Любой реальный раздел квартиры на несколько квартир всегда связан с реконструкцией и созданием новых объектов недвижимости. Кроме того, признание комнаты в квартире самостоятельным объектом снова нарушает трехзвенную классификацию объектов, поскольку появляется четвертое звено.
Следует отметить также, что в гл. 18 ГК РФ "Право собственности и другие вещные права на жилые помещения" ничего не говорится о собственниках комнат в квартирах или частей квартир, в ст. 289-291 ГК РФ речь идет только о собственниках квартир. Нет никаких указаний о комнатах и в Законе о регистрации. В то же время ст. 558 ГК РФ говорит о договоре купли-продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры. Если вопрос о возможности продажи части жилого дома, которая может быть выделена в самостоятельный объект недвижимости, нами уже рассматривался и имеет положительное решение, то упоминание в этой статье о части квартиры вряд ли можно считать удачным решением законодателя. Вот почему из ГК РФ следовало бы удалить все упоминания о возможности отчуждения частей квартиры.
Если вопрос о квартирах и комнатах должен иметь однозначное решение, то вопрос о частях нежилых помещений может решаться менее жестко. В отличие от квартиры, нежилое помещение как объект должно отвечать только одному признаку - представлять собой единое пространство с замкнутым контуром. Поэтому комната может быть выделена в нежилом помещении в качестве самостоятельного объекта при наличии соответствующего волеизъявления собственника. Однако следует помнить, что в этом случае помещение в прежних границах в реестре перестанет существовать и возникнет по крайней мере два новых объекта на базе этого помещения.
Еще одной серьезной проблемой является проблема так называемых общих помещений. Эта проблема имеет решение в гражданском законодательстве лишь применительно к квартирам. В ст. 290 ГК РФ говорится о том, что "собственникам квартир в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры".
Статья 36 ЖК РФ, конкретизируя эту норму, устанавливает, что собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы), а также крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции данного дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в данном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения, земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома объекты, расположенные на указанном земельном участке (далее - общее имущество в многоквартирном доме).
Таким образом, применительно к жилым домам, помещения делятся на собственно помещения, на которые может быть установлена собственность физического или юридического лица, и помещения, относящиеся к общему имуществу, на которые не может быть установлена собственность одного лица, и которые находятся в долевой собственности собственников помещений. Так определяется законом структура собственности в жилых домах. На практике такая структура вызывает ряд вопросов.
Первый вопрос - это выработка критериев отнесения помещений к общему имуществу. Закон в качестве такого критерия называет обслуживание таким помещением более одной квартиры. Этот критерий хорошо работает при отнесении к общему имуществу лестниц, лестничных площадок и т.п. Хотя и для помещений такого рода не все так однозначно. Нет, например, никаких сомнений в необходимости отнесения к общим помещениям дома лестницы, на которую выходят несколько квартир. Но встречаются такие ситуации, когда лестница ведет только в одну квартиру. Достаточно распространены случаи, когда на площадку выходит одна квартира, при этом никто, кроме лиц, проживающих в данной квартире, этой площадкой не пользуется. Каков же статус этих объектов в данном случае? Вряд ли их можно отнести к общему имуществу дома, поскольку отсутствует главный признак - обслуживание более одного помещения.
В то же время эти объекты не включены в состав тех помещений, которые они обслуживают. Получается, что они пребывают в неопределенном статусе, который, с одной стороны, не позволяет собственнику помещения распоряжаться ими в том же режиме, что и квартирой, а с другой стороны, не создает оснований для предъявления требования к собственникам всех помещений в доме участия в содержании этих объектов как элементов общего имущества дома.
По мнению автора, такие объекты относятся к обслуживаемому ими единственному помещению как принадлежность к главной вещи (ст. 135 ГК РФ). Именно по этому основанию на собственника помещения должна быть возложена обязанность по их содержанию. В то же время в отношении таких объектов для собственника обслуживаемого помещения упрощается вопрос о включении таких объектов в состав помещения. Если для включения общего имущества в состав квартиры или иного помещения необходимо согласие всех собственников помещений в доме (п. 3 ст. 36 ЖК РФ), то для собственника квартиры, которая является единственным обслуживаемым помещением, вопрос о присоединении лестницы или площадки будет связан исключительно с техническими согласованиями.
Но есть некоторые помещения, статус которых практически всегда вызывает проблемы. К числу таких помещений относятся помещения в подвалах и цокольных этажах, отдельные помещения технических этажей, чердачные помещения. Во всех этих помещениях, как правило, расположено оборудование, обслуживающее весь дом в целом или отдельные его части. Согласно ст. 36 ЖК РФ общим имуществом дома являются "коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы)". Такая формулировка не дает возможности сделать однозначный вывод о том, является ли наличие инженерных коммуникаций, иного обслуживающего более одного помещения в данном доме оборудования необходимым признаком для отнесения к общему имуществу не только подвалов, но и коридоров, технических этажей и чердаков. Если этот признак относится только к подвалам, то любой чердак или технический этаж должен признаваться общим имуществом дома, независимо от того, что там находится.
Однако некоторые из таких помещений уже являются собственностью отдельных лиц, сдаются государством в аренду. Поступают заявления на регистрацию права собственности на такие помещения как на вновь созданные объекты. И каждый раз в таком случае необходимо установить, что данное помещение не относится к общему имуществу. При этом очевидно, что решать этот вопрос нужно на уровне кадастрового и технического учета. Именно органы учета объектов недвижимости должны в каждом случае выделять из числа помещений те, которые относятся к общему имуществу.
Представляется, что относить объекты к общим помещениям дома только на основании их наименования - это не очень продуктивный подход. Критерий же наличия в рассматриваемом помещении инженерных коммуникаций и оборудования, обслуживающего более одного помещения, также не является вполне удачным, поскольку его применение на практике далеко не безусловно. Трудно найти подвал или чердак, в которых не проходили бы коммуникации и не было бы какого-либо общего оборудования. Между тем в большинстве случаев эти коммуникации и общее оборудование занимают лишь незначительную часть соответствующих помещений. В то же время по техническим причинам выделить в отдельные помещения те сегменты, в которых находятся коммуникации и общее оборудование, часто невозможно. Признавать же подвальное помещение площадью 500 кв. м. общим помещением только потому, что там расположен электрический щит или проходит труба парового отопления, вряд ли отвечает действительному смыслу законодательства. Однако при буквальном толковании законодательного определения общего имущества такой подход вполне возможен.
По мнению автора, помещение может быть признано общим имуществом дома, если оно само обслуживает несколько помещений в этом доме (лестницы, лестничные площадки, колясочные), либо не имеет и не может иметь другого назначения, кроме места расположения коммуникаций или оборудования, относящегося к общему имуществу дома. К таким помещениям могут относиться специальные помещения: электрощитовые, водомерные узлы, котельные и т.п. В том же случае, когда соответствующие коммуникации и оборудование находятся в помещениях, которые могут иметь самостоятельное использование, не влекущее невозможность нормального функционирования коммуникаций и оборудования, то такие помещения не следует относить к общим, они могут иметь статус самостоятельных объектов недвижимости - помещений. Что же касается расположенных в этих помещениях коммуникаций и оборудования, то в связи с их нахождением в помещении для его владельца может быть установлен сервитут, заключающийся в праве доступа к этим объектам в интересах собственников остальных помещений в доме. Содержание этого сервитута может быть различным, в зависимости от характера расположенного в помещении имущества.
Второй вопрос состоит в том, каким образом должны учитываться помещения, относящиеся к общему имуществу, в частности, должны ли им присваиваться кадастровые номера. Нам представляется, что на данный вопрос следовало бы ответить отрицательно, либо предусмотреть особый порядок кадастрового учета этих помещений.
Как уже указывалось, специфика этих помещений состоит в том, что они не могут находиться в собственности одного лица. В силу прямого указания закона они находятся в общей долевой собственности собственников всех помещений. Следовательно, право общей долевой собственности на эти помещения возникает автоматически вместе с правом собственности на основные помещения и от государственной регистрации не зависит.
Вот почему мы считаем возможным установить порядок, в соответствии с которым лицу должно быть отказано в кадастровом учете объекта, относящегося к общему имуществу, либо такому помещению должен быть присвоен специальный кадастровый номер, содержащий указание на то, что данный объект относится к общему имуществу*(208). В связи с этим заслуживает внимания предложение И.Д. Кузьминой, которая считает, что "в ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" следует сформулировать правило, предусматривающее, что государственная регистрация возникновения, перехода, ограничения (обременения) или прекращения права на жилое или нежилое помещение в здании одновременно является государственной регистрацией неразрывно связанного с ним права общей долевой собственности на общее имущество"*(209).
Говоря об общих помещениях, авторы Концепции считают необходимым особенно "подчеркнуть, что все общее имущество, включая и помещения общего пользования, не должно рассматриваться в качестве самостоятельных вещей, поскольку полностью лишено оборотоспособности. Следовательно, невозможно установление в отношении такого общего имущества сервитутов, невозможно такое положение, при котором некоторые элементы (помещения) принадлежат на праве общей собственности лишь некоторым (не всем) собственникам помещений в здании"*(210).
Однако, как представляется, в определенных случаях внесение в ЕГРП сведений об общем имуществе дома, прежде всего об общих помещениях, будет необходимо. В соответствии с п. 4 ст. 36 ГК РФ "по решению собственников помещений в многоквартирном доме, принятому на общем собрании таких собственников, объекты общего имущества в многоквартирном доме могут быть переданы в пользование иным лицам в случае, если это не нарушает права и законные интересы граждан и юридических лиц". В качестве основания пользования таким имуществом может выступать договор аренды или безвозмездного пользования. Такие договоры, если они заключены на срок год и более, подлежат государственной регистрации и считаются заключенными с момента такой регистрации (п. 2 ст. 651 ГК РФ). Регистрация же обременения, каковым является аренда, возможна лишь после регистрации вещного права на объект (п. 2 ст. 6, п. 2 ст. 13 Закона о регистрации). Таким образом, участники долевой собственности на общее имущество дома не смогут сдать в аренду принадлежащее им общее имущество до тех пор, пока не зарегистрируют на него свое право общей долевой собственности.
Слишком категоричным представляется суждение авторов Концепции о том, что невозможно такое положение, при котором некоторые элементы (помещения) принадлежат на праве общей собственности лишь некоторым (не всем) собственникам помещений в здании. Действительно, закон не предусматривает такой возможности. Однако в многоквартирных домах объективно существуют такие помещения, которые обслуживают только некоторые квартиры и, практически, не имеют отношения к собственникам других помещений. К таким помещениям относятся лестничные площадки, лестницы, колясочные. При подходе, декларируемом действующим законодательством и поддерживаемом авторами Концепции, для решения вопросов использования или преобразования этих помещений необходимо согласие всех собственников помещений в доме, что делает решение этих вопросов весьма затруднительным. Вот почему, на взгляд автора, необходимо прислушаться к предложению Т.В. Глинщиковой, которая считает, что "следует закрепить правило, согласно которому общее имущество в кондоминиуме находится в долевой собственности тех домовладельцев, для обслуживания помещений которых оно предназначено"*(211).
Есть и еще одна сторона проблемы общих помещений в жилых домах - проблема момента возникновения у собственников квартир права общей долевой собственности на общие помещения. Данная проблема связана с тем, что право собственности на жилые помещения у граждан и юридических лиц стало возникать с начала 90-х гг. по различным основаниям (как у членов жилищных кооперативов, в результате приватизации, в порядке долевого участия в строительстве жилья), а норма ст. 290 ГК РФ стала действовать с 1 января 1995 г. Такое положение дает основания для высказывания различных точек зрения на момент возникновения права общей долевой собственности. При этом в судебной практике встречалась позиция, в соответствии с которой при переходе прав на квартиры в порядке приватизации у граждан возникало право на квартиру как некое пространство, а право на общие помещения и иное общее имущество оставалось у государства.
Такая концепция представляется в корне неправильной. В ст. 290 ГК РФ законодатель определил структуру собственности в любом жилом доме независимо от времени и оснований возникновения прав на квартиры. Если принять за истину предлагаемую альтернативную точку зрения, то это означало бы, что в двух одинаковых домах в зависимости от основания возникновения прав собственников квартир были бы совершенно разные отношения по поводу общего имущества - в домах ЖСК или в доме, построенном за счет долевого участия, общее имущество принадлежало бы на праве общей долевой собственности собственникам квартир, а в доме, где квартиры были приватизированы, собственником общих помещений оставалось бы государство. Причем для собственников этих домов ситуация была бы неизменной независимо от перехода прав на квартиры к другим лицам. Здесь вполне очевидна ненормальность такой ситуации и необходимость унификации структуры собственности во всех домах.
Не согласился с этой концепцией и Верховный Суд РФ, который не нашел убедительными доводы ответчика о том, что согласование реконструкции чердаков и мансард с собственниками квартир не требуется, в частности потому, что при заключении договора приватизации собственники квартир не приобрели долю в праве собственности на общее имущество, которое даже при наличии в доме приватизированных квартир осталось в собственности государства.
Суд указал, что с введением в действие части первой ГК РФ ст. 289, имеющая название "Квартира как объект права собственности", определила, что данный объект помимо непосредственно жилого помещения неизбежно включает в себя и долю в праве на общее имущество дома, перечисленное в ст. 290 ГК РФ. При этом норма п. 1 ст. 290 ГК РФ не содержит каких-либо ограничений применительно к основаниям возникновения права собственности на квартиры в многоквартирном доме и поэтому должна применяться во всех случаях, когда квартиры в таком доме принадлежат на праве собственности разным лицам, вне зависимости от того, в силу каких юридических фактов упомянутые лица стали собственниками квартир*(212).
Не сделал никаких изъятий из правила об общем имуществе многоквартирного дома и новый Жилищный кодекс. С учетом этого обстоятельства данную дискуссию следовало бы считать закрытой.
Но все, что говорилось до этого об общих помещениях, относилось только к жилым домам. Что же касается зданий нежилого назначения, то для них эта проблема в законодательстве вообще никак не решена, хотя для нежилого фонда она является не менее актуальной. Возникновение офисных центров, в которых правами собственности на отдельные помещения обладают различные лица, сделало проблему общих помещений одной из наиболее актуальных проблем коммерческой недвижимости. В.В. Чубаров справедливо отмечает, что "отсутствие в ГК норм, детально регламентирующих правовой режим нежилых помещений, уже сейчас является причиной возникновения судебных споров и грозит возрастанием их числа в будущем"*(213).
Означает ли отсутствие в гражданском законодательстве решения проблемы общих помещений в зданиях нежилого назначения то, что к этим зданиям должен применяться какой-то иной принцип, чем зафиксированный в ст. 290 ГК РФ? Именно так считает М.Г. Пискунова. По ее мнению, "собственники нежилых помещений в отличие от собственников квартир не являются участниками долевой собственности на общее имущество многоквартирного дома или нежилого здания в силу закона"*(214). В то же время И.Н. Плотникова склоняется к "необходимости применения аналогии к режиму общей собственности в административном здании, где нежилые помещения принадлежат не менее чем двум владельцам режима общей собственности, определенного статьей 290 ГК РФ"*(215).
Мы полагаем, что нет оснований для такого категоричного вывода, который делает М.Г. Пискунова, и этот принцип ст. 290 ГК РФ должен применяться к нежилым зданиям на основании п. 1 ст. 6 ГК РФ с использованием аналогии закона. Действительно, весьма трудно в здании, где имеются различные собственники помещений, предположить какой-либо другой принцип в отношении общего имущества. Кроме того, весьма распространены случаи, когда в одном здании расположены как жилые, так и нежилые помещения.
Но есть и другие варианты. В частности, ряд жилых в прошлом домов после приобретения юридическими лицами квартир затем фактически изменили свой статус, поскольку все квартиры в них в установленном порядке были переведены в нежилой фонд. Сложно представить, чтобы после изменения назначения помещений изменилась бы структура собственности в здании и прежние владельцы квартир, превратив их в нежилые помещения, утратили бы право на общие помещения.
Однако следует с сожалением признать, что в практике арбитражных судов высказывается прямо противоположная позиция. Так, ФАС Северо-Западного округа, отменяя решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области, в частности указал: "В связи с отсутствием в законодательстве таких норм относительно нежилых помещений суд счел возможным в соответствии со статьей 6 ГК РФ применить аналогию закона и на основании статей 289, 290 ГК РФ и статьи 3 Закона о приватизации жилищного фонда в РСФСР признал, что ТОО "Стиль" как собственник нежилого помещения, расположенного в здании, принадлежащем ОАО "Услуга", обладает правом на долю в праве собственности на общее имущество, став совладельцем инженерного оборудования и мест общего пользования. Этот вывод суда является ошибочным, поскольку указанное судом имущество общим не является, а применение аналогии закона в данном случае недопустимо".
Аргументируя данную позицию, ФАС Северо-Западного округа указал, что в данном случае отсутствует такое условие применения аналогии закона, как непротиворечие соответствующим отношениям схожего законодательства (ст. 6 ГК РФ). Суд указал, что, "различаясь и по субъекту, и по объекту, правовые режимы права собственности на жилые и на нежилые помещения не могут устанавливаться одними и теми же нормами закона". По мнению суда, "системы коммуникаций, места общего пользования в здании принадлежат ответчику, который предоставляет истцу услуги по их обслуживанию на основании договора о техническом обслуживании"*(216).
Таким образом, из данного решения неизбежно следует вывод, что в нежилом фонде собственником дома (несущих конструкций, инженерного оборудования, общих помещений) может быть одно лицо, а собственниками конкретных нежилых помещений - иные лица. Данный вывод является весьма спорным, поскольку приводит к ситуации, когда при последовательном или одновременном отчуждении всех помещений в здании собственность на само здание сохраняется за прежним владельцем. При этом даже в том случае, когда все помещения будут приобретены одним лицом, данное положение сохранится - в доме будет собственник помещений как пространства между стенами и собственник здания (за исключением пространства помещений). Очевидно, что для того, чтобы стать собственником здания, собственнику помещений нужно будет приобрести в дополнение к помещениям все остальное - стены, иные несущие конструкции, инженерное оборудование, общие помещения и прочее, т.е. фактически повторно купить объект, либо согласиться на возмездное предоставление ему этих объектов в пользование "собственником здания", т.е. практически арендовать здание, в котором у него есть право собственности на все помещения.
Такая конструкция сама по себе выглядит достаточно странно. Весьма сомнительной представляется и аргументация, предложенная судом, который в качестве основного довода против применения аналогии указывает на принципиальную разницу между отношениями, которые складываются по поводу жилых и нежилых помещений. Однако в чем состоит эта принципиальная разница, суд не указывает, отмечая лишь то, что эти отношения отличаются "и по субъекту, и по объекту". Между тем и это утверждение в первой его части представляется неверным, так как собственниками как жилых, так и нежилых помещений могут быть и физические, и юридические лица. Как уже указывалось, оба вида объектов могут одновременно находиться в одном здании, причем периодически переходить от физических лиц к юридическим и наоборот. Следовательно, из различий остается только различие по объекту. Однако, если бы не было этого различия, то не было бы различия в отношениях, и вопрос о применении аналогии не возникал бы.
Таким образом, по мнению автора, имеются все основания для применения по аналогии законодательства о структуре собственности в многоквартирных жилых домах и к нежилым помещениям, независимо от того, находятся они в жилом доме или нет.
В то же время применение ст. 289, 290 ГК РФ по аналогии является для нежилых помещений лишь временным выходом из ситуации. Очевидной становится необходимость четкого решения этого вопроса в ГК РФ.
В тесной связи с рассмотренной проблемой находится вопрос о соотношении таких объектов, как здание и помещение. Мы уже говорили о том, что не может существовать помещение, состоящее из помещений. Если несколько помещений объединяются в одно, то с момента возникновения объединенного помещения они перестают существовать в реестре. Это выражается в том, что они исключаются из кадастрового учета и права на них прекращаются в ЕГРП одновременно с регистрацией права на новое помещение. То же самое происходит при разделении одного помещения на несколько. В этом случае прекращает существовать в реестре бывшее единое помещение. Это правило неукоснительно соблюдается для помещений нежилого назначения. Что же касается многоквартирных жилых домов, то и здесь действует то же правило с поправкой на то, что в состав жилых помещений - квартир, могут входить комнаты как самостоятельные объекты недвижимости. Но и здесь не может быть квартиры, состоящей из двух квартир, или комнаты, состоящей из двух комнат.
Несколько иное соотношение между зданием и находящимися в нем помещениями. Здание может существовать как единый объект недвижимости без разделения на помещения. Если у такого здания один собственник, то независимо от назначения здания (жилое или нежилое) оно может рассматриваться как единый объект. Здание может рассматриваться как единый объект и тогда, когда на него установлена долевая собственность, независимо от того, определен порядок пользования зданием или нет.
Авторы Концепции определяют соотношение между зданием и помещениями в нем следующим образом: "Признание помещений в здании самостоятельными в обороте недвижимыми вещами означает одновременное отрицание здания в качестве объекта недвижимости. Здание в этом случае следует рассматривать как объект лишь с технической, но не с юридической точки зрения"*(217). Им возражает С.А. Степанов: "Не ставя под сомнение первую часть приведенного предложения, - пишет он, - представляется недостаточно аргументированной вторая его часть - о юридическом исчезновении здания как объекта гражданских прав, поскольку первоначальной недвижимой вещью выступала не просто вещь, а составная вещь с более сложным системным уровнем и типом элементно-структурных отношений"*(218).
Автору ближе позиция С.А. Степанова. Действительно, применительно к ЕГРП не может быть одновременно зарегистрировано право собственности на здание и на помещение в нем. Однако исчезновение здания из реестра, которое в таких случаях происходит в форме прекращения права на него, не должно означать прекращения его юридического существования. О том, к каким последствиям приводит такая логика, автор уже высказывался выше.
Что произойдет, если собственник здания захочет произвести отчуждение одного из помещений, либо участники долевой собственности придут к соглашению о реальном разделе здания, в результате которого у них в собственности окажутся отдельные помещения? С точки зрения объективной реальности со зданием ничего не произойдет - как оно находилось на земельном участке и имело определенные внешние границы, так и будет продолжать существовать там же и в том же виде. Но можно ли в этом случае говорить о здании как об объекте собственности? Можно ли определить, в чьей собственности находится здание, если помещения в нем принадлежат разным лицам?
Представляется, что на эти вопросы можно ответить только отрицательно. Законодательство о недвижимости построено таким образом, что фиксация вещных прав на помещения в здании должна сопровождаться прекращением прав на здание как на единый объект собственности. С появлением права собственности на помещения право собственности на здание описывается по схеме ст. 289-290 ГК РФ, здание превращается в объект, где существует право собственности отдельных лиц на отдельные помещения и право общей долевой собственности этих лиц на общее имущество дома. Таким образом, хотя здание, безусловно, продолжает существовать как объект недвижимости, оно перестает быть объектом права собственности.
В ЕГРП это отражается следующим образом. Запись, содержащая описание здания как объекта недвижимости сохраняется (подразд. I разд. II), - эта запись аннулируется только при физическом прекращении существования здания. Прекращается запись о праве собственности на здание (подразд. II разд. II). Делаются записи, содержащие описание помещений в здании (подразд. I разд. III), и записи о праве собственности на все помещения в здании (подразд. II разд. III).
При этом следует иметь в виду, что отчуждение даже одного помещения собственником здания обязательно должно влечь оформление прав на все помещения в здании, в том числе и на те, которые остались в собственности прежнего собственника здания. Не может быть такой ситуации, когда будет выделено только одно помещение, подлежащее отчуждению, поскольку собственность на здание не может описываться по формуле "собственник всего здания, кроме одного помещения". Возможны только две формулы: либо "собственник всего здания", либо "собственник помещения (помещений)".
Нетрудно догадаться, что данная ситуация должна быть обратимой: любой собственник всех помещений в здании может по своему желанию прекратить свое право собственности на все помещения, "обменяв" это право на право собственности на все здание.
Рассмотренная конструкция носит весьма абстрактный характер, поскольку изменения происходят в отношениях собственности на объект, но отражаются как изменение объекта, которого в реальности не происходит. Однако, для того чтобы правильно ориентироваться при совершении различных операций с недвижимым имуществом, с этими противоречиями необходимо примириться и руководствоваться предлагаемыми правилами.

2.3. Правовое значение государственной регистрации
прав на недвижимость

Мы определили государственную регистрацию прав на недвижимость как ненормативный акт государственного регистрирующего органа, с которым закон связывает определенные правовые последствия. Вопрос о том, каковы эти последствия, и есть вопрос о правовом значении государственной регистрации.
Представляется целесообразным данный вопрос рассматривать в двух аспектах: а) временном (историческом) и б) в зависимости от оснований возникновения гражданских прав и обязанностей. Первый аспект позволяет проанализировать значение государственной регистрации прав в зависимости от времени совершения действий, направленных на их возникновение (изменение, прекращение) или времени появления соответствующих юридических фактов. Второй аспект предполагает анализ изменения значения регистрации прав в зависимости от основания их возникновения (сделка, наследование, решение суда, выплата паевых взносов членами кооперативов и др.).
Обратимся к историческому аспекту. На этот счет в Законе о регистрации имеется несколько положений.
Пункт 2 ст. 4 этого закона гласит: "Обязательной государственной регистрации подлежат права на недвижимое имущество, правоустанавливающие документы на которые оформлены после введения в действие настоящего Федерального закона". Из этой формулировки можно сделать вывод, что государственная регистрация может быть обязательной и необязательной. Следует отметить, что далее в тексте Закона о регистрации эти понятия не определяются и не используются, в связи с чем трудно определить различие этих двух видов по правовым последствиям. Здесь дан только критерий для отнесения прав к подлежащим или не подлежащим обязательной регистрации - момент оформления правоустанавливающих документов по отношению к моменту введения в действие Закона о регистрации.
Иные критерии приводятся в ст. 6 данного закона, в которой указано: "Права на недвижимое имущество, возникшие до момента вступления в силу настоящего Федерального закона, признаются юридически действительными при отсутствии их государственной регистрации, введенной настоящим Федеральным законом. Государственная регистрация таких прав проводится по желанию их обладателей". Вполне очевидно, что "по желанию их обладателей" это синоним "необязательной" регистрации. Однако здесь налицо явное логическое несоответствие - критерием для обязательной регистрации является момент оформления правоустанавливающих документов, а для необязательной - момент возникновения права. При этом для второго случая делается существенная оговорка о том, что права являются юридически действительными при отсутствии "государственной регистрации, введенной настоящим Федеральным законом". Таким образом, не исключено предъявление к таким правам требования регистрации в ином порядке, в частности в порядке, действовавшем до введения Закона о регистрации в действие. О возможности такого подхода свидетельствует и то, что следующий абзац говорит о юридической действительности государственной регистрации, осуществлявшейся в отдельных субъектах РФ и муниципальных образованиях до вступления этого закона в силу.
Итак, имеется очевидное несоответствие: с одной стороны, если правоустанавливающий документ оформлен до введения Закона о регистрации в действие, то регистрировать права необязательно, а с другой стороны, такое право без регистрации может оказаться юридически недействительным, поскольку до введения этого закона в действие далеко не все права на недвижимое имущество считались возникшими с момента составления правоустанавливающего документа.
Еще большие сложности вызывает применение нормы п. 2 ст. 6 Закона о регистрации, в котором говорится следующее: "Государственная регистрация возникшего до введения в действие настоящего Федерального закона права на объект недвижимого имущества требуется при государственной регистрации возникших после введения в действие настоящего Федерального закона перехода данного права, его ограничения (обременения) или совершенной после введения в действие настоящего Федерального закона сделки с объектом недвижимого имущества".
Таким образом, пользуясь прежней терминологией, необязательная регистрация может стать обязательной в том случае, если потребуется зарегистрировать переход этого права, его ограничение (обременение) или сделку в отношении объекта, права на который уже возникли до введения Закона в действие.
Из анализа приведенных выше норм следует, по крайней мере, два вывода:
1. Нецелесообразность деления регистрации на обязательную и необязательную в связи с отсутствием критерия такого деления.
2. Необходимость принятия единого критерия для определения правовых последствий регистрации в историческом аспекте. При этом в качестве такого критерия должен быть принят момент возникновения соответствующего права, а не время составления правоустанавливающих документов.
С учетом этих выводов следовало бы исключить п. 2 из ст. 4 Закона о регистрации. Если для определения правовых последствий регистрации использовать единый критерий - момент возникновения соответствующего права, то главным становится вопрос о том, как установить этот момент. Именно этот вопрос является основным при исследовании второго аспекта проблемы значения регистрации. Ответ на данный вопрос лежит в гражданском законодательстве.
Пункт 1 ст. 8 ГК РФ устанавливает девять оснований возникновения гражданских прав и обязанностей. В пункте 2 этой статьи содержится правило, согласно которому "права на имущество, подлежащие регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом". Означает ли это, что вещное право на недвижимое имущество по всем вышеуказанным основаниям возникает с момента регистрации? Представляется, что это не так. Не случайно в п. 2 ст. 8 ГК РФ имеется оговорка: "если иное не установлено законом".
Наиболее распространенным основанием приобретения прав на недвижимое имущество являются договоры или иные сделки (абз. 2 пп. 1 п. 1 ст. 8 ГК РФ). Но прежде чем перейти к анализу значения регистрации для прав, возникающих на основании сделок, нужно отметить ряд важных моментов.
1. На основании сделок могут возникать различные по своей природе права на недвижимое имущество: вещные права (права собственности, хозяйственного ведения, залога, право пользования жилым помещением члена семьи собственника); права, имеющие обязательственную природу (право пользования на основании договоров аренды, найма, безвозмездного пользования, право доверительного управления и др.). При этом, как показывает анализ законодательства, вопрос о правовом значении регистрации для каждой из групп прав и для различных прав в рамках каждой группы решается неодинаково.
2. Необходимо различать правовое значение регистрации: а) для заключения сделки; б) для действительности сделки; в) для возникновения права на основании сделки. Будучи тесно взаимосвязаны между собой, эти аспекты требуют, тем не менее, индивидуального подхода. Вполне очевидным является тот факт, что незаключенная или недействительная сделка не может привести к возникновению права, однако в ряде случаев без государственной регистрации заключенная и действительная сделка также не приводит к этому результату.
Вопрос о регистрации сделок будет рассмотрен в разделе, посвященном объектам регистрации*(219). Здесь же рассмотрим сделки отчуждения как основание возникновения вещных прав на недвижимость.
В соответствии с п. 2 ст. 223 ГК РФ "в случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации, если иное не установлено законом". Из этого можно сделать вывод, что момент возникновения права на недвижимое имущество связан с государственной регистрацией во всех случаях, когда отчуждение подлежит такой регистрации, однако из этого правила законом могут быть сделаны исключения.
Для уяснения смысла этой нормы нужно определиться по двум вопросам:
а) что законодатель понимает под "отчуждением" и б) каков перечень случаев, когда отчуждение подлежит государственной регистрации.
Решение первого вопроса является далеко не однозначным. Отчуждение можно было бы определить как действие или процесс, в результате которого происходит смена собственника имущества.
Рассматривая в кассационном порядке дело об обжаловании отказа Городского бюро регистрации прав на недвижимость г. Санкт-Петербурга, Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ в своем определении указала, что "понятия "отчуждения недвижимости" и "переход права собственности на недвижимость" по существу имеют одинаковое значение". Суд признал "неосновательными доводы представителя ГБР о том, что под отчуждением недвижимого имущества следует понимать передачу имущества приобретателю. Передача недвижимости продавцом и принятие ее покупателем означает вступление покупателя во владение недвижимостью. Поэтому переход к покупателю права владения недвижимостью не равнозначен переходу права собственности на недвижимость и может иметь место раньше или позже отчуждения имущества. Момент перехода права собственности на недвижимость совпадает с моментом регистрации ее отчуждения, а момент перехода владения - с моментом подписания сторонами передаточного акта"*(220).
Таким образом, в соответствии с изложенной позицией отчуждение представляется синонимом сделки, направленной на переход права собственности от одного субъекта к другому*(221). Соответственно, общим для такого основания возникновения прав как сделки отчуждения, независимо от вида этих сделок, является то, что правило п. 2 ст. 8 ГК РФ действует в данном случае без исключений - права из таких сделок возникают с момента регистрации этих прав, т.е. регистрация имеет в этом случае правообразующее значение.
Следующим основанием приобретения прав на недвижимость, подлежащим рассмотрению, является создание нового объекта недвижимости (пп. 4 п. 1 ст. 8, п. 1 ст. 218 ГК РФ). Как и в предыдущем случае, закон и здесь однозначно связывает возникновение права на вновь созданный объект с моментом регистрации. Однако редакция ст. 219 ГК РФ - "Право собственности на... вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации" - представляется неудачной.
Грамматическое толкование данной нормы не дает ответа, к какому из понятий - "право собственности" или "недвижимое имущество" - относится словосочетание "подлежащее государственной регистрации". Открытым поэтому остается вопрос о том, с моментом какой регистрации связывается возникновение права собственности. Однако сопоставление данной статьи с другими нормами ГК РФ приводит к однозначному выводу о том, что речь в данной статье идет о регистрации права, а не регистрации имущества.
Прежде всего следует обратиться к ст. 131 ГК РФ. Первый пункт этой статьи говорит об обязательной государственной регистрации права собственности и иных вещных прав на недвижимое имущество, а часть вторая - о том, что в случаях, предусмотренных законом, наряду с государственной регистрацией могут осуществляться специальная регистрация или учет отдельных видов недвижимого имущества. Таким образом, термин "государственная регистрация" закон использует применительно только к правам на объекты. Что же касается самих объектов, то для них законом может быть предусмотрена специальная регистрация или учет. При этом на сегодня закон не устанавливает случаи обязательности такой специальной регистрации или учета. Следовательно, в ст. 219 ГК РФ подлежащим государственной регистрации может быть только право собственности, но никак не само имущество.
Данное толкование представляется правильным еще и потому, что иной вывод привел бы к абсурдной ситуации. Если признать, что право собственности на вновь созданный объект возникает с момента регистрации объекта, то совершенно непонятно, кому же такое право будет принадлежать. Регистрация объекта представляет собой фиксацию существования определенного физического тела, характеризующегося местоположением и рядом технических параметров. Каким образом в результате такой фиксации может быть определено право на объект? В любом случае необходима конкретная деятельность государства по определению собственника (собственников) объекта, и только в результате этой деятельности могут быть конкретизированы субъекты права на объект. Это право в соответствии со ст. 131 ГК РФ подлежит государственной регистрации. Согласно же п. 2 ст. 8 ГК РФ права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом. Следует обратить внимание на то, что в данной статье речь однозначно идет не об имуществе, а о правах, подлежащих регистрации. Для рассмотрения же ст. 219 ГК РФ в качестве исключения из общего правила, установленного п. 2 ст. 8 ГК РФ, оснований явно недостаточно.
Однако есть одно обстоятельство, с которым, возможно, связана двусмысленность нормы о моменте возникновения права собственности на вновь созданное имущество. Если право собственности на новый объект недвижимости возникает в момент регистрации такого права, то, очевидно, существует определенный промежуток времени между фактическим созданием объекта и возникновением права на него. И в этот период объект как бы не имеет собственника. Учитывая обстоятельство, что с момента фактического создания объекта до регистрации права на него может пройти весьма значительный промежуток времени, данная ситуация не выгодна прежде всего государству, которое за этот период не будет получать налоги с данного имущества, поскольку плательщиком налога является собственник. Но все же вряд ли данное обстоятельство может служить основанием для определения специального момента возникновения права на вновь созданное недвижимое имущество. Данную проблему, по-нашему мнению, следует решать путем совершенствования налогового законодательства и системы государственной регистрации прав на недвижимость.
Итак, право собственности на вновь создаваемый объект недвижимости возникает с момента государственной регистрации этого права. Именно таким образом, по нашему мнению, следовало бы изменить формулировку ст. 219 ГК РФ.
Следующее основание возникновения права, которое подлежит рассмотрению, - полная выплата членом кооператива паевого взноса за предоставленный объект недвижимости (п. 4 ст. 218 ГК РФ).
Согласно этой норме "член жилищного, жилищно-строительного, дачного, гаражного или иного потребительского кооператива, другие лица, имеющие право на паенакопления, полностью внесшие свой паевой взнос за квартиру, дачу, гараж, иные помещения, предоставленные этим лицам кооперативом, приобретают право собственности на указанное имущество". При этом ничего не говорится о необходимости государственной регистрации такого права. Следует ли данный случай рассматривать как исключение из правила, установленного п. 2 ст. 8 ГК РФ, или право собственности члена кооператива возникает только после его государственной регистрации?
Думается, что данная формулировка такого исключения не содержит. Когда используется формулировка "если иное не установлено законом", для признания случая исключением из общего правила необходимо, чтобы это исключение было сформулировано именно как изъятие из общего правила. Отсутствие же в п. 4 ст. 218 ГК РФ вообще упоминания о регистрации следует понимать как подтверждение распространения на данный случай правила п. 2 ст. 8 ГК РФ. Следует отметить, что в п. 2 ст. 218 ГК РФ, когда говорится о приобретении права в результате отчуждения, регистрация также не упоминается, однако момент возникновения права в этом случае однозначно связывается с регистрацией.
Между тем как судебная практика, так и практика других правоприменительных органов исходит из прямо противоположного тезиса о том, что член кооператива приобретает право собственности на предоставленный ему объект при наличии трех юридических фактов: членства в кооперативе, предоставления кооперативом объекта недвижимости и полной выплаты паевого взноса. При этом наличие или отсутствие регистрации не влияет на существование права.
Такое толкование закона вопреки его действительному содержанию вызвано рядом причин. Во-первых, эта позиция была абсолютно верной до 1995 г., поскольку действовавшее в тот период законодательство не связывало возникновение прав членов кооператива с регистрацией. Во-вторых, в связи с изменением ситуации в области финансирования кооперативного строительства стала крайне редкой ситуация, когда на момент создания объекта член кооператива полностью не рассчитался за объект, т.е. такое положение, когда завершенный строительством объект находится какое-либо время в собственности кооператива. В-третьих, установление правила о возникновении права члена кооператива только с момента регистрации, вызвало бы весьма серьезные проблемы в определении механизма наследования таких объектов, поскольку в таком случае при отсутствии государственной регистрации объект мог бы быть включен в наследственную массу умершего члена кооператива только на основании судебного решения.
Эти причины, по нашему мнению, являются достаточно вескими, но не для искажения смысла закона. Если наиболее целесообразным является установление момента возникновения права члена кооператива вне связи с моментом государственной регистрации этого права, то необходимо скорректировать закон, дополнив п. 4 ст. 218 ГК РФ после слов "приобретают право собственности на указанное имущество", словами "с момента полного внесения паевого взноса".
Особому рассмотрению подлежит такое основание возникновения права на недвижимость, как приватизация. Не вдаваясь в анализ различных точек зрения на правовую природу приватизации, скажем лишь, что приватизация представляет собой форму отчуждения имущества.
Поэтому на случаи приватизации должно распространяться положение п. 2 ст. 223 ГК РФ. Остается только выяснить, не относится ли приватизация к тем случаям, для которых законом установлено иное, т.е. моментом возникновения права признается не момент регистрации, а какой-нибудь другой момент, тем более что ст. 217 ГК РФ установлен приоритет законодательства о приватизации перед ГК РФ в части регулирования порядка приобретения и прекращения права собственности. Для этого обратимся к законодательству о приватизации.
В соответствии с ч. 3 ст. 7 Закона РФ "О приватизации жилищного фонда в РФ"*(222) "право собственности на приобретенное жилое помещение возникает с момента государственной регистрации права в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(223).
В соответствии с п. 4 ст. 32 Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества"*(224) "право собственности на приватизируемое недвижимое имущество переходит к покупателю со дня государственной регистрации перехода права собственности на такое имущество. Основанием государственной регистрации такого имущества является договор купли-продажи недвижимого имущества, а также передаточный акт или акт приема-передачи имущества"*(225).
Согласно ст. 28 ранее действовавшего Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в РФ"*(226) "при приватизации государственного и муниципального имущества между продавцом имущества и покупателем заключается договор купли-продажи в соответствии с Гражданским кодексом РФ и настоящим Федеральным законом". Согласно п. 3 этой же статьи "право собственности на государственное и муниципальное имущество переходит соответственно от Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований и к его получателям в порядке, установленном законодательством РФ, настоящим Федеральным законом и договором купли-продажи государственного или муниципального имущества". При этом данный закон никаких изъятий в части регистрации не содержит. Не было такого изъятия и в действовавшем с 1991 г. Законе РФ "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации"*(227), где в п. 3 ст. 27 указывалось, что "право собственности на предприятие переходит от продавца к покупателю с момента регистрации договора купли-продажи в порядке, установленном законодательством РФ".
Таким образом, можно констатировать, что действующее в настоящее время и действовавшее с 1991 г. законодательство о приватизации как в отношении жилых, так и нежилых объектов недвижимости не содержит изъятия из общего правила п. 2 ст. 223 ГК РФ об определении момента возникновения права датой государственной регистрации.
Однако на практике дело обстояло несколько иначе. Описывая эту ситуацию, В.А. Петрушкин отметил, что "судебно-арбитражная практика испытывала затруднения в правовой оценке существующего порядка государственной регистрации сделок с недвижимостью, в связи с чем Пленум ВАС РФ в своем постановлении рекомендовал судам исходить из того, что право собственности покупателя возникает с момента внесения платежа в соответствии с условиями заключенного договора купли-продажи"*(228). Отсутствие до 1998 г. порядка регистрации прав на недвижимость, установленного федеральным законодательством, сделало норму о значении регистрации при приватизации фактически недействующей. Во всяком случае, именно так высказался об этом Пленум ВАС РФ в Постановлении "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о приватизации государственных и муниципальных предприятий"*(229). В п. 16 этого постановления говорится: "До принятия законодательства, устанавливающего порядок регистрации таких договоров купли-продажи, арбитражным судам следует исходить из того, что право собственности у покупателя возникает с момента внесения платежа в соответствии с условиями заключенного договора купли-продажи. Неосуществление регистрации такого договора не является основанием для признания его недействительным"*(230). В соответствии с данным разъяснением ВАС РФ вплоть до 31 января 1998 г. возникновение права собственности на недвижимость при ее приватизации было связано с моментом внесения платежа за приобретаемое в порядке приватизации имущество, а с 31 января 1998 г. моментом возникновения права на приватизированное имущество является момент государственной регистрации соответствующего договора*(231).
Таким образом, мы видим различный подход к недвижимости жилого и нежилого назначения. Если при приватизации жилой недвижимости момент возникновения права независимо от принятия федерального законодательства о регистрации всегда связан с моментом регистрации, то в отношении объектов иного назначения регистрация права признается правообразующим фактором лишь с момента введения в действие Закона о регистрации. Объяснение же такому положению можно найти лишь в несовершенстве и длительном создании в России системы регистрации прав на недвижимость. На момент принятия законов о приватизации существовала лишь регистрация прав на жилые объекты в системе БТИ. Что же касается перехода к регистрации прав на нежилые здания и сооружения, то этот переход происходил крайне неравномерно в различных регионах. ВАС РФ счел возможным дать такое разъяснение, поскольку иной подход момент возникновения прав при приватизации в зависимость от того, когда в каждом конкретном регионе фактически начала осуществляться регистрация прав на нежилую недвижимость. Однако это правило, по сути, является новой правовой нормой, право на установление которых отсутствует у судебных органов. Вот почему данное правило должно быть сформулировано в законе.
Однако это правило применимо только к приватизации, проходившей в форме выкупа имущества. Для приватизации, проходившей путем акционирования, вопрос решается иначе. Пленум ВАС РФ в п. 12 Постановления от 25 февраля 1998 г. N 8 указал, что "акционерное общество, созданное в результате преобразования государственного (муниципального) предприятия в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации, с момента государственной регистрации становится собственником государственного (муниципального) имущества, включенного в уставный капитал акционерного общества в соответствии с планом приватизации"*(232). Такой подход вполне обоснован, так как акционирование представляет собой частный случай универсального правопреемства, при котором момент перехода права не связан с государственной регистрацией.
Теперь как раз обратимся к универсальному правопреемству. Пункт 2 ст. 218 ГК РФ указывает, что "в случае смерти гражданина право собственности на принадлежавшее ему имущество переходит по наследству к другим лицам в соответствии с завещанием или законом". Какова же в этом случае роль государственной регистрации? Здесь необходимо привести нормы о наследовании. В соответствии с п. 4 ст. 1152 ГК РФ "принятое наследство признается принадлежащим наследнику со времени открытия наследства независимо от времени его фактического принятия, а также независимо от момента государственной регистрации права наследника на наследственное имущество, когда такое право подлежит государственной регистрации". Из этих положений четко видно, что в отношении наследования законом установлено иное правило, чем в п. 2 ст. 8 ГК РФ. Такой порядок понятен: если признавать моментом возникновения права у наследника момент государственной регистрации, то практически во всех случаях наследования будет существовать весьма длительный (не менее шести месяцев) период, когда имущество "повиснет в воздухе" - не будет иметь собственника, поскольку прежний собственник умер и его право прекратилось, а у наследника оно еще не возникло, поскольку не зарегистрировано.
Представляется, что такой же подход должен существовать и к юридическим лицам при их реорганизации, влекущей прекращение ранее существовавшего юридического лица с одновременным образованием нового или новых юридических лиц (слияние, присоединение, преобразование, разделение). Здесь также невозможно поставить переход права на недвижимость к новому юридическому лицу (юридическим лицам) в зависимость от государственной регистрации права, поскольку с момента регистрации нового юридического лица его правопредшественник прекращает свое существование. Очевидно, что в этих случаях момент перехода права на имущество необходимо связывать не с моментом государственной регистрации прав на недвижимость в порядке, установленном Законом о регистрации, а с моментом совершения соответствующих регистрационных действий органом, осуществляющим регистрацию юридических лиц.
Пожалуй, единственным исключением из данного правила мог бы быть случай реорганизации путем выделения. Специфика данного случая состоит в том, что прежний собственник имущества продолжает существовать и после регистрации вновь возникших юридических лиц. Вместе с тем вряд ли целесообразно устанавливать иные правила для такой ситуации только по этому основанию. Представляется целесообразным в ст. 58 ГК РФ специально указать момент, с которого переходят права на имущество реорганизованного лица к вновь возникшему, определив этот момент, как момент государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.
Особым случаем возникновения права собственности на недвижимое имущество является создание юридического лица с внесением недвижимости в его уставный капитал. Вполне очевидно, что здесь, как и в предыдущем случае, невозможно поставить момент возникновения права вновь создаваемого юридического лица в зависимость от регистрации этого права. Произвести эту регистрацию до регистрации самого юридического лица невозможно, так как нет еще самого субъекта. Считать же, что право на передаваемое имущество после регистрации юридического лица, но до регистрации права, по-прежнему принадлежит учредителю, привело бы к тому, что ряд юридических лиц на момент их создания были бы лишены имущества, что противоречило бы п. 1 ст. 48 ГК РФ, где наличие имущества названо одним из основных признаков юридического лица.
Вот почему Пленум ВАС РФ в своем вышеупомянутом постановлении (п. 2) указывает, что "при разрешении споров следует иметь в виду, что с момента внесения имущества в уставный (складочный) капитал и государственной регистрации соответствующих юридических лиц учредители (участники) названных юридических лиц утрачивают право собственности на это имущество"*(233). На первый взгляд такое разъяснение не вызывает возражений. Однако при более внимательном анализе можно обнаружить его существенные недостатки, если считать, что оно распространяется на все случаи внесения недвижимого имущества в уставный капитал.
Будучи абсолютно справедливым по отношению к случаям создания новых юридических лиц, оно вряд ли может распространяться на внесение недвижимости в уставный капитал уже созданных юридических лиц при увеличении уставного капитала. Такая передача недвижимости в уставный капитал уже созданного юридического лица является сделкой отчуждения недвижимости, заключаемой между учредителем юридического лица и этим юридическим лицом. По этой сделке учредитель приобретает соответствующие обязательственные права в отношении имущества юридического лица, а юридическое лицо - право собственности на вносимое недвижимое имущество. Поэтому, по мнению автора, нет никаких оснований изменять момент возникновения права собственности в случаях совершения таких сделок - этот момент должен определяться моментом регистрации права на недвижимость за лицом, в чей уставный капитал оно вносится. Вот почему в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 следовало внести третий абзац следующего содержания:
Право собственности на недвижимое имущество, вносимое в уставный капитал ранее созданного юридического лица, возникает у этого юридического лица с момента регистрации права.
Особое место среди оснований возникновения вещных прав на недвижимость занимают судебные решения.
Решение, как акт судебной власти, имеющей силу закона, порождает права непосредственно. Нельзя ставить возникновение прав, порожденных судебным решением, в зависимость от совершения административного акта регистрации. Статья 12 ГК РФ называет признание права судом одним из способов защиты гражданских прав. Пункт 3 ст. 165 ГК РФ дает право суду вынести решение о регистрации сделки. Статья 28 Закона о регистрации указывает на то, что регистратор не вправе отказать в государственной регистрации права, установленного решением суда, а также говорит о том, что сам момент возникновения права определяется решением суда. Все это исключает зависимость момента возникновения права, установленного судебным решением, от государственной регистрации. Поэтому вряд ли можно признать обоснованной позицию М.Г. Пискуновой, которая полагает, что "если момент не указан в решении, то права на недвижимость регистрируются на общих основаниях и возникают также по общему правилу с момента государственной регистрации"*(234).
Очевидно следует считать, что момент возникновения права, установленного решением суда, определяется либо в тексте самого решения, либо связывается с моментом вступления этого решения в законную силу. Между тем во избежание разногласий ст. 28 Закона о регистрации следовало бы дополнить следующим указанием: "на момент возникновения права, установленного решением суда, в случае если этот момент не определен в решении".
Итак, мы рассмотрели значение регистрации прав на недвижимость применительно к различным основаниям возникновения прав. Теперь вернемся вновь к историческому аспекту. С учетом предшествующего анализа можно сделать однозначный вывод о том, что до введения в действие Закона о регистрации не во всех случаях права на недвижимое имущество возникали независимо от регистрации. Поэтому, прежде всего, в каждом случае необходимо определить, имеем ли мы дело с возникшим правом, или это право таковым не является. Важность решения этого вопроса видна на следующих примерах.
В регистрирующий орган обратились два юридических лица с заявлением о регистрации перехода права собственности на здание на основании договора купли-продажи, заключенного в 1999 г. При этом в качестве устанавливающих право продавца на объект были представлены документы, ...подтверждающие, что данный объект был с соблюдением законодательства построен продавцом в 1996 г., при этом право продавца зарегистрировано не было. В такой ситуации регистрирующий орган правильно отказал в регистрации перехода права, поскольку право продавца на объект не возникло, так как не было зарегистрировано (ст. 219 ГК РФ).
Теперь изменим условия и предположим, что строительство дома было закончено в 1994 г. При таких обстоятельствах отказ был бы неправомерным, поскольку в 1994 г. закон не связывал момент возникновения права собственности с государственной регистрацией. Неправомерен отказ в регистрации и в том случае, если продавцом в качестве правоустанавливающего документа предоставлен план приватизации, имеющий дату утверждения до введения в действие Закона о регистрации. Таким образом, решать вопрос о том, является ли право возникшим, необходимо с учетом законодательства, действовавшего в период составления правоустанавливающих документов, либо возникновения соответствующих юридических фактов. Поэтому в каждой ситуации следует определять, считалось ли право на данный объект возникшим с учетом, во-первых, основания его возникновения и, во-вторых, документов, подтверждающих наличие этого основания.
Теперь вернемся к п. 2 ст. 6 Закона о регистрации. В нем говорится о том, что права, возникшие до введения в действие этого закона, требуют государственной регистрации только в том случае, если имеется необходимость регистрации перехода этого права, его ограничения (обременения) или иной сделки с объектом. Что это означает? По мнению автора, эта норма подчеркивает, что при возникшем праве собственник имеет возможность владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим ему имуществом без государственной регистрации. Но, если ему необходимо будет в процессе распоряжения этим имуществом обратиться за государственной регистрацией, то такая регистрация может быть произведена лишь после того, как уже возникшее право будет зарегистрировано в порядке, установленном Законом о регистрации.
Наличие такого положения в указанном Законе вполне объяснимо. С одной стороны, оно диктуется чисто техническими соображениями: невозможно заполнить разделы об обременении ЕГРП, не заполнив предварительно раздел о самом вещном праве, которое обременяется. С другой стороны, необходимость регистрации ранее возникшего права может быть продиктована задачей проверки в процессе этой регистрации действительности самого этого права.
С учетом изложенного выше можно говорить об определенной унификации правового значения государственной регистрации для всего многообразия случаев возникновения прав на недвижимость, выделив два варианта:
1. Регистрация - условие возникновения права: право без регистрации не считается возникшим.
2. Регистрация - условие распоряжения правом: право существует без регистрации, но для того, чтобы осуществить распоряжение этим правом, существующее право необходимо зарегистрировать.
Вполне очевидно, что распорядиться правом без регистрации нельзя как в первом, так и во втором случае, разница лишь в том, что в первом случае это распоряжение невозможно по причине отсутствия самого права, а во втором - регистрация служит лишь "техническим" условием осуществления распоряжения.
В связи с изложенным вызывают возражения предложения об "абсолютной" унификации правового значения государственной регистрации. Так, например, О.Б. Круглова считает, что "необходимо четко закрепить, что государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним носит правоустанавливающий характер путем внесения соответствующих изменений в Гражданский кодекс и Закон о государственной регистрации прав"*(235). При реализации этого предложения непонятно, как быть с правами, возникающими на основании универсального правопреемства и судебных решений, его внедрение потребовало бы пересмотра многих положений гражданского законодательства, которые, по нашему мнению, в таком пересмотре не нуждаются.
Результаты анализа правового значения государственной регистрации прав на недвижимое имущество (с учетом положений о регистрации сделок) можно было бы представить в виде следующей таблицы.

Государственная регистрация

┌────────────────────────┬───────────────────────┬─────────────────────────┬───────────────────────┐
│Условие признания  дого-│Условие действительнос-│Условие     возникновения│Не имеет  значения  для│
│вора заключенным        │ти сделки              │(прекращения) прав       │определения момента во-│
│                        │                       │                         │зникновения права      │
├────────────────────────┼───────────────────────┼─────────────────────────┼───────────────────────┤
│Договор   купли-продажи,│Договор дарения  (п.  3│Договор    купли-продажи,│Право члена кооператива│
│мены, жилого дома (п.  2│ст. 574 ГК РФ)         │мены  объектов   нежилого│на предоставленный  ему│
│ст. 558 ГК РФ)          │                       │назначения  (ст.  551  ГК│объект (п. 4 ст. 218 ГК│
│                        │                       │РФ)                      │РФ)                    │
├────────────────────────┼───────────────────────┼─────────────────────────┼───────────────────────┤
│Договор    купли-продажи│Договор ренты (ст.  584│Переход  права  собствен-│Наследование           │
│предприятия (ст. 560  ГК│ГК РФ)                 │ности   на    предприятие│                       │
│РФ)                     │                       │(ст. 564 ГК РФ)          │                       │
├────────────────────────┼───────────────────────┼─────────────────────────┼───────────────────────┤
│Договор  аренды   здания│Договор аренды (ст. 609│Вновь  созданные  объекты│Реорганизация  юридиче-│
│сооружения  на  срок  не│ГК РФ)                 │недвижимости (ст. 219  ГК│ских лиц               │
│менее года (п. 2 ст. 561│                       │РФ)                      │                       │
│ГК РФ)                  │                       │                         │                       │
├────────────────────────┼───────────────────────┼─────────────────────────┼───────────────────────┤
│Договор  ипотеки  п.   2│Договор  доверительного│Приобретательная давность│Решение суда           │
│ст. 10 ФЗ  "Об  ипотеке"│управления (ст. 1017 ГК│(ст. 234 ГК РФ)          │                       │
│(залоге недвижимости)   │РФ)                    │                         │                       │
└────────────────────────┴───────────────────────┴─────────────────────────┴───────────────────────┘

Приведенная в таблице классификация в основном соответствует сложившейся правоприменительной практике. Однако, по нашему мнению, такое положение не отвечает потребностям гражданского оборота, излишне, без достаточных оснований, усложняет решение вопроса о правовом значении регистрации. Приведенные здесь и далее предложения по изменению законодательства могли бы усовершенствовать правовое регулирование возникновения и реализации прав на недвижимое имущество, что способствовало бы установлению более четких отношений между участниками рынка недвижимости, а также между ними и регистрирующим органом.

2.4. Государственная регистрация прав на недвижимость
и добросовестное приобретение недвижимого имущества

В связи с вопросом о правовом значении государственной регистрации нельзя специально не остановиться на его значении для добросовестного приобретателя недвижимости. Ранее мы уже обращались к проблеме добросовестного приобретателя имущества в связи с рассмотрением вопроса о системе регистрации прав на недвижимость. При этом высказывалась точка зрения о том, что защита прав добросовестного приобретателя недвижимости должна носить абсолютный характер. Только при этих условиях система регистрации будет завершенной и последовательной*(236).
Обращаясь к вопросу о добросовестном приобретении, К.И. Скловский пишет: "Проблема имеет три возможных крайних решения: возложить все риски, связанные с возможной ошибкой, на собственника, возложить все риски на покупателя и, наконец, устранить все риски, сделав с помощью системы регистрации и учета все права явными и проверяемыми"*(237). Однако, если первые два решения действительно можно назвать крайними, то последнее, скорее, следует назвать оптимальным, но требующим для своей реализации определенных исторических и экономических условий.
На необходимость усиления защиты добросовестного приобретателя недвижимости обращали внимание многие исследователи. В Концепции, в частности, содержится положение, согласно которому добросовестный приобретатель недвижимого имущества, у которого это имущество не может быть истребовано его собственником, приобретает право на это имущество*(238). Это предложение реализовано в законе путем внесения изменений в п. 2 ст. 223 ГК РФ*(239). Согласно абз. 2 указанного пункта "недвижимое имущество признается принадлежащим добросовестному приобретателю (п. 1 ст. 302) на праве собственности с момента такой регистрации, за исключением предусмотренных ст. 302 настоящего Кодекса случаев, когда собственник вправе истребовать такое имущество от добросовестного приобретателя".
Эта позиция была подвергнута сомнению со стороны К.И. Скловского, который обратил внимание на следующее обстоятельство: "Если добросовестный приобретатель стал собственником вещи в момент ее приобретения независимо от наличия права на отчуждение у продавца, то виндикация к нему уже невозможна, так как он более не владелец, а собственник. Следовательно, наличие в законодательстве нормы об ограничении виндикации в пользу добросовестного приобретателя не подтверждает, а скорее опровергает допущение, что этот же приобретатель уже стал собственником"*(240). С такой логикой трудно не согласиться. По нашему мнению, данный вывод еще раз доказывает, что защита прав добросовестного приобретателя недвижимости должна быть абсолютной, для чего необходимо из приведенной формулировки закона изъять предусмотренное исключение (возможность истребования имущества).
Однако изменения в закон приняты именно в критикуемой формулировке, и эта формулировка придает особую актуальность вопросу о соотношении акта государственной регистрации права собственности на объект недвижимости и правовой категории добросовестного приобретения имущества. В связи с данной формулировкой возникает несколько взаимосвязанных вопросов:
1. Каково значение акта государственной регистрации права собственности на объект недвижимости для признания приобретателя этого имущества добросовестным?
2. Может ли объект недвижимости быть истребован из владения добросовестного приобретателя, право собственности которого на этот объект зарегистрировано?
3. Каково правовое положение добросовестного приобретателя объекта недвижимости до государственной регистрации его права?
Начнем с первого вопроса. Следует отметить, что закон не содержит на него прямого ответа. Следовательно, этот ответ необходимо искать путем анализа норм, определяющих правовое значение государственной регистрации прав на недвижимость, и норм, определяющих добросовестного приобретателя.
В соответствии со ст. 302 ГК РФ добросовестным приобретателем признается приобретатель, который не знал и не мог знать о том, что он приобретает имущество у лица, которое не имело права его отчуждать. Следовательно, для того, чтобы можно было говорить о добросовестном приобретении, необходимо установить:
1) отсутствие у лица, производящего отчуждение, права производить это отчуждение;
2) отсутствие у лица, приобретающего имущество, знания о том, что лицо, производящее отчуждение, не имеет права этого делать;
3) отсутствие у лица, приобретающего имущество, возможности знать о том, что лицо, производящее отчуждение, не имеет права отчуждать имущество.
Имеет ли значение факт государственной регистрации права на объект недвижимости для ответа на вопрос о праве лица на отчуждение этого имущества? Для ответа обратимся к нормам о правовом значении государственной регистрации. В ст. 2 Закона о регистрации зафиксировано, что "государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним: - юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.
Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке".
Таким образом, с одной стороны, государственная регистрация - это акт признания права государством и единственное доказательство существования этого права, но, с другой стороны, право после государственной регистрации не является незыблемым, поскольку может быть оспорено. Следовательно, закон признает возможность регистрации прав, которые в действительности не существуют. Из такого положения должен следовать вывод о том, что факт государственной регистрации не означает, что лицо, право которого зарегистрировано, во всяком случае имеет право на отчуждение недвижимого имущества. Это право у него существует лишь постольку, поскольку действительным является основание регистрации (сделка, правомерное создание нового объекта, приобретение по наследству и пр.).
Если признать, что наличие регистрации всегда означает право на отчуждение, то рассмотрение вопроса о субъективном отношении приобретателя к этому обстоятельству теряет смысл, так как вопрос о добросовестном приобретателе может возникнуть только тогда, когда есть незаконное отчуждение.
Теперь необходимо определить, какое значение имеет факт регистрации прав на объект за лицом, производящим отчуждение, для выяснения вопроса о знании приобретателем об отсутствии права на отчуждение. Может ли приобретатель, ссылаясь на регистрацию права отчуждающего имущество лица, во всяком случае утверждать, что он не знал об отсутствии у последнего права на отчуждение? Представляется, что ответ на этот вопрос должен быть отрицательным.
Во-первых, и свидетельство о государственной регистрации, и выписка из ЕГРП на недвижимое имущество и сделок с ним могут содержать информацию о том, что зарегистрированное право оспорено. В соответствии с п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "покупатель не может быть признан добросовестным приобретателем, если к моменту совершения возмездной сделки в отношении спорного имущества имелись притязания третьих лиц, о которых покупателю было известно, и если эти притязания впоследствии признаны в установленном порядке правомерными".
Абзац 2 п. 1 ст. 7 Закона о регистрации содержит указание о том, что "выписки из Единого государственного реестра прав, утвержденные в установленном порядке, должны содержать описание объекта недвижимости, зарегистрированные права на него, а также ограничения (обременения) прав, сведения о существующих на момент выдачи выписки правопритязаниях и заявленных в судебном порядке правах требования в отношении данного объекта недвижимости".
Абзац 7 п. 6 ст. 12 Закона о регистрации предписывает "при заявлении о государственной регистрации права, ограничения (обременения) права или сделки с объектом недвижимости в графу "Особые отметки" Единого государственного реестра прав вносить запись о данном заявлении, которая указывает на существование правопритязания в отношении данного объекта". И, наконец, п. 2 ст. 28 этого закона содержит положение о том, что "в случаях, если права на объект недвижимого имущества оспариваются в судебном порядке, государственный регистратор в графу "Особые отметки" вносит запись о том, что в отношении данных прав заявлено право требования со стороны конкретного лица".
Таким образом обеспечивается получение информации, обладание которой может исключить добросовестность приобретения.
Во-вторых, об отсутствии права на отчуждение приобретатель может знать и из других источников, и это знание может быть доказано в суде, несмотря на то, что в ЕГРП отсутствуют какие-либо сведения о споре в отношении объекта. Трудность доказывания этого знания очевидна, однако необходимо различать вопрос о доказанности и вопрос о правовом значении данного обстоятельства в том случае, если оно доказано. Так, например, не исключен случай, когда приобретателем объекта будет, например, физическое лицо, которое подписало от имени юридического лица незаконную сделку по отчуждению имущества, приобретателем по которой выступал его нынешний контрагент. В таком случае приобретатель не сможет доказать, что он не знал о незаконности сделки, а следовательно, и об отсутствии у ее нынешнего "собственника" права на отчуждение.
Но, допустим, нет никаких доказательств того, что приобретатель знал об отсутствии у другой стороны права на отчуждение имущества. С учетом определения добросовестного приобретателя установления этого факта недостаточно. Необходимо доказать, что приобретатель не только фактически не знал, но и не мог знать об отсутствии права на отчуждение недвижимого имущества. Поэтому применительно к регистрации прав на недвижимость вопрос может быть сформулирован следующим образом. Является ли отсутствие в ЕГРП данных об оспаривании зарегистрированного права достаточным для установления того, что приобретатель не мог знать об отсутствии у лица, чье право зарегистрировано, права на отчуждение объекта?
Рассматривая вопрос о значении регистрации права на объект недвижимости для определения добросовестности, авторы Концепции предлагают следующий подход: "доказывание добросовестным приобретателем "добросовестности" при приобретении недвижимого имущества, истребуемого собственником по виндикационному иску, либо доказывание собственником "недобросовестности" приобретателя осуществляется прежде всего (выделено мной. - В.А.) посредством доказательства обращения или, напротив, необращения к ЕГРП за сведениями о собственнике недвижимости"*(241). Приведенное положение не вызывает возражений, так как в нем присутствуют слова "прежде всего". А это может значить, что доказывание обращения к ЕГРП и получения сведений об отсутствии иных претендентов на объект еще не означает доказывание отсутствия возможности знать об отсутствии права на отчуждение объекта. В то же время должны существовать какие-то разумные пределы требований, предъявляемых к приобретателю, для того чтобы он был признан добросовестным. Было бы странным требовать от него запрашивать информацию из всех возможных судов о наличии соответствующих дел, либо проводить расследование по поводу всех сделок с данным имуществом, которые были совершены ранее. С учетом этого обстоятельства наиболее разумным, на первый взгляд, представляется ограничить требования к приобретателю имущества необходимостью убедиться в том, что в ЕГРП отсутствуют основания для сомнений в праве на отчуждение имущества.
Однако на это можно посмотреть и с другой точки зрения. Абсолютно правильным такой подход можно было бы признать в том случае, если бы нормами о государственной регистрации была предусмотрена неоспоримость зарегистрированного права. Такое положение закреплено в отдельных регистрационных системах и означает, что при зарегистрированном праве на имущество то лицо, чье право собственности нарушено, может обратиться лишь за возмещением убытков к тем лицам, по вине которых оно утратило имущество (включая регистрирующий орган). Но, как уже указывалось, российское законодательство, наоборот, прямо указывает на то, что зарегистрированное право может быть оспорено. Не означает ли это, что приобретателю необходимо проверить действительность права другой стороны сделки, установить из доступных источников, не может ли это право быть несуществующим?
Следует отметить, что существующая система государственной регистрации прав на недвижимое имущество предоставляет заинтересованным лицам лишь теоретическую возможность получения сведений о бесспорности зарегистрированных прав не только путем обращения к ЕГРП. Согласно п. 3 ст. 7 Закона о регистрации сведения о содержании правоустанавливающих документов, выписки, содержащие сведения о переходе прав на объекты недвижимости, предоставляются в установленном законом порядке только самим правообладателям или их законным представителям, а также физическим и юридическим лицам, получившим доверенность от правообладателя или его законного представителя. Кроме того, такие сведения могут быть предоставлены судебным и правоохранительным и иным государственным органам. Таким образом, приобретатель объекта в принципе может стать обладателем дополнительной информации об основаниях проведения государственной регистрации права другой стороны сделки. Однако реализовать эту возможность он в состоянии лишь при наличии доброй воли лица, чье право на объект зарегистрировано (правообладателя). Но поскольку обязанность этого лица предоставлять такую информацию законом не предусмотрена, нельзя говорить о том, что приобретатель таким образом мог узнать об обстоятельствах, свидетельствующих об отсутствии права на отчуждение*(242).
И все же, на взгляд автора, нельзя ограничиваться только требованием обращения к ЕГРП. Источником сведений о праве на объект для приобретателя должен быть признан не только единый реестр, но и правоустанавливающие документы, на основании которых была произведена государственная регистрация.
Можно привести достаточно наглядный пример. В ЕГРП существовала запись о праве собственности акционерного общества "Х" на объект недвижимости. В свидетельстве о регистрации и выписке из ЕГРП в качестве основания для регистрации был указан договор дарения, заключенный между этим лицом и прежним собственником - обществом с ограниченной ответственностью "Y". Мог ли в этом случае приобретатель объекта ссылаться на факт регистрации в обоснование своей добросовестности? Очевидно нет, так как он должен был знать о том, что сделка, на основании которой произведена регистрация, ничтожна, поскольку прямо запрещена законом (ст. 575 ГК РФ - "Запрещение дарения между коммерческими организациями")*(243).
Таким образом, приобретатель недвижимого имущества должен признаваться добросовестным во всех случаях, когда он не знал об отсутствии у лица, отчуждающего это имущество, права на отчуждение и не мог об этом знать:
а) из данных ЕГРП;
б) из правоустанавливающих документов, на основании которых была произведена государственная регистрация права лица, производящего отчуждение.
Итак, мы определили, что приобретатель имущества добросовестный. Но это не исключает предъявления к нему виндикационного иска. От добросовестности приобретателя зависит возможность удовлетворения такого иска. В соответствии со ст. 302 ГК РФ виндикационный иск к добросовестному приобретателю может быть удовлетворен, если:
а) имущество приобретено безвозмездно;
б) "имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли".
При этом никаких исключений для случаев, когда право добросовестного приобретателя зарегистрировано, законом не предусмотрено. Более того, абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ прямо указывает на то, что недвижимое имущество признается принадлежащим добросовестному приобретателю на праве собственности с момента государственной регистрации лишь в том случае, если оно не может быть истребовано.
Остается вопрос, какое правовое значение имеет государственная регистрация права на объект недвижимости, когда этот объект подлежит истребованию из владения добросовестного приобретателя? Из предшествующих рассуждений очевидно, что признать такое лицо собственником объекта нельзя. Однако регистрация его права существует как акт признания его права государством и единственное доказательство его существования (ст. 2 Закона о регистрации). Авторы Концепции в таком случае предлагают оспаривать право добросовестного приобретателя либо в рамках предъявленного виндикационного иска, либо до его предъявления*(244).
В том случае, если оснований для изъятия имущества у добросовестного приобретателя нет, а его право зарегистрировано, отказ в удовлетворении виндикационного иска означает, что никаких изменений в ЕГРП не происходит. Таким образом подтверждается действительность зарегистрированного права. Если же изъятие происходит, то решение суда становится основанием для регистрации права собственности истца.
В связи с содержанием абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ остается неисследованным один важный вопрос: как быть, если добросовестный приобретатель приобрел объект недвижимости, право отчуждения которого отсутствовало, но этот объект не выбывал из владения какого-либо лица? Примером может служить отчуждение объекта самовольного строительства, право на который без законных оснований зарегистрировано.
Следует обратить внимание на то, что понятие добросовестного приобретателя до недавнего времени применялось в гражданском праве исключительно применительно к решению вопроса о возможности истребования имущества собственником. Поэтому для случаев, когда предъявление такого иска исключалось, говорить о добросовестном приобретении можно было только в теоретическом аспекте, поскольку установление данного обстоятельства не влекло никаких правовых последствий.
Вот почему, как представляется, до внесения изменений в ст. 223 ГК РФ вопрос о сносе самовольной постройки на основании ст. 222 ГК РФ мог быть поставлен и положительно решен судом независимо от того, зарегистрировано ли право собственности за "застройщиком" или перешло по сделке к другому лицу. На основании п. 2 ст. 222 ГК РФ такой иск все равно мог быть предъявлен "застройщику" с привлечением в качестве соответчика нового собственника объекта.
Анализ же содержания ст. 223 ГК РФ в нынешней редакции заставляет задуматься о том, как сформулированные в ней положения должны применяться к самовольным постройкам. Буквальное толкование этой нормы позволяет прийти к следующему выводу: что добросовестный приобретатель объекта самовольного строительства приобретает право собственности на этот объект с момента государственной регистрации его права, так как у него это имущество не может быть истребовано (ст. 302 ГК РФ здесь вообще неприменима). В то же время возникает вопрос, хотел ли законодатель, внося данные изменения, достичь таких правовых последствий?
Разумеется, в целях обеспечения стабильности гражданского оборота необходимо исключить возможность предъявления исков о сносе объектов к тем лицам, которые приобрели эти объекты после регистрации права собственности на них. Однако с учетом этого обстоятельства необходимо повышать ответственность регистрирующих органов за правовую экспертизу документов по вновь созданным объектам, а также определить подход к понятию добросовестности в случаях приобретения самовольных построек.
В то же время представляется неправильным в рамках существующей системы регистрации утверждать, что государственная регистрация права на самовольную постройку превращает ее в законно созданный объект недвижимости. В таком случае следовало бы признать невозможным предъявление исков о сносе к самовольным застройщикам, право которых зарегистрировано незаконно*(245).

2.5. Объект регистрации прав на недвижимость

Вопрос об объекте регистрации прав на недвижимость, т.е. вопрос о том, что именно подлежит регистрации, является одним из наиболее важных и сложных для понимания правовых основ системы регистрации прав на недвижимость.
Проанализируем сначала п. 1 ст. 131 ГК РФ, определяющий объекты государственной регистрации. Мы увидим, что в соответствии с рассматриваемой нормой регистрации подлежат:
а) права собственности;
б) другие вещные права;
в) ограничения этих прав;
г) их возникновение;
д) их переход;
е) их прекращение.
В следующем предложении перечисляются конкретные права, подлежащие государственной регистрации:
а) право собственности;
б) право хозяйственного ведения;
в) право оперативного управления;
г) право пожизненного наследуемого владения;
д) право постоянного пользования;
е) ипотека;
ж) сервитуты;
з) иные права в случаях, предусмотренных настоящим кодексом и иными законами.
Первым вопросом, который возникает при анализе такой конструкции нормы, является вопрос о характере перечня подлежащих регистрации прав. При этом очевидно, что перечень прав, подлежащих регистрации, исчерпывающим не является. В то же время его нельзя назвать и абсолютно открытым. Иные права подлежат регистрации лишь постольку, поскольку это указано ГК РФ или иными законами. Таким образом, с одной стороны, законодатель указал на возможность установления необходимости регистрации иных прав, кроме перечисленных, а с другой стороны, устранил возможность установления этой необходимости иными, кроме законов, нормативными актами. Данное положение является весьма существенным для дальнейшего нормотворчества в сфере государственной регистрации прав на недвижимость. Лишая органы исполнительной власти возможности устанавливать права, подлежащие регистрации, ГК РФ наделил этим правом только законодателя. При этом следует отметить, что в силу п. "о" ст. 71 Конституции РФ этим наделен лишь федеральный законодательный орган, поскольку гражданское законодательство относится к исключительной компетенции Федерации.
Но возникает и иной вопрос: о соотношении норм, содержащихся в первом и втором предложениях п. 1 ст. 131 ГК РФ. Если бы не было второго предложения, то, очевидно, следовало бы признать, что регистрации подлежат все права, которые относятся к вещным, а также все их ограничения. Однако во втором предложении перечислены не все вещные права, существование которых предусмотрено гражданским законодательством. В частности, там не указано такое специфическое вещное право на объект недвижимости, как право пользования жилым помещением членами семьи собственника (ст. 292 ГК РФ), перечислены далеко не все возможные ограничения вещных прав на объекты недвижимости.
Что же означает такое построение анализируемой нормы? Означает ли это, что вещные права и их ограничения, не указанные в ГК РФ и иных законах как подлежащие регистрации, регистрации не подлежат? Представляется, что дело обстоит именно так. Второе предложение п. 1 ст. 131 ГК РФ конкретизирует первое и содержит конкретный перечень прав, подлежащих регистрации. Данное положение имеет весьма существенное практическое значение, прежде всего, для определения момента возникновения права, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 8 ГК РФ права, подлежащие регистрации, возникают с момента такой регистрации. Таким образом, если право собственности в ряде случаев возникает лишь с момента его регистрации, то права членов семьи собственника на жилое помещение возникают независимо от регистрации из двух юридических фактов - членства в семье собственника и проживания в принадлежащем собственнику помещении.
Казалось бы, здесь все весьма просто и логично. Действительно, вряд ли было бы правильно связывать права членов семьи собственника с регистрацией, поскольку порождающий их фактический состав трудно поддается документальному оформлению. Однако анализируемая формулировка закона создает и определенную проблему, которая состоит в следующем: могут ли быть все же зарегистрированы права, не подлежащие регистрации в соответствии с ГК РФ?
Практика регистрирующих органов рассматривает все права и ограничения прав, в отношении которых не указано, что они подлежат государственной регистрации, как не подлежащие регистрации в смысле запрета регистрирующему органу их регистрировать. Эту позицию отражает М.Г. Пискунова, которая полагает, что "в соответствии с п. 1 ст. 20 с учетом п. 1 ст. 2 Федерального закона в регистрации прав и сделок, не подлежащих регистрации в соответствии с законодательством, должно быть отказано. Например, должно быть отказано в регистрации договоров найма жилого помещения, договоров купли-продажи недвижимости нежилого назначения, поскольку указанные договоры считаются заключенными, а основанные на них обязательственные права считаются возникшими без акта государственной регистрации"*(246).
Но такая позиция может привести к ряду весьма негативных последствий. Основная задача регистрации вещных прав и их ограничений - защита интересов обладателей соответствующих прав. При запрете регистрации некоторых прав и ограничений обладатели этих прав и лица, в пользу которых права ограничены, лишаются определенного средства защиты своих прав. Приобретатели же объектов недвижимости лишаются возможности получения информации об обременениях объекта из независимого источника, которым является регистрирующий орган.
В качестве примера, помимо прав членов семьи собственника жилого помещения, можно привести права нанимателя жилого помещения. Возникающее из договора жилищного найма право пользования жилым помещением, безусловно, является обременением (ограничением прав собственника) объекта недвижимости на период действия договора. Вместе с тем закон не включает ни договор найма, ни права нанимателя по договору к числу подлежащих регистрации. Вряд ли, однако, есть разумные основания для того, чтобы лишить нанимателя возможности зарегистрировать свои права по договору.
Поэтому представляется необходимым в законодательстве выделить четко права и ограничения прав, подлежащие регистрации и возникающие с момента регистрации, но при этом указать, что все иные права на объекты недвижимости и их ограничения могут быть зарегистрированы по желанию правообладателя, однако признаются существующими независимо от регистрации*(247).
В пункте 1 ст. 131 ГК РФ говорится о том, что регистрации подлежат вещные права, их ограничения, возникновение, переход и прекращение. В связи с этим возникает вопрос: в каком соотношении с точки зрения объекта регистрации находятся вышеперечисленные понятия и как это соотношение должно отражаться на процедуре регистрации.
Начнем с понятия "вещное право". В данном контексте этот термин означает статическое состояние, характеризующее абсолютное правоотношение между собственником и неопределенным кругом лиц по поводу объекта недвижимости*(248). Применительно к случаям, когда право возникает с момента регистрации, лицо, являющееся его потенциальным обладателем, будет таковым лишь постольку, поскольку это право зарегистрировано.
Но закон говорит о том, что регистрации подлежат также возникновение, переход и прекращение права. Можно ли говорить о том, что эти события являются самостоятельным объектом регистрации? Вопрос этот нельзя отнести к простым и имеющим однозначный ответ.
Рассмотрим возникновение права собственности. Вполне очевидным является то, что нельзя зарегистрировать возникновение права собственности, не зарегистрировав одновременно само это право за определенным субъектом. Значит, регистрация возникновения права всегда будет связана с регистрацией самого этого права. Таким образом, по нашему мнению, одновременное указание в ст. 131 ГК РФ и самого вещного права, и его возникновения как самостоятельных объектов регистрации лишено юридического смысла.
Теперь рассмотрим понятие перехода права собственности. Следует отметить, что вопрос о регистрации перехода права собственности фигурирует не только в ст. 131 ГК РФ, но и в нормах части второй ГК РФ о договоре купли-продажи недвижимости. В ст. 551 ГК РФ, которая называется "Государственная регистрация перехода права собственности на недвижимость" говорится о том, что регистрации в случае заключения договора купли-продажи подлежит не право покупателя, не договор купли-продажи, а именно переход права собственности.
Что же такое переход права собственности? Очевидно, это такое действие или процесс, в результате которого право одного лица прекращается, а право другого лица возникает.
При таком понимании перехода права собственности можно ли зарегистрировать переход права собственности (иного вещного права) и не зарегистрировать само это вещное право за тем лицом, к которому оно перешло? Думается, что нет. Юридический факт, влекущий переход права собственности, всегда является и юридическим фактом, лежащим в основании приобретения лицом этого права. Спецификой перехода по сравнению с возникновением права является лишь то, что в случае перехода права один и тот же юридический факт лежит в основе как возникновения права у нового правообладателя, так и его прекращения у прежнего обладателя права. Так, например, при создании новой вещи переход права отсутствует и есть регистрация только возникновения права в отличие от сделки отчуждения, где в каждом случае имеет место именно переход права.
Таким образом, признавая самостоятельными объектами регистрации возникновение и прекращение права, мы должны прийти к выводу, что для "перехода права" в этом случае не остается места.
Что же касается нормы ст. 551 ГК РФ, то использование в ней понятия "переход права собственности" вряд ли может служить основанием для признания перехода права собственности самостоятельным объектом регистрации. Использование здесь данного термина призвано отразить то обстоятельство, что при купле-продаже регистрация не исчерпывается лишь регистрацией возникшего права собственности у приобретателя, происходит и одновременная регистрация прекращения права собственности продавца. Но то же самое происходит при любой сделке отчуждения. Поэтому, по нашему мнению, было бы правильнее говорить о регистрации не перехода права, а отчуждения имущества. Во-первых, потому что данный термин употребляется в п. 2 ст. 223 части первой ГК РФ, где указывается, что право собственности у приобретателя возникает с момента регистрации в том случае, когда государственной регистрации подлежит отчуждение имущества. Во-вторых, сам термин "переход права собственности" в определенной мере некорректен. Право собственности, как субъективное право, неразрывно связано с правообладателем. Нет в этом смысле права собственности вообще на объект. Это право всегда право конкретного физического или юридического лица. Поэтому не будет юридически точным сказать, что право собственности Иванова на квартиру перешло к Петрову. Правильнее будет утверждение о том, что в результате сделки по отчуждению имущества прекратилось право Иванова на это имущество и возникло право Петрова.
Вместе с тем нельзя не признать, что использование в гражданском законодательстве термина переход права, возможно, несет и иную смысловую нагрузку, состоящую в том, что при переходе права (отчуждении имущества) речь идет об одном из случаев правопреемства, при котором право переходит от одного лица (правопредшественника) к другому (правопреемнику) в неизменном виде, т.е. с тем же объемом правомочий и обременений. Это обстоятельство, безусловно, важно учитывать при анализе отношений, возникающих при регистрации прав на недвижимость. Однако, если законодатель, вводя данный термин, имел в виду именно это обстоятельство, то все равно остается неясным, почему он употребляется лишь применительно к сделкам купли-продажи недвижимости.
Что же касается прекращения права собственности, то его следует рассматривать в качестве самостоятельного объекта регистрации. Действительно, если между регистрацией права и регистрацией его возникновения можно поставить знак равенства, то прекращение права собственности имеет самостоятельное значение. Рассматривая вещное право как неразрывно связанное с его обладателем, можно сделать вывод, что регистрации подлежит как само это право, так и его прекращение. Прекращение права собственности является самостоятельным объектом регистрации потому, что оно может происходить вне связи с возникновением права иного лица, например, при прекращении существования объекта, так как, если объект прекратил существование, то прекратилась и сама возможность возникновения права на него других лиц.
Таким образом, объектами регистрации прав на недвижимость следует признать сами вещные права (их возникновение) и прекращение этих прав.
Однако, представляется, что законодатель в ст. 131 ГК РФ указал не все объекты регистрации. Характерной особенностью прав на объекты недвижимости является относительно длительное их существование. При этом в процессе существования содержание этих прав может изменяться весьма существенно как по воле самих собственников, так и помимо их воли. В связи с этим нам представляется, что изменение содержания прав на объекты недвижимости должно быть признано самостоятельным объектом регистрации. При этом под категорию изменений права подпадает любое изменение содержания правомочий собственника.
Одним из наиболее распространенных примеров изменения содержания правоотношений собственности без изменения круга его субъектов является превращение совместной собственности в долевую в результате соглашения собственников либо по решению суда. При этом очевидно, что не происходит ни прекращения права собственности, ни его возникновения вновь. Однако изменение отношений между собственниками является юридически достаточно значимым и поэтому должно быть зарегистрировано.
Другим случаем изменения содержания вещного права является установление обременений (ограничений) этого права. Специфика любого обременения (ограничения) в том и состоит, что оно сужает круг правомочий обладателя этого права. Такое сужение может произойти в результате заключения собственником сделки - например, передачи объекта в аренду, в залог, либо в результате деятельности уполномоченных государственных органов (например, наложение ареста на имущество).
О регистрации ограничений прав на объекты недвижимости говорится в ст. 131 ГК РФ, однако, поскольку ограничениями не исчерпываются все случаи изменения права, изменение вещных прав следовало бы указать в ст. 131 ГК РФ в качестве самостоятельного объекта регистрации.
Говоря об ограничениях вещных прав как об относительно самостоятельном объекте регистрации, следует подробно остановиться на соотношении самих правовых категорий вещного права и его ограничения.
Вещное право субъекта характеризуется, прежде всего, содержанием, т.е. совокупностью правомочий субъекта по владению, пользованию и распоряжению объектом. При этом для каждого из известных гражданскому праву вещных прав характерно свое соотношение этих правомочий.
Собственность занимает особое место среди вещных прав, поскольку носит первичный независимый характер. В соответствии со ст. 209 ГК РФ собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия. Все остальные вещные права являются производными от права собственности, ибо существуют лишь постольку, поскольку существует право собственности, и в ряде случаев осуществляются в допущенных собственником пределах.
Деление вещных прав на первичное (право собственности) и производные принято в науке гражданского права*(249). Но применительно к вопросу об объекте регистрации следует обратить внимание на другой аспект соотношения этих прав. Будучи производными от права собственности, все остальные вещные права выступают как ограничения (обременения) права собственности, от которого они производны. Так, права хозяйственного ведения и оперативного управления на период существования этого права практически лишают собственника права непосредственно распоряжаться имуществом, а право пользования членов семьи собственника жилым помещением существенно ограничивает право пользования и распоряжения принадлежащим ему помещением.
Таким образом, иные вещные права можно рассматривать как обременения права собственности. Данный вывод носит не только теоретический характер, он имеет и сугубо практическое значение.
Одним из основных вопросов функционирования системы регистрации прав на недвижимость является организация ведения реестра прав на недвижимое имущество. Одним из важнейших принципов ведения этого реестра, по нашему мнению, должно быть исключение отражения прав разного порядка в одном разделе реестра. Поэтому не следует объединять в одной форме государственной регистрации все вещные права. Между тем именно так регламентировано ведение реестра в Законе о регистрации и принятых на его основании Правилах ведения ЕГРП на недвижимое имущество и сделок с ним. В ст. 12 этого закона устанавливается, что каждый раздел ЕГРП состоит из трех подразделов и предписывается в подразд. II вносить как записи о праве собственности, так и записи об иных вещных правах. Правила же ведения ЕГРП (Приложение 2) устанавливают единую форму как для записи права собственности, так и для записи об иных вещных правах.
Такая организация ведения реестра не учитывает того, что установление иных вещных прав не прекращает права собственности, а лишь обременяет его. Находясь в государственной собственности, объект недвижимости может неоднократно менять субъектов хозяйственного ведения или оперативного управления. Оптимальная же организация ведения реестра должна обеспечивать наглядность динамики прав каждого уровня: возникновения, прекращения и изменения первичного права, вторичных прав и обременений как первичных, так и вторичных прав. В свете этих положений представляется необходимым вместо формы регистрации "запись о праве собственности и об иных вещных правах" ввести две самостоятельные формы: "запись о праве собственности" и "запись об иных вещных правах".
Необходимость выделения раздела "иных вещных прав" связана с тем, что ряд этих прав хотя и является обременением права собственности, но не является правом однопорядковым с другими обременениями. Специфика таких производных прав, как, например, право хозяйственного ведения и право оперативного управления, состоит в том, что они, выступая обременением права собственности, в свою очередь, могут быть обременены (например, правами арендатора или залогодержателя). Именно поэтому указанные права не могут быть включены в реестр обременений.
Подводя итог сказанному выше, полагаем, что ст. 131 ГК РФ нуждается в уточнении, и ее начало могло бы быть изложено в следующей редакции:
1. Государственной регистрации подлежит право собственности и иные вещные права (их возникновение, изменение и прекращение), а также обременения (ограничения) этих прав.
2. Права и их обременения (ограничения) подлежат государственной регистрации в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными законами.
Иные права на недвижимое имущество и их ограничения регистрируются по желанию правообладателей в порядке, установленном законом.
Следующий вопрос, который подлежит рассмотрению в рамках проблемы объекта регистрации, - соотношение регистрации прав на недвижимое имущество и регистрации сделок с ним.
Прежде чем перейти к непосредственному рассмотрению этого вопроса, который без преувеличения является более чем запутанным как в теории, так и в правоприменительной практике, нужно оговориться, что к этой проблеме возможны, по крайней мере, три подхода. Регистрация сделок может рассматриваться:
1) с точки зрения выяснения действительного смысла действующего законодательства;
2) с точки зрения оценки реализации этого законодательства в правоприменительной практике и отдельных подзаконных актах;
3) с точки зрения определения путей реформирования законодательства в данной сфере.
Начнем с первого аспекта. В п. 1, 2 ст. 131 ГК РФ говорится о регистрации прав на недвижимость, но о регистрации сделок говорится в п. 3-6 этой статьи. В ст. 164 ГК РФ установлена обязательная государственная регистрация сделок с недвижимым имуществом, а ст. 165 ГК РФ указывает, что несоблюдение требования о государственной регистрации влечет ничтожность сделки. Закон называется "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", в нем постоянно говорится как о регистрации прав, так и регистрации сделок.
Учитывая эти положения, вряд ли есть основания сомневаться в том, что сделка с недвижимостью является объектом регистрации. Однако данный вопрос простой лишь на первый взгляд. Он становится весьма сложным и запутанным, как только начинает рассматриваться применительно к процедуре государственной регистрации.
Обратимся к нормам ГК РФ о регистрации сделок с недвижимым имуществом. Статья 164 ГК РФ говорит о том, что "сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в случаях и порядке, предусмотренных ст. 131 настоящего Кодекса и законом о регистрации". Таким образом, в части случаев, когда сделки с недвижимым имуществом подлежат регистрации, ст. 164 отсылает к ст. 131, а в части порядка регистрации - к Закону о регистрации (поскольку в нем нет норм о видах сделок, подлежащих регистрации).
Следует заметить, что отсылка к ст. 131 ГК РФ отнюдь не добавляет ясности в вопросе о том, какие же сделки с недвижимостью подлежат государственной регистрации. Пункт 1 этой статьи говорит о том, что регистрации подлежат вещные права, их возникновение, переход и прекращение, дает перечень этих прав, а также указывает на то, что этот перечень может быть дополнен как самим ГК РФ, так и другими законами. Таким образом, в этой статье вообще не говорится ничего о регистрации собственно сделок. При этих обстоятельствах, если бы не было части второй данного кодекса, то можно было бы сделать вывод, что регистрации подлежат все сделки, влекущие возникновение, переход, прекращение и ограничение вещных прав на недвижимое имущество, т.е. практически все сделки с недвижимостью.
Однако анализ норм части второй ГК РФ не позволяет прийти к такому выводу. Если бы законодатель имел в виду именно такой подход, то не было бы никакого смысла в части второй при регламентации отдельных видов сделок с недвижимостью вновь возвращаться к вопросу об их регистрации, используя при этом различные формулировки. Так, в отношении сделок дарения (ст. 574), ренты (ст. 584) указывается, что соответствующие договоры подлежат государственной регистрации; в отношении договора купли-продажи жилого дома или квартиры (ст. 558) и купли-продажи предприятия (ст. 560) указывается, что соответствующий договор подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации; общее правило о договоре купли-продажи недвижимости (исключениями из которого являются договоры в отношении квартир, жилых домов и предприятий) состоит в том, что регистрации подлежит переход права собственности на недвижимое имущество (ст. 551).
Таким образом, если бы не было части первой ГК РФ, то можно было бы сделать однозначный вывод о том, что в случаях, предусмотренных ст. 558, 560, от наличия или отсутствия регистрации зависит признание или непризнание заключенным самого договора, в случаях, указанных в ст. 574, 584 - действительность сделки, в случае же купли-продажи недвижимого имущества нежилого назначения сделка заключена и действительна с момента придания ей надлежащей формы, а с моментом регистрации связывается момент перехода права.
Однако ряд норм части первой ГК РФ мешает столь однозначному подходу. О содержании ст. 131 ГК РФ уже говорилось. Но кроме этой статьи, в части первой указанного кодекса существует еще одна норма, которая в общем плане определяет последствия государственной регистрации - п. 3 ст. 433 ГК РФ. Здесь говорится о том, что "договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом". Вполне логичным при такой формулировке становится вывод о том, что во всех случаях, когда закон указывает на то, что договор подлежит регистрации, этот договор считается заключенным только в момент регистрации. Однако, как мы видим, в части второй ГК РФ законодатель применительно к некоторым сделкам специально дублирует данное правило, а в отношении других - ограничивается упоминанием о том, что они подлежат регистрации.
Судебная практика в данном случае пошла по пути истолкования этих различий как критерия для применения положения п. 3 ст. 433 ГК РФ, сделав вывод о том, что отсутствие регистрации влечет незаключенность договора только в случаях, специально оговоренных в законе. Нетрудно заметить, что такой вывод находится в противоречии с содержанием п. 3 ст. 433 ГК РФ, правило которого должно применяться, если закон не содержит иного правила, т.е. иное правило должно быть четко сформулировано в законе. Поэтому представляется целесообразным привести в этом аспекте нормы частей первой и второй ГК РФ в соответствие друг с другом. Пункт 3 ст. 433 ГК РФ при этом можно было бы изложить в следующей редакции:
Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации в случаях, установленных второй частью настоящего Кодекса.
Такое изменение привело бы в соответствие закон с установившейся практикой его применения. Вместе с тем закон в этой части, по мнению автора, нуждается в более глубокой переработке, о чем будет сказано ниже.
Даже поверхностный анализ гражданского законодательства в части правового значения регистрации при совершении сделок с недвижимостью оставляет впечатление сложности и противоречивости регулирования в рамках одного кодекса. В зависимости от вида сделки регистрация выступает в одних случаях условием признания договора заключенным, в других - условием действительности сделки, а в-третьих - условием возникновения права.
Следует задуматься о том, в чем смысл такой сложной градации правовых последствий регистрации различных видов сделок с недвижимостью. Сложившаяся ситуация представляется нам отнюдь не достоинством действующего законодательства, а, скорее, его существенным недостатком. Трудно найти рациональное объяснение тому, что договор купли-продажи жилой недвижимости до регистрации не заключен, а заключенность и действительность такого же договора в отношении нежилого помещения вообще не зависит от регистрации. Думается, что социальная значимость объекта недвижимости вряд ли может быть основанием для столь различного подхода к регламентации его заключения и регистрации договора по поводу этого объекта.
По мнению автора, было бы правильно в соответствии со ст. 432 ГК РФ любой договор признавать заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора в требуемой форме, а с несоблюдением требования о регистрации связывать его ничтожность.
Между тем очевиден один из корней отмеченного противоречия. Он состоит в исключении новым ГК РФ требования о нотариальной форме договоров по поводу объектов недвижимости. Концепция ныне действующего кодекса состоит в том, что все (за небольшим исключением) договоры об отчуждении недвижимости должны заключаться в простой письменной форме, но обязательно должны быть зарегистрированы. Если в соответствии с ранее действовавшим законодательством договор должен был быть и нотариально удостоверен, и зарегистрирован (это было предусмотрено только в отношении жилой недвижимости - единственный вид недвижимости, который на момент принятия кодекса, находился в обороте), то теперь типична ситуация, когда единственным "третьим лицом", участвующим в процессе заключения договора, становится регистрирующий орган. Если до издания действующего ГК РФ, несмотря на отнесение регистрации к форме договора, и теория, и судебная практика исходили из того, что право собственности на жилой дом возникает из двух юридических фактов - заключения договора при нотариальном удостоверении волеизъявления сторон и государственной его регистрации, то современное гражданское законодательство, устраняя нотариат из процесса заключения сделки, объективно возлагает функцию удостоверения волеизъявления сторон на регистрирующий орган, соединяя, таким образом, момент регистрации и заключения договора.
Вопрос о целесообразности такого решения даже при существовании адекватной системы регистрации весьма спорен. Однако существующую сегодня систему регистрации прав нельзя считать в достаточной степени обеспечивающей выполнение функций, ранее выполняемых нотариатом ни по фактическому состоянию системы, ни по правовому обеспечению.
Как уже отмечалось, основной функцией нотариата при заключении договора являлось удостоверение волеизъявления сторон. Для этого на нотариуса возлагались определенные обязанности и предоставлялись соответствующие права. Если же мы обратимся к Закону о регистрации, то увидим, что у регистрирующего органа такие права и обязанности отсутствуют. Статья 9 данного закона относит к компетенции регистрирующего органа только проверку действительности поданных заявителем документов наличия соответствующих прав у подготовившего документ лица или органа власти. Пункт 4 названной статьи запрещает регистрирующему органу осуществлять какую-либо деятельность, кроме предусмотренной законом. При таких обстоятельствах следует констатировать, что в случае обращения за регистрацией минуя нотариуса, в процессе заключения договора исчезает момент удостоверения волеизъявления сторон от имени государства, что вряд ли правильно по отношению к сделкам, заключаемым с участием физических лиц. На то, что "государственная регистрация сделок приобрела взаимоисключающие черты, одни из которых свойственны государственной регистрации, другие характерны для нотариального удостоверения", указывается и в Концепции*(250).
Выходом из создавшегося положения, по нашему мнению, могло бы быть восстановление правила об обязательном нотариальном удостоверении сделок с недвижимостью с участием физических лиц. Если же такое решение будет по тем или иным причинам неприемлемым, то необходимо наделить должностных лиц регистрирующих органов правами и обязанностями, связанными с удостоверением волеизъявления участников договора.
Автор в целом согласен с позицией С.В. Мальцевой, которая считает, что "следует критически оценивать отмену обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимым имуществом". Она полагает, что "этот подход идет вразрез с континентальной правовой традицией использования в области оборота недвижимости отнюдь не административных, каковым является регистрация, а гражданско-правовых инструментов и негосударственных институтов, каковым является нотариат. Оба эти института выполняют различные функции: нотариус удостоверяет сделку, государственный регистратор - регистрирует право или сделку. Они могут успешно функционировать, только взаимно дополняя друг друга"*(251).
На непоследовательность норм о регистрации в части регистрации сделок совершенно справедливо обращают внимание авторы Концепции, которые считают, что "в целях устранения нелогичности норм законодательных актов, предусматривающих или исключающих государственную регистрацию сделок с недвижимым имуществом, исключения их противоречивости, а в некоторых случаях - избыточности совмещения регистрации прав на недвижимое имущество с регистрацией сделок с ним, дублирование полномочий нотариусов и регистраторов, а также в целях обеспечения действительности обязательственных правоотношений по сделке независимо от факта регистрации сделки целесообразно отменить государственную регистрацию сделок с недвижимым имуществом"*(252). О необходимости отменить государственную регистрацию сделок пишут и многие другие авторы*(253).
С этим предложением можно было бы полностью согласиться, но только с одной оговоркой, касающейся таких сделок отчуждения, которые непосредственно не влекут перехода прав на недвижимость. Речь здесь прежде всего идет о сделках, заключенных под отлагательным условием, которое, например, связывает переход права на объект недвижимости с полной выплатой покупной цены. По мнению автора, такие, и только такие сделки должны подлежать самостоятельной регистрации в качестве обременения вещного права продавца на объект. Необходимость регистрации этих сделок вызывается требованием защиты прав как приобретателя, так и третьих лиц, поскольку запись о данной сделке в реестре будет препятствовать недобросовестному продавцу в заключении иных сделок по поводу объекта и предупреждать споры, которые неизбежно будут возникать в этом случае.
Однако пока в закон не внесены необходимые изменения, следует определить порядок применения действующего закона о регистрации вещных прав и сделок, на основании которых эти права возникают.
Во-первых, возникает вопрос и соотношении регистрации права и порождающей его сделки. В соответствии со ст. 153 ГК РФ "сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение, или прекращение гражданских прав и обязанностей", а п. 1 ст. 8 ГК РФ называет договоры и иные сделки в качестве одного из оснований возникновения гражданских прав. С одной стороны, сделка - одно из оснований возникновения права на недвижимость, подлежащего регистрации, с другой стороны, она, в определенных случаях, сама должна быть зарегистрирована, поскольку без регистрации является ничтожной (или незаключенной), а значит, не может породить соответствующего права.
Означает ли это, что во всех случаях совершения подлежащих регистрации сделок, влекущих установление, изменение, или прекращение прав на недвижимость, должна быть сначала зарегистрирована данная сделка, а затем - право, возникшее на ее основании? Необходимо ли, с точки зрения технологии регистрации, вести отдельный реестр сделок и отдельный реестр прав?
Такой вывод, по нашему мнению, был бы неверным.
Введение отдельной регистрации сделок, порождающих вещные права и самих этих прав, привело бы к искусственному расчленению единого по сути юридического факта. Нельзя зарегистрировать сделку, влекущую возникновение права на объект, и не зарегистрировать само это право. Не может существовать и абстрактное волеизъявление на регистрацию такой сделки при отсутствии желания зарегистрировать те гражданские права, которые порождает эта сделка, поскольку цель установления, изменения и прекращения гражданских прав является необходимым элементом любой сделки.
Поэтому в том случае, когда речь идет о сделке, которая непосредственно влечет установление, изменение или прекращение вещных прав, момент регистрации этой сделки должен совпадать с моментом регистрации соответствующего права. В таком случае основным объектом регистрации должно считаться соответствующее право (оно является целью, а сделка - средством), сделка же регистрируется как основание возникновения этого права.
С точки зрения ведения реестра данное положение означает необходимость внесения в реестр вещных прав записи о регистрации соответствующего права и отражение породившей его сделки в качестве основания его возникновения. Именно такой подход, по нашему мнению, устанавливают Правила ведения ЕГРП (далее - Правила), которые предусматривают внесение записи о сделке в графу "Документы-основания". Пункт 19 Правил указывает, что в графе "Документы-основания" перечисляются основные реквизиты тех правоустанавливающих документов, на основании которых принято решение о государственной регистрации прав. Именно к таким документам относятся, безусловно, и документы, отражающие содержание соответствующих сделок. При этом внесение записи о сделке в данную графу для любой сделки означает и ее регистрацию. Независимо от того, подлежит такая сделка по закону регистрации или нет, внесение какой-либо иной записи о ней в реестр не требуется. Напротив, отражение сделок отчуждения, непосредственно влекущих переход права собственности, в реестре обременений было бы абсолютно неправильным. Между тем с 1998 по 2003 г., в Правилах ведения ЕГРП*(254) запись о сделке находилась только в разделе "обременения".
Однако это не помешало Минюсту России дать разъяснения о том, что запись о сделке следует производить в разделе "обременения" во всех случаях, когда сама сделка подлежит регистрации. При этом не были сделаны исключения для тех сделок, которые непосредственно влекут возникновение вещного права. Данная практика фактически искажала действительное положение дел, поскольку одновременно с зарегистрированным вещным правом помещала в реестр в качестве обременения сделку, на основании которой это право возникло. Запись о прекращении такого "обременения" вносилась в реестр только после перехода вещного права к новому правообладателю*(255). При такой ситуации в выписках из ЕГРП и свидетельствах о регистрации данная сделка должна указываться в графе "Обременения", однако это не происходило, так как абсурдность такого указания была вполне очевидна.
К сожалению, вместо того чтобы принцип организации структуры реестра перенести на порядок проведения регистрации прав и сделок, в Правила были внесены изменения, в результате которых подразд. II стал называться "Запись о праве собственности и об иных вещных правах на объект недвижимого имущества, о сделках об отчуждении объекта недвижимого имущества, и в этом подразделе появился подразд. II-2 - "Запись о сделке об отчуждении"*(256).
Но, внимательно ознакомившись со структурой ЕГРП, мы увидим, что в подразд. III имеется специальная форма (подразд. III-IV Приложение 6) - "Запись о сделке". Для каких же сделок предусмотрена данная форма?
Чтобы разобраться с этим вопросом следует иметь в виду, что, как уже упоминалось, не все сделки по поводу недвижимого имущества непосредственно влекут возникновение, изменение или прекращение вещных прав. Например, сделки, заключенные под отлагательным условием, не влекут перехода права в момент их заключения и регистрации, этот момент связывается с наступлением в будущем события, которое может наступить, а может и не наступить. Однако очевидно, что в силу ст. 164, 165 ГК РФ и такие сделки в случаях, установленных законом, подлежат государственной регистрации, а не будучи зарегистрированными, являются ничтожными, не порождая у сторон прав и обязанностей. В данном случае создается ситуация, в которой момент заключения и регистрации сделки и момент, когда возникают основания для регистрации права, не совпадают.
С точки зрения процесса регистрации это означает, что сначала будет зарегистрирована сделка, а затем при подтверждении наступления предусмотренного в ней условия - установление, изменение или прекращение права.
Применительно к сделке, порождающей непосредственно право, мы пришли к выводу, что ее место - в разделе "Основания" в реестре. Очевидно, что для рассматриваемого теперь вида сделок данный раздел не подходит, поскольку они могут стать основанием возникновения вещного права, а могут и не стать, в зависимости от наступления или ненаступления предусмотренного в них условия.
Любая сделка, которая в будущем должна повлечь переход права от нынешнего его обладателя к другой стороне сделки (сделка с отлагательным условием, договор аренды с правом выкупа и пр.), выступает как обременение (ограничение) права нынешнего собственника. На период существования этой сделки собственник ограничен в праве распоряжения объектом, объект может быть им отчужден, но лишь с переходом его обязательств по сделке к приобретателю объекта.
Причем в реестре обременений должны регистрироваться все сделки, непосредственно не влекущие переход права. При наступлении же условия, с которым связан переход права, сведения об этой сделке, а также о документе, подтверждающем наступление условия, должны одновременно с регистрацией права заноситься в графу "Документы - основания". При этом подлежит регистрации прекращение ранее зарегистрированного обременения.
Следующий вопрос, который нуждается в предварительном рассмотрении независимо от вида сделки отчуждения - вопрос о соотношении сделки, перехода права и передачи имущества.
Анализ практики регистрирующих органов ряда субъектов Федерации показал, что это соотношение понималось ими следующим образом. Сделка отчуждения представляет собой основание для перехода права и подлежит самостоятельной и предварительной регистрации, переход же права регистрируется на основании документа, подтверждающего фактическую передачу объекта от прежнего правообладателя к приобретателю. Такое видение создает базу для "двойной" регистрации - сначала сделки, а затем права. Вопрос о соотношении сделки, отчуждения и передачи имущества нами уже рассматривался с приведением судебной практики*(257). Из проведенного анализа можно сделать вывод о несоответствии закону такой практики.
Следует отметить, что Минюст России, установив порядок регистрации купли-продажи жилых помещений, не связал момент регистрации передачи права с моментом фактической передачи объекта. В то же время Минюст России исходил из того, что по желанию участников сделки договор купли-продажи жилого помещения может быть зарегистрирован как одновременно с переходом права, так и с разрывом во времени. Пункт 13 ранее упомянутой инструкции гласит: "Если условия договора продажи и выраженное в заявлениях о государственной регистрации договора продажи желание сторон договора продажи допускают государственную регистрацию договора продажи и перехода права одновременно, то документы, необходимые для государственной регистрации перехода права, могут быть предоставлены одновременно с документами, необходимыми для регистрации договора продажи".
По мнению автора, данный подход вряд ли можно признать соответствующим действующему законодательству. Как уже отмечалось, договор купли-продажи, если в самом договоре не содержатся отлагательные условия, всегда непосредственно направлен на переход права собственности продавца к покупателю. Поэтому за указанным исключением нельзя зарегистрировать договор, не зарегистрировав одновременно переход права собственности. Установление порядка, при котором стороны, не указав об этом в договоре, могут отнести регистрацию перехода права на более поздний срок, означает фактически возможность дополнения договора отлагательным условием в устной форме, что противоречит требованию о письменной форме договора купли-продажи недвижимости.
На практике разрыв между регистрацией договора и перехода права используется для обеспечения расчетов по договору: переход права не регистрируется до тех пор, пока покупатель не внес деньги за объект. Таким образом, между сторонами фактически заключается договор с отлагательным условием в виде полной оплаты обусловленной договором суммы. Но если такой порядок отражен договором, то это и есть договор с отлагательным условием, который может и должен быть зарегистрирован как обременение прав продавца. Но если это самим договором не предусмотрено, то у покупателя возникает право требовать одновременную регистрацию и договора, и перехода права. При отказе от их добровольного исполнения продавцом требования покупателя должны быть удовлетворены судом в порядке п. 3 ст. 165 ГК РФ.
Предлагая отменить регистрацию сделок, авторы Концепции одновременно вносят предложение "ввести государственную регистрацию исполнения сделок с недвижимым имуществом, поскольку именно исполнение консенсуальных сделок (а не их заключение) является основанием для возникновения, прекращения ограничения или обременения права собственности и иных вещных прав на недвижимое имущество"*(258). К аналогичному выводу приходит К.И. Скловский, который пишет, что "предметом регистрации является традиция - действия сторон по передаче имущества, направленные на перенос собственности"*(259).
Данное предложение в целом возражений не вызывает. Его реализация приблизит действующую систему регистрации к германскому праву, где в качестве основания регистрации выступает вещно-правовой договор, в котором отсутствуют какие-либо положения, кроме фиксации факта передачи недвижимости. В то же время нужно иметь в виду, что реализация этого предложения потребует существенного пересмотра как гражданско-правовых норм, так и норм, устанавливающих порядок государственной регистрации прав на недвижимость.
Говоря об объектах регистрации, нельзя не остановиться на вопросе о документах, устанавливающих права на недвижимость, Понятие правоустанавливающего документа рассмотрено в разделе 2.7. Сейчас же необходимо решить вопрос о том, являются ли документы объектами регистрации.
Указ Президента РФ от 11 декабря 1993 г. N 2130, действовавший до февраля 1996 г. в качестве единственного акта федерального уровня, посвященного регистрации, связанной с недвижимостью, назывался "О государственном земельном кадастре и регистрации документов о правах на недвижимость"*(260). Это название прямо ориентировано на то, что регистрации подлежат не права, а документы об этих правах. Статья 233 ГК РСФСР 1964 г. говорила об обязательной регистрации договора купли-продажи жилого дома, и на практике эта регистрация осуществлялась именно как регистрация соответствующего документа.
Гражданский кодекс РФ 1994 г. говорит о государственной регистрации прав, государственной регистрации сделок и (в части второй) о государственной регистрации отдельных договоров.
Отвечая на вопрос о том, является ли договор как документ самостоятельным объектом регистрации, необходимо рассмотреть такие понятия, как сделка и форма сделки.
Если сделка - это действие, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, то форма сделки - это установленный законом способ совершения этих действий. При этом для всех сделок с недвижимостью письменная форма является обязательной, несоблюдение этой формы влечет ничтожность сделки. Таким образом, сделка по поводу объекта недвижимости не может существовать иначе, как в форме письменного документа. Поэтому и регистрация сделки, и, следовательно, регистрация возникшего на ее основании права без соответствующего письменного документа невозможна.
Но это не означает, что документ является объектом регистрации. Применительно к деятельности регистрирующего органа в данном случае, по нашему мнению, также применимо принятие формы, как внешнего выражения деятельности по регистрации прав на недвижимое имущество. В силу вышеизложенных обстоятельств в отношении прав, возникающих из сделок, деятельность регистрирующего органа не может происходить иначе как в форме определенных манипуляций по поводу документов, содержащих сведения об этих сделках и правах. Именно эти документы принимаются, анализируются, сведения из этих документов заносятся в реестр, на документах фиксируется факт регистрации. Поэтому с точки зрения формы можно сказать, что деятельность регистрирующего органа представляет собой регистрацию документов. Но при этом необходимо помнить, что содержание и сущность этой деятельности определяется законом как регистрация, в первую очередь, прав на недвижимость. Если, как уже говорилось, сделка является средством установления, изменения или прекращения прав, то документ, ее оформляющий, в свою очередь, выступает как средство по отношению к самой сделке. Поэтому такой документ нельзя, по нашему мнению, признать самостоятельным объектом регистрации.
То же самое можно сказать и об иных документах, содержащих сведения о правах на недвижимость (например, свидетельство о праве на наследство, решение суда и др.). Регистрирующий орган (и в этом его отличие от суда) может получать сведения о подлежащих регистрации правах только из определенных документов, которые по форме и содержанию должны соответствовать закону. Проверка этого соответствия лежит на регистрирующем органе. Результатом же этой проверки является решение по поводу прав, отраженных в документе. Поэтому объектом регистрации выступает право, а не документ. В этом смысле признание документа в качестве самостоятельного объекта регистрации могло бы привести к лишению регистрации ее правового содержания.
Суммируя вышеизложенное, сформулируем ряд выводов, исходных для понимания объекта регистрации прав на недвижимое имущество.
1. Основным (первичным) объектом регистрации является право собственности.
2. Регистрации подлежат его возникновение, изменение и прекращение.
3. Регистрация обременений (ограничений) права собственности является частным случаем регистрации изменения этого права.
4. Регистрация иных (вторичных) вещных прав представляет собой частный случай регистрации обременений (ограничений) права собственности. Вместе с тем регистрации подлежит возникновение, изменение и прекращение, а также обременение (ограничение) самих вторичных вещных прав.
5. Сделки подлежат регистрации в качестве оснований возникновения, изменения или прекращения вещных прав, либо оснований возникновения, изменения или прекращения обременений (ограничений) этих прав. Сделка отчуждения с отлагательным условием сама подлежит регистрации как обременение соответствующего вещного права.
6. Документы, оформляющие сделки, а также документы, содержащие сведения о других юридических фактах, влекущих возникновение, изменение или прекращение вещных прав, не являются объектом регистрации, а выступают как единственное средство получения регистрирующим органом информации об этих сделках и юридических фактах.

2.6. Понятия ограничения и обременения в отношении недвижимости

Ограничение и обременение названы в законе в качестве объектов регистрации. Эти понятия нуждаются в отдельном рассмотрении по ряду причин. Во-первых, в законе отсутствуют определения указанных понятий. Во-вторых, в теории отсутствует единство взглядов на то, что понимается под ограничениями и обременениями вещных прав. В-третьих, будучи объектами регистрации, ограничения и обременения должны быть рассмотрены именно в этом качестве, поскольку указанные понятия применительно к регистрации прав на недвижимость (как объекты регистрации) могут иметь специфическое содержание.
В соответствии со ст. 131 ГК РФ государственной регистрации подлежат ограничения вещных прав на недвижимое имущество. В то же время Закон о регистрации говорит о регистрации ограничений (обременений). Оба этих понятия во всех статьях указанного закона используются только вместе, как синонимы. О том, что Закон о регистрации рассматривает данные понятия как равнозначные, свидетельствует и определение, содержащееся в первой статье этого закона. Согласно этому определению "ограничения (обременения) - наличие установленных законом или уполномоченными органами в предусмотренном законом порядке условий, запрещений, стесняющих правообладателя при осуществлении права собственности либо иных вещных прав на конкретный объект недвижимого имущества (сервитута, ипотеки, доверительного управления, аренды, ареста имущества и других)".
Следует отметить, что в действующем законодательстве отсутствует какое-либо другое определение ограничений и обременений. В то же время, по мнению автора, приведенное определение не выдерживает критики с точки зрения правильности отражения того явления, которое оно призвано определить. Во-первых, рассматриваемая формулировка ограничивает источники возникновения ограничений лишь непосредственным установлением их законом, либо уполномоченными органами, абсолютно не учитывая возможность договорного происхождения обременений и ограничений. В то же время при указании примерного перечня возможных ограничений (обременений) формулировка Закона о регистрации приводит ряд обременений, которые могут быть основаны на договоре (сервитут, ипотека) либо могут возникать только из договора (доверительное управление, аренда).
Видимо, в целях исправления этой явной ошибки в п. 1 ст. 4 Закона о регистрации был включен абзац второй: "Ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество, возникающие на основании договора либо акта органа государственной власти или акта органа местного самоуправления, подлежат государственной регистрации в случаях, предусмотренных законом"*(261). Но получилось не очень удачно. Несмотря на то что в данной статье и упоминается, что обременения могут иметь договорное происхождение, но более общее определение, данное в ст. 1, такого упоминания не содержит.
Во-вторых, как представляется, понятия ограничения и обременения не являются синонимами. При этом следует заметить, что если бы они являлись синонимами, то с точки зрения законодательной техники не было бы никаких оснований использовать в тексте закона оба эти понятия.
Разумеется, при отсутствии законодательного определения этих понятий можно в теории устанавливать различное их соотношение. Однако с учетом анализа употребления этих терминов в ГК РФ и установившейся практики наиболее оптимальным представляется следующий подход.
Начнем с рассмотрения понятия ограничения. В русском языке под ограничением понимается грань, предел, рубеж; удержание в известных рамках, границах; правило, ограничивающее какие-либо действия; стеснение определенными условиями; лимитирование сферы деятельности, сужение возможностей; то, что стесняет, ставит кого-либо, что-либо в какие-либо границы, рамки и т.п.*(262)
А.В. Малько определяет правовое ограничение как "правовое сдерживание противозаконного деяния, создающее условия для удовлетворения интересов контрсубъекта и общественных интересов в охране и защите; это установленные в праве границы, в пределах которых субъекты должны действовать; это исключение определенных возможностей в деятельности лиц"*(263). Такое общетеоретическое определение отражает содержание понятие ограничения в праве вообще. Нам же необходимо рассмотреть понятие ограничения в отношении к вещным правам и их государственной регистрации.
Рассматривая вопрос о понятии ограничения применительно к вещным правам, нужно исходить из ст. 209 ГК РФ, в соответствии с которой "собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом".
В данной норме сформулированы общие исходные условия осуществления права собственности. Согласно этой формулировке действия собственника в отношении принадлежащего имущества всегда ограничиваются законом, иными правовыми актами, а также правами и охраняемыми законом интересами других лиц. При этом очевидно, что закон имеет в виду нормы общего характера, не определяющие режим конкретного объекта недвижимости, а также рассматривает в общем плане права и интересы граждан, которые должен соблюдать каждый собственник, а не собственник конкретного имущества по отношению к конкретным лицам. Эти рамки осуществления права собственности нельзя считать ограничениями в том смысле, в котором данное понятие используется в законодательстве, поскольку они составляют элемент режима собственности любого имущества. Ограничениями же являются любые отклонения от общих рамок осуществления права собственности. Так, например, элементом общего режима любого здания является запрещение его реконструкции без соответствующего разрешения. К общему режиму любого здания относится также обязанность собственника не осуществлять в этом здании каких-либо действий, которые наносили бы ущерб правам и законным интересам владельцев соседних объектов. Но если индивидуальным актом установлено запрещение проведения определенного рода реконструкции (например, запрещение надстройки здания), либо собственник здания по соглашению с собственником соседнего здания обязан представить последнему возможность пользования находящейся в здании электрической подстанцией или гаражом, то в этом случае речь идет об ограничении прав собственника конкретного объекта.
В.П. Камышанский предлагает различать границу (предел) либо ограничение права. Требование закона к собственнику учитывать права третьих лиц, по его мнению, "есть граница (предел), если не предполагает возможности несобственника вторгаться в сферу юридического господства собственника" и "есть ограничение, если сужение возможностей собственника осуществлять правомочия обусловлено внешним воздействием, вторжением третьих лиц в сферу юридического господства собственника посредством предоставления им возможности осуществления отдельных правомочий собственника"*(264). Он же предлагает различать понятия "правовые ограничения" и "ограничения права". По его мнению, "под правовыми ограничениями необходимо понимать совокупность элементов механизма правового регулирования, направленных на установление пределов (границы) дозволенного поведения субъектов". Ограничения же права "позволяют в рамках собственных границ субъективного права очень гибко учитывать и обеспечивать наиболее важные права и законные интересы других лиц и общества в целом. Границы права призваны охранять свободу личности внутри обозначенных пределов. Ограничения права устанавливаются "в целях защиты" (п. 2 ст. 1 ГК РФ), т.е. для устранения нарушенных жизненно важных прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства"*(265). При данном подходе на первое место поставлен критерий внутреннего (самим правом) или внешнего (со стороны третьих лиц) характера установления границ права.
Несколько иной критерий был предложен Г.Ф. Шершеневичем, который делил "право участия" на общее и частное. "Оно есть общее, - писал он, - когда участие в выгодах имущества устанавливается в пользу всех без изъятия; оно есть частное, когда участие устанавливается единственно и исключительно в пользу какого-либо постоянного лица"*(266).
Здесь на первом месте - круг субъектов, в пользу которых ограничено право. Нужно иметь в виду, что такое деление и различие между общим режимом имущества и его ограничениями не одно и то же. Ограничения, установленные в публичных интересах, не синоним ограничений, установленных законом. Поэтому, если в публичных интересах устанавливаются особые границы осуществления права на конкретный объект, то мы имеем дело с ограничениями, а не с элементом общего режима имущества.
Проводить различия между элементами общего режима объекта и ограничениями права собственности на него очень важно именно с точки зрения вопросов государственной регистрации прав на недвижимость.
Вполне очевидно, что ст. 131 ГК РФ говорит о необходимости регистрации ограничений в собственном смысле этого слова. В то же время при анализе правоустанавливающих документов регистраторам не всегда бывает просто установить, какие ограничения, подлежащие регистрации, содержатся в документе.
Так, например, сторонами договоров отчуждения часто включаются в договор многочисленные обязанности приобретателя объекта, которые, однако, большей частью характеризуют обязанности любого собственника недвижимого имущества. К примеру, в договор иногда включаются положения, характеризующие бремя содержания имущества (ст. 210 ГК РФ), такие, как обязанность проведения текущего и капитального ремонта, заключения договоров на тепло- и электроснабжение и пр. Представляется, что перечисленные обязанности не могут быть зарегистрированы в качестве ограничения, независимо от желания участников договора.
С учетом приведенных соображений следует высказать еще одно замечание в адрес определения ограничения (обременения) в Законе о регистрации. В этом определении говорится, что ограничения и обременения могут быть установлены непосредственно законом. Между тем, по мнению автора, ограничение как объект регистрации (а именно в качестве такового оно и определяется в Законе о регистрации) отличается именно тем, что изменяет содержание правомочий собственника по сравнению с общим режимом, установленным непосредственно законом. Разумеется, нельзя не признать, что ряд ограничений прав собственника могут возникать на основании норм закона. Так возникает залог при продаже товара в кредит (п. 5 ст. 488 ГК РФ) и передаче недвижимости под выплату ренты (п. 1 ст. 587 ГК РФ). Однако в этих случаях речь идет не об установлении ограничений прав собственника непосредственно законом, а об автоматическом возникновении этих ограничений при совершении собственником соответствующих действий. Поэтому, определяя понятие ограничения прав, необходимо говорить не об установлении их законом, а об их возникновении (установлении) на основании закона. В противном случае будет потеряна грань между ограничением, являющимся объектом регистрации, и общими рамками правомочий собственника.
Итак, ограничение права на недвижимость можно определить как установленное на основании закона, либо уполномоченными органами, либо на основании сделки уменьшение правомочий собственника по сравнению с объемом правомочий, установленным законом непосредственно.
Теперь перейдем к понятию обременения и его соотношению с понятием ограничения. Пытаясь провести это разграничение, В.В. Безбах пишет: "Ограничения, налагаемые на собственника законом или судебным решением, проявляются, прежде всего, в затрагивании элементов принадлежащего ему права. Применительно к установлению обременений ограничения фиксируются в нормах, не допускающих обременения в определенных случаях"*(267). Предлагает разграничивать эти понятия и В.П. Камышанский, который полагает, что обременение - "это привнесенное извне право третьих лиц, препятствующее собственнику вещи свободно в полном объеме реализовать свои правомочия. Обременение может предполагать переход вместе с вещью к новому собственнику и некоторых обязанностей по отношению к определенным лицам, связанных с приобретенной вещью. Ограничения, в свою очередь, есть ответная реакция собственника на обременения, которая вынуждает его воздерживаться от определенных действий в отношении принадлежащего ему имущества, стесняет его"*(268). Такой подход к разграничению рассматриваемых понятий вряд ли можно признать удачным, поскольку он определяет обременения как нечто внешнее по отношению к субъекту права, а ограничение - как его "внутреннюю" связанность, обусловленную наличием обременений. Нам более важным представляется иной аспект этого соотношения.
Прежде всего, анализируя текст обеих частей ГК РФ, можно однозначно определить, что термин "ограничение" в том смысле, который придает ему ст. 131 и Закон о регистрации, всегда используется применительно к гражданским правам, в то время как термин "обременение" относится к имуществу (см. ст. 274, 275, 460, 586, 704, 1019 ГК РФ). При этом данный подход выдерживается весьма жестко - нигде в указанном кодексе не говорится об "обременении прав" или "ограничении имущества".
По мнению автора, такой подход законодателя не случаен. Специфика обременения как правовой категории состоит в том, что оно неразрывно связано с конкретным имуществом, существует и сохраняет свое содержание независимо от смены собственника этого имущества. Так, например, ст. 274 ГК РФ говорит об обременении земельного участка сервитутом, а п. 1 ст. 275 ГК РФ специально указывает, что "сервитут сохраняется в случае перехода прав на земельный участок, который обременен этим сервитутом, к другому лицу". Относя ренту к обременениям, ГК РФ в ст. 586 формулирует аналогичное правило: "рента обременяет земельный участок, предприятие, здание, сооружение или другое недвижимое имущество, переданное под ее выплату. В случае отчуждения такого имущества плательщиком ренты его обязательства по договору ренты переходят на приобретателя имущества". Такое же правило сформулировано и в ст. 617 ГК РФ применительно к аренде, хотя аренда и не названа обременением. В ст. 31 Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества"*(269) содержится правило, согласно которому "при отчуждении государственного или муниципального имущества в порядке приватизации соответствующее имущество может быть обременено ограничениями, предусмотренными настоящим Федеральным законом или иными федеральными законами, и публичным сервитутом.
Рассматривая соотношение понятий "ограничение прав" и "обременение имущества", следует отметить, что обременение имущества, как правило, состоит в ограничении прав его собственника, а именно прав владения, пользования и распоряжения, причем эти ограничения связаны с наличием прав на это имущество у третьих лиц. Так, в случае обременения имущества сервитутом права собственника имущества ограничены правами собственника соседнего участка, при аренде - правами пользования арендатора и т.д. Однако следует обратить внимание и на то, что обременение может выражаться не только в ограничении прав владения, пользования и распоряжения имуществом, но и в возложении на собственника имущества дополнительных обязанностей, неразрывно связанных с владением этим имуществом. Именно так обстоит дело при обременении имущества рентой. Основное содержание данного обременения состоит в обязанности "выплачивать получателю ренту в виде определенной денежной суммы, либо предоставления средств на его содержание в иной форме" (п. 1 ст. 583 ГК РФ). Таким образом, мы видим, что обременение не всегда связано с ограничением прав лица в отношении обременяемого имущества.
В то же время, рассматривая понятие ограничения прав, мы можем заметить, что ограничение прав конкретного лица в отношении недвижимого имущества далеко не всегда неразрывно связано с этим имуществом и правами на него третьих лиц. В качестве примера можно привести такое ограничение, как арест имущества или запрещение совершения в отношении этого имущества определенных действий (ст. 134 ГПК РСФСР, ст. 76 АПК РФ). Арест производится в отношении конкретного имущества и действует до его отмены в установленном порядке. Поэтому он может рассматриваться как обременение, сохраняющее свою силу независимо от смены собственника. Но такая мера обеспечения иска, как запрещение ответчику совершать определенные действия (например, запрещение распоряжаться определенным недвижимым имуществом), неразрывно связана исключительно с личностью ответчика и не может сохраняться, если собственником имущества является другое лицо.
Таким образом, с одной стороны, могут существовать обременения, которые не связаны с ограничением прав на имущество, а с другой стороны, есть такие ограничения прав собственника имущества, которые связаны исключительно с его личностью и не сохраняются при смене собственника.
С учетом проведенного анализа можно было бы сформулировать следующее определение обременения:
Обременение имущества - установленные на основании законов и иных нормативных актов или актами уполномоченных органов, либо договором и сохраняющиеся при смене правообладателя ограничения вещных прав на имущество и специальные обязанности обладателей этих прав.
Представляется, что введение такого определения в общую часть гражданского законодательства было бы целесообразным, поскольку данный термин в законе используется, а определения не имеет.
При отсутствии же общего определения обременения для любого имущества это определение следовало бы сформулировать применительно к недвижимости. Такое определение могло бы существовать в Законе о регистрации вместе с определением ограничения прав на недвижимость.

2.7. Основания государственной регистрации
прав на недвижимость и понятие правоустанавливающих документов

Установив правовое значение и объекты государственной регистрации прав на недвижимость, перейдем к тому, что определяет непосредственное содержание деятельности регистрирующего органа. Основным содержанием этой деятельности является юридический анализ представляемых документов для принятия решения о регистрации или об отказе в ней. В ст. 13 Закона о регистрации эта деятельность описывается как "правовая экспертиза и оценка законности сделки; установление отсутствия противоречий между заявляемыми правами и уже зарегистрированными правами на данный объект недвижимого имущества, а также других оснований для отказа или приостановления государственной регистрации прав".
Далее указанный закон определяет те критерии, которыми регистратор должен руководствоваться при рассмотрении документов. При этом в ст. 17 дается перечень оснований для регистрации, а в ст. 20 - перечень оснований для отказа в регистрации. Анализ оснований для отказа в регистрации является предметом следующего раздела. Сейчас же следует подчеркнуть имеющуюся, по мнению автора, нелогичность одновременного существования двух вышеуказанных статей. Если Законом о регистрации сформулирован позитивный критерий - основания регистрации, то вполне очевидным должно быть положение, при котором регистратор, не найдя перечисленных в этом законе оснований, должен отказать в регистрации. Если же сформулирован негативный критерий - основания отказа в регистрации, то при неустановлении ни одного из этих оснований, регистрация должна быть произведена (если нет оснований для ее приостановления). Таким образом, каждый из критериев является вполне достаточным для принятия решения.
Вместе с тем анализ ст. 17 Закона о регистрации, которая называется "Основания для государственной регистрации", приводит к выводу о том, что на самом деле она содержит перечень возможных правоустанавливающих документов. Е.А. Киндеева и М.Г. Пискунова пишут: "... если ГК РФ устанавливает юридические действия или факты, влекущие возникновение прав, то Закон о регистрации определяет их документальное выражение - правоустанавливающие документы, на основании которых вносятся регистрационные записи"*(270).
Особенностями этого перечня являются, с одной стороны, его неисчерпывающий характер, поскольку после перечисления конкретных документов он включает "иные акты передачи прав на недвижимое имущество и сделок с ним заявителю от прежнего правообладателя", а с другой стороны, включение практически в каждый пункт предлагаемого перечня такой оценочной характеристики, как соответствие указанных документов действовавшему в период их составления законодательству. При наличии в ст. 20 Закона о регистрации такого основания для отказа в регистрации, как несоответствие документов, представленных на государственную регистрацию прав по форме и содержанию требованиям действующего законодательства, целесообразность существования ст. 17 этого закона в ее нынешней редакции вызывает сомнения.
В то же время обращает на себя внимание другое обстоятельство. В Законе о регистрации и иных нормативных актах весьма часто используется понятие "правоустанавливающий документ". Однако какое-либо общее определение данного понятия отсутствует. Очевидно, ст. 17 указанного закона призвана заменить это определение, но нам такое решение представляется недостаточно удачным. Более рациональным было бы формулирование в Законе о регистрации исходного определения понятия правоустанавливающего документа, т.е. установление признаков, по которым этот документ можно выделить из ряда других документов, содержащих сведения о недвижимости и ее владельцах.
Необходимость такого определения вызвана рядом объективных факторов:
а) изменениями порядка оформления и выдачи правоустанавливающих документов в разные периоды истории государства;
б) отсутствием единого порядка оформления и выдачи таких документов в различных регионах страны;
в) многообразием оснований возникновения вещных прав и отсутствием единых требований к оформлению любого правоустанавливающего документа на объект недвижимости.
С учетом этих обстоятельств сформулированное в законе определение правоустанавливающего документа, с одной стороны, должно определить правовое значение любого документа о правах на недвижимость, составленного в любой период времени, а с другой стороны, позволит сформулировать четкие требования к любому документу, который будет составлен после издания закона.
По мнению автора, правоустанавливающим должен считаться документ (совокупность документов), который на основании законодательства и нормативных актов, действовавших в период его составления, бесспорно подтверждает право указанного в нем лица на указанный объект недвижимости и при этом не требует для установления зафиксированного в нем права каких-либо других документов.
Теперь рассмотрим основные признаки правоустанавливающего документа в соответствии с приведенным определением.
1. Соответствие требованиям законодательства и нормативных актов, действовавших в период его составления.
Очевидно, нельзя признать документом, удостоверяющим право на объект недвижимости, документ, составленный вопреки действовавшим нормативным актам. Это относится как к актам государственных органов и должностных лиц, так и к сделкам. Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. провозглашал недействительность сделки (а значит, и оформляющего ее документа), не соответствующей требованиям законодательства (ст. 48 ГК РСФСР); аналогичную норму содержит и ГК РФ 1994 г., объявляя в ст. 168 такую сделку, как правило, ничтожной. Ничтожным является и акт государственного органа, устанавливающий право на объект недвижимости, если такой акт издан ненадлежащим органом, либо надлежащим органом, но в нарушение установленного порядка.
2. Документ должен бесспорно подтверждать вещное право указанного в нем лица на указанный объект недвижимости.
Данное правило означает, что документ не должен содержать информации, которая может быть неоднозначно истолкована. В частности, в нем должен быть четко индивидуализирован как субъект права, так и его объект. И субъект, и объект должны быть четко выделены из ряда иных, сходных по признакам. Так, например, для физического лица в правоустанавливающем документе недостаточно только указания на фамилию, имя и отчество, должны быть данные, позволяющие в каждом конкретном случае идентифицировать предъявителя документа с лицом, указанным в нем в качестве обладателя права.
Следует отметить, что Закон о регистрации и изданные на его основании Правила ведения ЕГРП на недвижимое имущество и сделок с ним четко определили в этой части требования к правоустанавливающим документам. Статья 18 указанного закона говорит о том, что "документы, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение прав на недвижимое имущество и представляемые на государственную регистрацию прав, должны "...отражать информацию, необходимую для государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Едином государственном реестре прав. Указанные документы должны содержать описание недвижимого имущества и вид регистрируемого права...". Пункт 18 Правил в качестве обязательных сведений о физическом лице-правообладателе называет фамилию, имя и отчество, дату и место рождения, гражданство, пол, наименование и реквизиты документа, удостоверяющего личность, адрес постоянного места жительства или преимущественного пребывания. В отношении российских юридических лиц должны быть указаны полное наименование, идентификационный номер налогоплательщика, основной государственный регистрационный номер, дата государственной регистрации, наименование органа, осуществившего такую регистрацию, код причины постановки на учет, адрес (место нахождения) постоянно действующего исполнительного органа (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности). В отношении иностранного юридического лица - полное наименование, страна регистрации (инкорпорации), регистрационный номер, дата регистрации, наименование регистрирующего органа, адрес (место нахождения) в стране регистрации (инкорпорации).
Сведения, которые должны содержаться в правоустанавливающем документе об объекте недвижимости, в зависимости от вида объекта конкретизируются в п. 33-36 Правил.
С учетом содержания ст. 18 Закона о регистрации и вышеуказанных пунктов Правил, отсутствие в правоустанавливающем документе информации хотя бы по одному из пунктов должно влечь отказ в регистрации в связи с несоответствием представленных документов закону. Однако необходимо иметь в виду, что все эти требования могут предъявляться только к документам, составленным после вступления в силу Закона о регистрации и введения в действие Правил *(271). Что же касается документов, имеющих более ранние даты, то к ним эти требования неприменимы, они могут содержать любую совокупность признаков, достаточных для индивидуализации субъекта и объекта. Так, например, для физического лица ранее считалось достаточным указание места жительства (прописки), для юридического лица - полного наименования и адреса.
Таким образом, бесспорность документа означает, что у лица, которому он предъявлен, не может возникнуть обоснованных сомнений в принадлежности предъявившему его лицу указанного в нем права на указанный объект. В случае же наличия оснований для таких сомнений документ может быть признан правоустанавливающим лишь при условии его исправления в установленном порядке. При невозможности такого исправления право на объект может быть установлено судебным решением.
3. Документ должен быть исчерпывающим в определении прав лица на объект.
Это означает, что при соответствии двум другим ранее названным признакам документ должен быть достаточным основанием для возникновения соответствующего права и содержать исчерпывающее описание этого права.
Для иллюстрации можно привести ряд примеров, когда документ, соответствующий ранее указанным требованиям, тем не менее сам по себе не является правоустанавливающим. К таким документам следует отнести договоры отчуждения недвижимости с отлагательным условием, то есть такие договоры, которые непосредственно не порождают право собственности, а связывают его с наступлением определенного условия в будущем. В этом случае правоустанавливающей можно признать лишь совокупность договора и документа, подтверждающего наступление предусмотренного в договоре условия (например, полной выплаты денег за объект). Другим примером является договор, в соответствии с которым возникла общая совместная собственность нескольких лиц, между которыми затем состоялось соглашение об определении долей (либо соответствующее судебное решение). В этом случае первоначальный договор нельзя считать правоустанавливающим документом, поскольку он уже не отражает характер права на объект (теперь это долевая, а не совместная собственность). Поэтому и в данном случае правоустанавливающей можно считать совокупность договора и документа, определившего доли участников собственности.
Предложенное здесь определение правоустанавливающего документа, по нашему мнению, имеет существенные преимущества перед простым перечислением в законе возможных видов правоустанавливающих документов. С учетом исторической и географической нестабильности порядка составления правоустанавливающих документов и с точки зрения принципа свободы договора и возможности заключения смешанных договоров с элементами отчуждения недвижимости формирование исчерпывающего перечня правоустанавливающих документов вряд ли возможно. Кроме того, определение данного понятия через перечисление в определенной степени ориентирует регистрирующие органы на более формальный подход к данному понятию, в то время как наиболее важной является именно содержательная его сторона - документ должен устанавливать право, создавая тем самым гарантии прав последующих собственников.
Нам представляется, что предложенное определение способно правильно ориентировать лиц, в чью компетенцию входит оценка юридической силы документов о правах на недвижимость, обеспечивая единство подхода как к документам, составленным много лет назад, так и к документам, появившимся сравнительно недавно. Иной подход к правоустанавливающим документам вел бы к субъективизму и присвоению органами несвойственных им функций. Очевидно следует признать, что в идеале документ, не отвечающий признакам правоустанавливающего, не может быть основанием для регистрации. При этом какие-либо действия регистратора по устранению недостатков документа вряд ли допустимы, если они будут представлять собой установление фактов, не очевидных из самого документа. Такая деятельность регистрирующих органов не будет носить правового характера, поскольку они не наделены юрисдикционными полномочиями.
В связи с этим следует обратиться к содержанию ст. 19 Закона о регистрации, которая определяет основания для приостановления регистрации. Согласно п. 1 этой статьи "государственная регистрация прав приостанавливается государственным регистратором при возникновении у него сомнений в наличии оснований для государственной регистрации прав, а также в подлинности представленных документов или достоверности указанных в них сведений. Государственный регистратор обязан принять необходимые меры по получению дополнительных сведений и (или) подтверждению подлинности документов или достоверности указанных в них сведений".
Во-первых, представляется не очень удачным формулирование такого основания приостановления регистрации как "возникновение сомнений"*(272). При такой формулировке все участники регистрационного процесса становятся заложниками субъективизма регистратора, у которого сомнения могут возникнуть, что называется, "на ровном месте". Эти сомнения могут быть вызваны его особой мнительностью или недостаточной компетентностью. Более правильным, на взгляд автора, было бы указать, что регистрация может быть приостановлена при наличии оснований сомневаться в подлинности документов или при несоответствии представленных документов требованиям, предъявляемым к правоустанавливающим документам. При такой формулировке вместо "сомнений" появляются конкретные критерии, требующие в каждом случае обоснования регистратором такого весьма важного, а иногда весьма болезненного для заявителя решения о приостановлении регистрации.
Во-вторых, вряд ли было целесообразно возлагать на регистратора обязанность принимать необходимые меры по получению дополнительных сведений, устраняющих его сомнения в наличии оснований для регистрации. Если бы речь шла только об устранении сомнений в подлинности документов, то это бы возражений не вызывало. Такие сомнения могут быть устранены путем направления запросов о том, выдавался ли такой документ, направлением документа для криминалистического исследования*(273) и пр. Но, когда речь идет об устранении сомнений в наличии оснований для регистрации, то это может быть расценено как наделение органа регистрации юрисдикционными полномочиями, в то время как деятельность регистрирующего органа должна носить характер удостоверения бесспорных фактов, следующих исключительно из правоустанавливающих документов. Вот почему было бы целесообразно при выявлении несоответствия документов требованиям, предъявляемым к правоустанавливающим документам, обязать регистратора сообщить об этом заявителю и предложить ему самому устранить выявленные несоответствия. Если же устранение таких несоответствий невозможно (или не было произведено в установленный срок), то в регистрации должно быть отказано. В этом случае заявитель может, устранив выявленные несоответствия, вновь обратиться за государственной регистрацией либо установить свое право в судебном порядке.
Теперь рассмотрим понятие правоустанавливающего документа применительно к различным основаниям возникновения прав на недвижимость. Наиболее "простым" основанием здесь являются сделки отчуждения недвижимого имущества. В качестве правоустанавливающего документа признается договор отчуждения (купли-продажи, дарения, мены и др.). Уже говорилось, что в ряде случаев право устанавливается и характеризуется не одним, а несколькими документами. В этой ситуации практика оформления сделок с недвижимостью идет по пути объединения (сшивания) этих документов вместе и формирования таким образом единого документа, в полном объеме характеризующего право на объект.
В то же время имеются и другие случаи, когда документ, первично составленный, перестает отвечать требованиям, предъявляемым к правоустанавливающему документу. Примером является отчуждение доли в праве на объект, право на который в целом документ устанавливал. В этом случае в исходный документ необходимо вносить соответствующую оговорку. После такой оговорки прежний документ становится правоустанавливающим в отношении той доли в праве на объект, которая не была отчуждена.
Во всем остальном, что касается перехода права от одного субъекта к другому, также не возникает особых сложностей. При наследовании правоустанавливающим документом становится свидетельство о праве на наследство, при изменении отношений собственности судом - судебное решение.
Наибольшую сложность представляет вопрос о правоустанавливающем документе на вновь созданный объект недвижимости. Следует отметить, что среди документов, составляемых в процессе создания нового объекта, вряд ли возможно выделить тот документ, который отвечал бы предложенному определению.
В соответствии с п. 1 ст. 218 ГК РФ право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом. В связи с данным положением очевидно, что лишь совокупность документов, подтверждающих: а) участие лица в создании объекта для себя и б) соблюдение при этом закона и иных правовых актов, - может выступать в качестве основания для возникновения права собственности на этот объект.
Специфика возникновения вещных прав на новые объекты недвижимости, по нашему мнению, состоит в том, что основанием для возникновения права в этом случае является не конкретная сделка (как при отчуждении объекта, уже имеющего собственника - п. 2 ст. 218 ГК РФ), а сама деятельность по созданию объекта*(274). Именно в этой деятельности, осуществленной в законном порядке, и лежат фактические основания, позволяющие зарегистрировать право на новый объект за конкретным лицом. Разумеется, в качестве подтверждения факта осуществления этой деятельности и ее законного характера могут служить для регистрирующего органа только соответствующие документы. Однако перечень этих документов весьма широк и индивидуален для каждого случая, эти документы нуждаются зачастую в сопоставлении и сложной правовой экспертизе для того, чтобы сделать вывод о праве лица на вновь созданный объект.
В таких условиях оптимальным выходом представляется выдача первичного документа государственным органом, уполномоченным проводить экспертизу представленных документов и делать вывод о приобретении лицом права собственности на новый объект недвижимости. С учетом того обстоятельства, что ст. 219 ГК РФ связывает возникновение права собственности на вновь созданный объект недвижимости с регистрацией, целесообразно такое право предоставить непосредственно регистрирующему органу.
При решении вопроса о правоустанавливающем документе на вновь созданный объект правомерна определенная аналогия с выдачей нотариусом свидетельства о праве на наследство. Решение вопроса о круге наследников, составе наследственного имущества и о правах конкретных наследников на конкретное имущество требует сбора и анализа большого количества документов, ни один из которых самостоятельно не может быть признан правоустанавливающим. Именно поэтому правоустанавливающим становится документ, отражающий результат аналитической деятельности нотариуса - свидетельство о праве на наследство.
Вместе с тем, по мнению автора, практика выдачи государственных свидетельств в качестве правоустанавливающих документов должна быть ограничена случаями первичного возникновения права на объект, а "жизнь" такого свидетельства должна соответствовать периоду действия этого первичного права, то есть до отчуждения объекта.
Изложенные выше соображения приводят к трем основным выводам в плане формулирования норм закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
1. Определение правоустанавливающего документа должно быть включено в закон о регистрации прав на недвижимость как одно из основных понятий.
2. Это определение должно быть сформулировано так, чтобы на его основании было бы возможно в любом случае выделить документ, являющийся правоустанавливающим.
3. Законом о регистрации должны быть определены случаи выдачи правоустанавливающих документов государственными органами. Эти случаи должны быть ограничены первичным возникновением права собственности на объекты недвижимости.
Само определение правоустанавливающего документа, приведенное в данном случае, очевидно, не является единственно возможным. В то же время предлагаемый путь решения проблемы путем формулирования такого определения представляется оптимальным с точки зрения совершенствования системы государственной регистрации прав на недвижимость.
Рассматривая вопрос об основаниях регистрации нельзя не остановиться еще на одном важном моменте, характеризующем систему государственной регистрации. В научной литературе этот аспект именуется принципом частной инициативы, принципом диспозитивности или принципом конценза. "Принцип частной инициативы, - пишет О.Ю. Скворцов, - суть проявления диспозитивности в сфере оборота недвижимости. Только правообладатель может начать процедуру государственной регистрации своих прав на недвижимость. При этом проведение государственной регистрации прав на недвижимость не является обязанностью правообладателя перед государством. Таким образом, принцип частной инициативы проявляется в заявительном характере государственной регистрации"*(275). М.Г. Пискунова пишет: "Диспозитивность (или заявительный характер государственной регистрации) отражен в п. 3 ст. 131 ГК РФ, согласно которому удостоверение произведенной регистрации производится по ходатайству правообладателя. Статьей 16 Закона о регистрации заявление правообладателя также положено в начало регистрационного процесса"*(276). С.А. Бабкин, анализируя зарубежный опыт регистрации прав на недвижимость, определяет содержание принципа конценза следующим образом: "Ни одна запись в поземельной книге не может быть произведена, если лицо, управомоченное на соответствующее распоряжение, не выразит волеизъявление непосредственно на производство записи"*(277).
Таким образом, для того чтобы запись о праве появилась в реестре, необходимы не только доказательства существования соответствующего права - правоустанавливающие документы, но и соответствующее волеизъявление на внесение этой записи. В завершенном виде принцип частной инициативы состоит в том, что: во-первых, регистратор не имеет права производить записи в реестре по собственной инициативе, даже если он располагает необходимыми правоустанавливающими документами; во-вторых, регистратор не имеет права производить записи в реестре на основании волеизъявления лиц, которые не являются обладателями соответствующих прав. Посмотрим, как эти положения реализованы в российском законодательстве.
В соответствии со ст. 16 Закона о регистрации "государственная регистрация прав проводится на основании заявления правообладателя, сторон договора или уполномоченного им (ими) на то лица", а "в случае, если права возникают на основании акта государственного органа или акта органа местного самоуправления, заявление о государственной регистрации права подается лицом, в отношении которого приняты указанные акты". Здесь пока все соответствует заявленному принципу.
Несколько иной подход сформулирован в отношении регистрации обременений. Согласно п. 2 ст. 13 Закона о регистрации "государственная регистрация ограничений (обременений) права собственности и иных вещных прав правами третьих лиц может проводиться по инициативе правообладателей или приобретающих указанные права лиц. Если ограничение (обременение) регистрируется не правообладателем, его регистрация проводится по правилам, предусмотренным ст. 16 настоящего Федерального закона для регистрации договоров и сделок, при обязательном уведомлении правообладателя (правообладателей) о зарегистрированном ограничении (обременении).
Государственная регистрация ограничений (обременений) прав, установленных в соответствии с законодательством в публичных интересах органами государственной власти и органами местного самоуправления, осуществляется по инициативе указанных органов с обязательным уведомлением правообладателя (правообладателей) объекта недвижимости".
Мы видим, что закон предусматривает возможность регистрации обременений вещных прав без волеизъявления обладателей этих прав. В отношении обременений и ограничений, установленных в публичных интересах, такой порядок возражений не вызывает, так как иной подход просто трудно себе представить. Что же касается обременений имущества правами третьих лиц, то такие сомнения можно высказать.
Говоря о возможности регистрировать обременения не по инициативе обладателя вещного права, которое ограничивается (т.е. при отсутствии заявления правообладателя), ст. 13 отсылает к правилам, предусмотренным ст. 16 Закона о регистрации договоров и сделок. Однако обнаружить в ст. 16 эти правила не очень просто. В абз. 1 п. 1 данной статьи говорится о заявлении "сторон договора". Видимо, из этого следует сделать вывод о том, что общим правилом регистрации прав, возникающих на основании сделок, является необходимость представления заявления всеми сторонами договора. Но, если так, то возможность зарегистрировать обременение, возникшее на основании сделки, без заявления обладателя соответствующего права невозможно, так как этот правообладатель всегда будет одной из сторон такого договора, ибо сделки не могут устанавливать обязанности для третьих лиц.
В то же время абз. 5 указанного пункта говорит о том, что "представление заявлений на государственную регистрацию ограничения (обременения) прав, а также сделок, связанных с ограничением (обременением) прав, осуществляется в порядке, установленном пунктом 2 статьи 13, пунктом 1 статьи 26, пунктом 1 статьи 27 и пунктом 1 статьи 29 настоящего Федерального закона".
Складывается весьма своеобразная ситуация, когда ст. 13 отсылает к ст. 16, а ст. 16 отсылает к ст. 13. В то же время здесь содержатся также ссылки на статьи, регламентирующие порядок регистрации договоров аренды (ст. 26), сервитутов (ст. 27) и ипотеки (ст. 29). Согласно этим нормам "с заявлением о государственной регистрации договора аренды недвижимого имущества может обратиться одна из сторон договора", "государственная регистрация сервитутов проводится: на основании заявления собственника недвижимого имущества или лица, в пользу которого установлен сервитут, при наличии у последнего соглашения о сервитуте", "государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя или залогодержателя". Таким образом, именно эти статьи предусматривают возможность отсутствия заявления правообладателя. Исходя из сказанного можно сделать вывод о том, что заявление правообладателя при регистрации обременений, возникших на основании сделок, требуется всегда, за исключением случаев аренды, сервитута и ипотеки.
Трудно сказать, чем руководствовался законодатель, устанавливая такой порядок. Вполне можно предположить, что за регистрацией договора аренды может обратиться арендатор, договор которого уже расторгнут или не действует по иным основаниям. Точно также может поступить и недобросовестный залогодержатель или обладатель сервитута. Причем здесь не исключена возможность представления поддельных договоров. В этой ситуации последствия регистрации для правообладателя могут быть катастрофическими. Имея в качестве зарегистрированного обременения ипотеку или договор аренды, он не сможет сдать объект в аренду другому арендатору или заложить его в целях получения кредита. При этом на ликвидацию неправомерно произведенной записи в реестре ему придется потратить значительное время, необходимое на получение соответствующего судебного решения. Вот почему весьма слабой гарантией в таком случае является обязанность регистрирующего органа сообщить о произведенной регистрации правообладателю.
Учитывая изложенное, необходимо сформулировать в законе правило, согласно которому без заявления правообладателя могут быть зарегистрированы исключительно обременения, которые правомерно установлены органами государственной власти или местного самоуправлениия в публичных интересах, а также аресты и иные обеспечительные меры, установленные судебными актами. В отношении судебных актов такая норма уже содержится в ст. 28 Закона о регистрации: "Поступившая в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, копия решения (определения, постановления) о наложении ареста на недвижимое имущество является основанием для государственной регистрации ограничения права, которая проводится без заявления правообладателя"*(278).
Запрет регистратору вносить записи в реестр без соответствующего заявления должен распространяться только на те записи, которые влекут возникновение, изменение или прекращение зарегистрированных прав. В то же время ряд записей в реестре должны проводиться без заявлений, на основании тех событий, которые указаны в законе. Так, например, "в случаях, если права на объект недвижимого имущества оспариваются в судебном порядке, государственный регистратор в графу "Особые отметки" вносит запись о том, что в отношении данных прав заявлено право требования со стороны конкретного лица" (п. 2 ст. 28 Закона о регистрации). Здесь основанием для внесения записи в реестр служит полученная регистрирующим органом информация, которая может быть в виде поступившего искового заявления или определения суда о назначении дела.
В практике регистрирующих органов можно отметить еще одно нарушение принципа частной инициативы. Это нарушение относится к порядку регистрации ипотеки, возникающей на основании закона. В соответствии с п. 5 ст. 488 ГК РФ "если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения покупателем его обязанности по оплате товара". Согласно п. 1 ст. 587 ГК РФ "при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество".
Как же должен поступить регистратор, если на регистрацию поступили документы, из содержания которых усматривается возникновение законного залога? Согласно п. 2 ст. 20 Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"*(279) "государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется без представления отдельного заявления" и "одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом". Однако в соответствии с п. 26 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества*(280) "должностное лицо регистрирующего органа, принимающее документы на государственную регистрацию права залогодателя (покупателя, плательщика ренты и т.д.), обязано:
- предупредить данное лицо о том, что в Единый государственный реестр прав будет внесена запись об ограничении (обременении) его права ипотекой;
- в заявлении о государственной регистрации сделки и (или) перехода права сделать отметку, что заявитель предупрежден о проведении государственной регистрации ипотеки, возникшей на основании закона".
Такой порядок вызывает ряд возражений. Принцип частной инициативы потому и провозглашается принципом, что он должен действовать во всех случаях внесения записей о правах на недвижимость (за исключением внесения записей на основании решения суда). Отсутствие формального волеизъявления правообладателя на внесение записи об обременении его права залогом должно исключать внесение соответствующей записи*(281).
Но как же быть в тех случаях, когда законный залог, судя по документам, возник, а заявление на его регистрацию не представлено? Мы предлагаем следующий алгоритм. Регистратор в этом случае должен приостановить государственную регистрацию и потребовать представить заявление о регистрации залога, поскольку право может быть зарегистрировано только с залогом. Если соответствующее заявление представляется, регистрация производится. При отсутствии заявления следует отказ в регистрации права. При получении уведомления о приостановлении регистрации, у сторон по договору ренты нет иного выбора, кроме как представить заявление, либо отказаться от договора, поскольку возникновение залога в данном случае установлено законом императивно. У сторон же договора купли-продажи есть три варианта решения: представить заявления, внести в договор пункт, согласно которому правило о законном залоге на их отношения не распространяется, либо отказаться от договора.
Принцип частной инициативы ограничивает возможности регистратора. В то же время он не исключает внесение записей в реестр без необходимого волеизъявления. Такое волеизъявление согласно действующему законодательству может заменить только решение суда. В соответствии с п. 3 ст. 165 ГК РФ "если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда". Согласно ст. 16 Закона о регистрации "при уклонении одной из сторон договора от государственной регистрации прав переход права собственности регистрируется на основании решения суда, вынесенного по требованию другой стороны".
При анализе формулировки ст. 165 ГК РФ возникают два вопроса. Первый - распространяется ли ее действие только на те сделки, которые в соответствии с законом сами подлежат государственной регистрации, либо она распространяется на все случаи уклонения от регистрации прав, которые возникают на основании сделок? Судебная практика отвечает на этот вопрос однозначно. Суды в порядке ст. 165 ГК РФ принимают решения о регистрации прав независимо от того, подлежит ли регистрации соответствующая сделка. По мнению автора, такой порядок еще раз доказывает, что законодатель, говоря в ГК РФ о регистрации сделок, имел в виду их регистрацию только как оснований возникновения соответствующих прав*(282).
Второй вопрос состоит в том, можно ли в судебном порядке зарегистрировать чужое право? На наш взгляд, такая возможность должна существовать. Принцип частной инициативы должен распространяться исключительно на деятельность регистратора прав на недвижимость. В практике встречаются случаи, когда правообладатель, не регистрируя свое право, нарушает охраняемые законом права и интересы других лиц. Можно привести следующий пример. Юридическое лицо "Х" приобрело право на объект в порядке приватизации в 1993 г. Согласно ст. 6 Закона о регистрации данное право считается возникшим и без государственной регистрации. Будучи собственником этого имущества, лицо "Х" правомерно им распорядилось, заключив договор аренды с лицом "Y". Лицо "Y" обратилось в регистрирующий орган для регистрации договора, однако ему было правомерно отказано, в связи с тем, что право "Х" зарегистрировано не было. "Y" потребовал от "Х" зарегистрировать свое право собственности на сданный в аренду объект, однако "Х" ответил отказом. В такой ситуации единственным вариантом для "Y" является обращение в суд с иском о регистрации права собственности "Х", и мы не видим оснований, по которым он не мог бы это сделать, а суд - вынести соответствующего решения.
С учетом изложенного автор считает целесообразным изменить формулировку ст. 165 ГК РФ. Эту формулировку вообще следовало бы поместить в общих нормах о недвижимом имуществе, а не в главу "Сделки". Она могла бы иметь следующее содержание:
В случае уклонения от регистрации права на недвижимое имущество оно может быть зарегистрировано по решению суда, принятому по иску правообладателя или лица, которому отсутствие регистрации права правообладателя препятствует регистрации его собственного права на недвижимое имущество.
Но и эта формулировка не будет охватывать все случаи, когда существует необходимость осуществления регистрации права на основании заявления лица, которое законом не признается надлежащим заявителем. Не является редкой ситуация, когда лицо не заинтересовано в регистрации своего права на недвижимое имущество, поскольку на это имущество тут же будет обращено взыскание. Такая ситуация может возникнуть как применительно к ранее возникшим правам (например, возникшим в результате приватизации), так и по отношению к правам, возникновение которых закон связывает с государственной регистрацией (например, право на вновь созданный объект недвижимости). В таких случаях складывается парадоксальное положение: имущество есть, все основания для регистрации права на него имеются, не хватает только обращения в регистрирующий орган, однако нет лица, которое в соответствии с законом могло бы обратиться с таким заявлением. В результате на имущество не может быть обращено взыскание, так как право на него не может быть зарегистрировано. При продаже такого имущества на торгах покупатель никогда не сможет зарегистрировать свое право. В случае, когда право должника уже возникло, но не зарегистрировано, покупатель не сможет зарегистрировать переход права без предварительной регистрации права прежнего собственника (п. 2 ст. 6 Закона о регистрации). Если же на торги будет выставлено имущество, право на которое не является возникшим, то будут признаны недействительными сами торги, поскольку совершение сделок с имуществом, право на которое не возникло, противоречит закону. В такой ситуации единственным лицом, которое заинтересовано в регистрации права должника, является судебный пристав, осуществляющий исполнительное производство. Однако закон не предоставляет ему права на обращение за регистрацией прав на имущество должника.
В своем постановлении Президиум ВАС РФ указал: "В случае, когда одна из сторон договора уклоняется от государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость, основанием для регистрации перехода права собственности может быть только решение суда, вынесенное по требованию другой стороны по договору (пункт 3 статьи 165, пункт 3 статьи 551 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац третий пункта 1 статьи 16 Закона о регистрации).
Судебному приставу-исполнителю, осуществляющему мероприятия по подготовке и проведению торгов по реализации имущества должника в порядке обращения на него взыскания, права обращения в суд с указанным требованием не предоставлено"*(283).
Решение суда представляется абсолютно правильным с точки зрения действующего законодательства, которое, по мнению автора, нуждается в совершенствовании. Необходимо предоставить судебным приставам-исполнителям право либо на обращение за регистрацией права должника в суде, когда в их распоряжении имеются все необходимые для регистрации документы, либо признать за ними право на обращение в суд с иском о признании права должника на недвижимое имущество.
Особый случай принудительной регистрации чужого права устанавливает Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"*(284). На основании п. 5 ст. 13 данного закона "застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога". А "при уклонении застройщика от государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства государственная регистрация права собственности на такой объект осуществляется на основании решения суда, принятого по иску участника долевого строительства об обращении взыскания на предмет залога".
Требует анализа и такое нововведение, как предоставление нотариусу права обратиться с заявлением о государственной регистрации. Согласно новой редакции абз. 2 п. 1 ст. 16 Закона о регистрации "в случае, если права возникают на основании нотариально удостоверенной сделки или иного совершенного нотариусом нотариального действия, заявление о государственной регистрации права может подать нотариус, совершивший соответствующее нотариальное действие"*(285). Очевидно, что нотариус составляет самостоятельную категорию заявителей, так как не является правообладателем или стороной сделки, а полномочия его вытекают не из доверенности, а из закона и факта совершения соответствующего нотариального действия. В связи с этим возникают вопросы, может ли нотариус подать заявление, не получив согласия на это правообладателя, а также как должен поступить регистрирующий орган, если заявление нотариуса будет дезавуировано лицом, в чьих интересах оно подано. Видимо, на первый вопрос следует ответить отрицательно, а во втором случае регистрация не должна проводиться, что, по мнению автора, необходимо отразить в законе.

2.8. Основания отказа в государственной регистрации
прав на недвижимость

Проблема оснований отказа в государственной регистрации является одной из центральных для построения системы регистрации прав на недвижимость. Результатом деятельности любого регистрирующего органа всегда в конечном счете является одно из двух решений - либо произвести регистрацию, либо отказать в ней. В связи с этим не будет преувеличением утверждение, что вся аналитическая деятельность регистрирующего органа после обращения заинтересованных лиц состоит в решении вопроса о том, имеются ли в данном случае основания для отказа в регистрации или нет. Поэтому можно сказать, что нормы, устанавливающие основания для отказа, оказывают самое существенное влияние на определение характера поведения всех субъектов отношений по регистрации. Если регистрирующий орган выявляет основания для отказа, то заявители стремятся к тому, чтобы представленные ими документы исключали возможность такого отказа.
Вопрос о принципиальной возможности отказа в регистрации прав на недвижимость однозначно решен в п. 5 ст. 131 ГК РФ. В нем говорится: "Отказ в государственной регистрации права на недвижимость и сделки с ней либо уклонение соответствующего органа от регистрации могут быть обжалованы в суд". Одновременно п. 6 этой статьи говорит о том, что основания для отказа в регистрации должны быть установлены законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Таким образом, гражданское законодательство подчеркивает важность вопроса об основаниях отказа, выделяя эти основания в качестве самостоятельного предмета рассмотрения в законе о регистрации наряду с порядком регистрации. По нашему мнению, такая формулировка имеет целью не только указать на важность установления оснований для отказа, но и обусловлена рядом правовых моментов.
Если нормы, определяющие порядок государственной регистрации, носят чисто процессуальный характер, поскольку понятие "процесс" и "порядок" вполне можно рассматривать как синонимы, то нормы об основаниях отказа ближе к сфере материального права, так как определяют, как уже указывалось, не только порядок, но и содержание деятельности по регистрации. Вместе с тем нормы об основаниях отказа вряд ли можно отнести и к нормам гражданского права. Будучи в наибольшей степени обусловлены гражданско-правовыми нормами и в наибольшей степени связаны с ними, нормы об основаниях отказа в регистрации тем не менее остаются нормами, регулирующими не отношения равноправных участников гражданского оборота, а отношения между государством в лице регистрирующего органа и субъектами, обращающимися за регистрацией.
Таким образом, если нормы о порядке государственной регистрации можно отнести к административно-процессуальным, то нормы об основаниях отказа - к материальным нормам административного права.
Выступая, с одной стороны, как средство обеспечения гарантий прав владельцев недвижимости, а с другой стороны, как средство их ограждения от возможного произвола регистрирующего органа, перечень оснований для отказа в регистрации, безусловно, должен быть исчерпывающим. Сами основания для отказа должны быть сформулированы конкретно и исключать различное толкование. В то же время недопустима излишняя конкретизация этих оснований, попытка включить в перечень все возможные случаи на уровне конкретных прецедентов.
Перед тем как перейти к рассмотрению оснований для отказа, следует остановиться на весьма важном процессуальном вопросе, имеющем, однако, непосредственное отношение к основаниям отказа в регистрации. Этот вопрос - о возможности выделить специальные основания для отказа в приеме документов на регистрацию.
Если обратиться к Закону о регистрации, то, на первый взгляд, в нем такое основание сформулировано. В п. 3 ст. 18 после перечисления формальных требований к документам, представляемым на регистрацию, записано, что "не подлежат приему на государственную регистрацию прав документы, имеющие подчистки либо приписки, зачеркнутые слова или иные не оговоренные исправления, документы, исполненные карандашом, а также документы с серьезными повреждениями, не позволяющими однозначно истолковать их содержание". Такая формулировка, казалось бы, однозначно ориентирует регистрирующий орган на то, чтобы при обнаружении документов с вышеперечисленными дефектами не начинать процесс регистрации, а отказывать в приеме документов.
Однако изучение опыта работы различных регистрационных органов и двенадцатилетний опыт функционирования регистрации прав на недвижимость в Санкт-Петербурге позволяет отрицательно ответить на вопрос о возможности такого отказа. Действительно, актами, регламентирующими порядок регистрации, устанавливается перечень формальных требований к документам по их оформлению и комплектности. Определить несоответствие представленных документов этим требованиям можно и при первичном рассмотрении в процессе приема. В то же время такое первичное рассмотрение, если оно осуществляется уполномоченным лицом регистрирующего органа, ничем не отличается в процессуальном отношении от последующего более внимательного изучения документов. Можно сказать, что по любому документу, представленному в регистрирующий орган, должно быть принято решение о регистрации или отказе в регистрации. В этом смысле так называемый отказ в приеме документов следует рассматривать как отказ в регистрации.
Разумеется, порядком регистрации должна быть предусмотрена обязанность регистрирующего органа при приеме документов предупредить заявителя о выявленных недостатках документов, которые могут повлечь отказ в государственной регистрации, и предложить ему исправить эти недостатки без получения официального отказа (который, очевидно, будет связан для заявителя с определенными материальными затратами). Но отказать в приеме документов, если заявитель настаивает на этом, регистрирующий орган не может. Право на такой отказ без соответствующего письменного уведомления существенно ущемило бы права заявителя, так как он лишился бы возможности получить официальное решение своего вопроса и возможности обжаловать такой отказ в суд.
Установление возможности письменного отказа в приеме документов ухудшило бы положение не только заявителя, но и самого регистрирующего органа. Вполне очевидно, что лицо, которому отказано в приеме документов, не может быть лишено права получить об этом письменное уведомление, а также права на обжалование данного решения в суде. Но при обжаловании отказа в регистрации после приема документов регистрирующий орган всегда имеет возможность доказать правомерность своих действий, так как в деле правоустанавливающих документов останутся необходимые копии. В случае же отказа в приеме в деле такие документы будут отсутствовать, что позволит заявителю представить в суд другие документы.
Таким образом, мы полагаем, что можно говорить только об основаниях для отказа в регистрации, исключив саму возможность формулирования оснований для отказа в приеме документов. С учетом этого вывода из ст. 18 Закона о регистрации п. 3 следовало бы исключить, а в ст. 20 закона - внести соответствующую формулировку основания для отказа в регистрации. Возможен и иной путь решения вопроса. В ст. 18 сформулировать вышерассмотренные требования к документам, а в ст. 20 не формулировать специального основания для отказа, поскольку нарушение этих требований будет частным случаем несоответствия документов требованиям закона по форме (абз. 4 п. 1 ст. 20).
Итак, ст. 20 Закона о регистрации содержит перечень оснований для отказа в регистрации. Как мы уже говорили, этот перечень должен быть исчерпывающим. Однако так ли это на самом деле? Рассматривая этот вопрос, А.Р. Кирсанов пишет: "Необходимо подчеркнуть, что кроме десяти основных оснований для отказа в государственной регистрации, установленных п. 1 ст. 20 Закона о регистрации, имеется еще несколько препятствующих государственной регистрации причин, установленных ст. 19 Закона о регистрации:
1) сомнения регистратора прав в наличии оснований для государственной регистрации прав;
2) сомнения регистратора прав в подлинности представленных на государственную регистрацию документов;
3) сомнения регистратора прав в достоверности сведений, указанных в представленных на государственную регистрацию документах (абз. 2 п. 3 ст. 19 Закона о регистрации);
4) наличие заявления одной стороны договора о возврате документов без проведения государственной регистрации, если другая сторона договора не обращалась с таким заявлением (абз. 2 п. 3 ст. 19 Закона о регистрации)"*(286).
Таким образом, А.Р. Кирсанов практически относит указанные обстоятельства к самостоятельным основаниям отказа в регистрации. Такая позиция не может не вызвать возражений. Действительно, в п. 2 ст. 19 Закона о регистрации содержится правило, согласно которому в случаях, перечисленных указанным автором, "государственная регистрация прав может быть приостановлена не более чем на месяц", а "если в течение указанного срока не будут устранены причины, препятствующие государственной регистрации прав, государственный регистратор обязан отказать заявителю в государственной регистрации прав". Однако такая формулировка закона отнюдь не дает основания для признания "неразрешенных сомнений регистратора" основанием для отказа в регистрации. По нашему мнению, сомнения регистратора должны быть основаны на реальных обстоятельствах, а отказ в государственной регистрации всегда должен иметь одно из оснований, перечисленных в ст. 20 Закона о регистрации. В противном случае следовало бы признать, что основание отказа лежит исключительно в субъективной сфере регистратора.
Теперь приступим к рассмотрению оснований отказа в регистрации, предусмотренных этим законом. Оговоримся сразу, что и сам перечень оснований, и отдельные формулировки ст. 20 Закона о регистрации представляются весьма далекими от совершенства. Поэтому, рассматривая все приведенные в данном законе основания отказа, мы будем предпринимать попытки составления более удачных формулировок.
Начнем с первого основания, которое звучит так:
Право на объект недвижимого имущества, о регистрации которого просит заявитель, не является правом, подлежащим государственной регистрации прав в соответствии с настоящим Федеральным законом.
При буквальном толковании данной формулировки можно прийти к выводу о том, что в ней речь идет о различных видах прав на недвижимость, которые делятся на подлежащие регистрации и не подлежащие таковой. В этом случае необходимо решить вопрос о том, какие права на недвижимое имущество не подлежат государственной регистрации. Для решения этого вопроса следует обратиться к ст. 4 Закона о регистрации. Ранее мы уже высказывались о неудачности деления регистрации на "обязательную" и "необязательную"*(287). Применительно же к рассматриваемому вопросу скажем, что права, регистрация которых не обязательна, и права, в регистрации которых должно быть отказано, это, безусловно, не одно и то же. В ст. 20 речь идет о тех правах, которые учреждение юстиции не имеет права регистрировать. Но есть ли такие права на недвижимое имущество, предусмотренные гражданским законодательством? Попробуем их поискать. Пункт 1 ст. 4 Закона о регистрации говорит о том, что "государственной регистрации подлежат права собственности и другие вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним в соответствии со статьями 130, 131, 132 и 164 ГК РФ... наряду с государственной регистрацией вещных прав на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) прав на него, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда".
Из данной формулировки можно сделать только один вывод - все вещные права на недвижимость и все ограничения (обременения) этих прав, в соответствии со ст. 4 закона подлежат регистрации в том смысле, что Закон о регистрации не содержит указания на какие-либо вещные права и ограничения, которые не могут быть зарегистрированы. По крайней мере, такой вывод однозначно можно сделать в отношении прав, которые выступают ограничениями вещных прав, указанных в ст. 131 ГК РФ.
Что же касается самих вещных прав, то здесь вопрос сложнее, поскольку ст. 131 ГК РФ при буквальном ее толковании все же ограничивает перечень вещных прав на недвижимость, подлежащих регистрации теми, которые прямо перечислены в этой статье, а также теми, в отношении которых имеются специальные указания ГК РФ и иных законов. В качестве примера можно привести такое вещное право, как предусмотренное ст. 292 ГК РФ право пользования жилым помещением членов семьи собственника, проживающих в принадлежащем ему жилом помещении. Действительно, данное право не содержится в перечне ст. 131 ГК РФ, нет специальных указаний о его регистрации в ст. 292 и иных статьях ГК10064072 РФ.
Между тем практика регистрирующих органов идет по другому пути. Под правами, в регистрации которых должно быть отказано, понимаются любые права на недвижимое имущество в отношении которых в законе нет специального указания о том, что они подлежат регистрации. К таким правам, в частности, относятся права нанимателя по договору жилищного найма, права арендатора по договору аренды, заключенному на срок менее года и т.п.
Кроме этих случаев на практике под данное основание отказа попадают:
а) обращение за регистрацией права на объект недвижимого имущества, который хотя и относится к объектам недвижимости, но регистрация прав на него не регламентируется Законом о регистрации. К таким объектам относятся воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Об этом прямо говорится в ст. 4 ГК РФ;
б) обращение за регистрацией права на объект, который не относится к недвижимому имуществу;
в) обращение за регистрацией права на объект недвижимости, находящийся на территории неподведомственной данному регистрирующему органу (на территории другого регистрационного округа).
Если первый случай вполне можно отнести к попадающим под данное основание отказа, считая, что в нем имеются в виду не только виды прав, но и виды объектов, то соответствие данному основанию двух других случаев весьма сомнительно, хотя отказывать в этих случаях, безусловно, нужно.
Следует обратить внимание на то, что в ст. 20 говорится о не подлежащих регистрации правах на недвижимое имущество. Поэтому ситуация, когда объект не является недвижимостью вовсе, данным основанием не охватывается. Что же касается неподведомственности, то рассматриваемое основание сформулировано так, что предусматривает отказ в регистрации тех прав, которые в принципе не могут быть зарегистрированы в порядке, предусмотренном Законом о регистрации. В случае же расположения объекта на иной территории, права могут быть зарегистрированы, но не этим, а другим органом.
С учетом изложенных соображений формулировка Закона о регистрации могла бы выглядеть так:
Право, о государственной регистрации которого просит заявитель, не подлежит государственной регистрации данным регистрирующим органом в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.
Как видим, из формулировки ушло упоминание об объекте недвижимого имущества, что позволяет распространить данное основание на случаи обращения за регистрацией прав на объекты, не являющиеся недвижимостью. Кроме того, норма дополнена словами "данным регистрирующим органом", что позволяет распространить данное основание на случаи неподведомственности.
Перейдем к следующему основанию - "с заявлением о государственной регистрации прав обратилось ненадлежащее лицо".
Вопрос о круге лиц, имеющих право обратиться за регистрацией, нами уже рассматривался*(288). К надлежащим лицам Закон о регистрации (ст. 13, 16) относит:
а) правообладателя (при регистрации вещного права и его обременения);
б) сторону (стороны) договора;
в) уполномоченных первыми двумя категориями лиц;
г) лиц, в отношении которых приняты соответствующие акты;
д) органы государственной власти и местного управления при регистрации прав государственных и муниципальных образований, а также при регистрации обременений, установленных в публичных интересах;
е) лиц, приобретающих права, обременяющие права правообладателя;
ж) нотариусов (п. 1 ст. 16 Закона о регистрации).
Рассмотрим сначала понятие правообладателя. Будучи весьма активно используемым в законе, оно к сожалению, в нем не определено. Между тем анализ закона свидетельствует о том, что речь идет о лице, право которого на объект недвижимости уже возникло независимо от регистрации. Именно этим данная фигура отличается от стороны по сделке (прежде всего приобретателя), права которого на объект возникнут только после регистрации. В связи с этим следует признать, что до регистрации права на основании договора купли-продажи правообладателем остается продавец, а покупатель, в смысле ст. 16 этого закона имеет статус стороны по сделке.
Следующая категория - уполномоченные правообладателем или стороной по сделке лица. Очевидно, что речь идет о представителях, имеющих право на обращение за регистрацией. Однако формулировка в такой редакции охватывает только одну категорию представителей, известных гражданскому праву, и абсолютно не учитывает возможность законного представительства в отношении недееспособных лиц, а также представительства руководителем юридического лица без доверенности. В связи с этим в данной норме достаточно было бы просто указать на возможность подачи заявления представителем правообладателя или стороны по сделке.
Кроме того, следует отметить, что в Законе о регистрации осталась неучтенной еще одна категория лиц, имеющих право обратиться за регистрацией - это лица, приобретающие права на вновь создаваемые объекты. Это специальная категория лиц, которую нельзя отнести ни к правообладателям, ни к сторонам по сделке. К первым ее нельзя отнести, поскольку право на вновь созданный объект возникает только с момента регистрации этого права (ст. 219 ГК РФ), а ко вторым нельзя отнести потому, что право таких лиц возникает не из сделок, а из деятельности по созданию объекта*(289).
Практика применения Закона о регистрации показывает, что под рассматриваемое основание отказа попадают случаи не только обращений лиц, не указанных в ст. 13 и 16, но и иные случаи.
В соответствии с общим правилом заявления о регистрации должны подать обе стороны сделки. На практике под рассматриваемое основание отказа подпадают и случаи отсутствия заявления у одной из сторон такой сделки. Между тем вполне очевидно, что отсутствие такого заявления должно быть самостоятельным основанием для отказа. В случае обращения только одной стороны речь не идет об обращении ненадлежащего лица (одна из сторон - надлежащее лицо), а о том, что за регистрацией не обратились все надлежащие лица. Такое самостоятельное основание можно было бы сформулировать так:
Отсутствие заявления о государственной регистрации от лица, заявление которого является обязательным в соответствии с настоящим Федеральным законом.
В связи рассмотренным основанием отказа следует обратить внимание на то, что законодатель в 2003 г. дополнил первоначальный перечень ст. 20 Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"" новым основанием отказа, которое сформулировано следующим образом: "правообладатель не представил заявление и иные необходимые документы на государственную регистрацию ранее возникшего права на объект недвижимого имущества, наличие которых необходимо для государственной регистрации возникших после введения в действие настоящего Федерального закона перехода данного права, его ограничения (обременения) или совершенной после введения в действие настоящего Федерального закона сделки с объектом недвижимого имущества"*(290). Вряд ли можно возразить против того, что указанные обстоятельства должны стать основанием для отказа. Однако, по нашему мнению, они являются лишь частным случаем, охватываемым предлагаемой общей формулировкой об отсутствии необходимых заявлений.
Следующее основание отказа звучит так: "акт государственного органа или акт органа местного самоуправления о предоставлении прав на недвижимое имущество признан недействительным с момента его издания в соответствии с законодательством, действовавшим в месте его издания на момент издания".
На первый взгляд данная формулировка не может вызвать каких-либо проблем или возражений. Действительно, акт, признанный в установленном порядке недействительным, не может быть правоустанавливающим документом, поскольку юридически он не существует. Но вернемся к ст. 17 закона, в которой говорится об основаниях для регистрации. В качестве одного из оснований здесь названы "акты, изданные органами государственной власти или органами местного самоуправления в рамках их компетенции и в порядке, который установлен законодательством, действовавшим в месте издания таких актов на момент их издания". Бросается в глаза явное несоответствие этих двух формулировок по требованиям, которые они предъявляют к одному виду документов - актам органов государственной власти и местного самоуправления. Для того чтобы отказать в регистрации права, возникшего на основании такого акта, он должен быть признан недействительным, а для того чтобы стать основанием для регистрации он должен соответствовать закону, и это соответствие, очевидно, должен установить регистрирующий орган. С учетом того обстоятельства, что далеко не все незаконные акты признаются недействительными, возможна весьма своеобразная ситуация, когда в качестве правоустанавливающего документа будет представлен незаконный, но не признанный недействительным акт. В этом случае регистрирующий орган не сможет по рассматриваемому основанию отказать в государственной регистрации, но он не сможет и провести регистрацию, поскольку для нее не будет оснований.
На практике такие ситуации чаще всего разрешаются применением другого основания для отказа в регистрации - "документы, представленные на государственную регистрацию прав, по форме или содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства". Однако это вынужденное и неудачное решение. Во-первых, акты государственных и иных органов должны оцениваться не с точки зрения действующего законодательства, а с точки зрения того законодательства, которое существовало на момент их издания. Во-вторых, непонятно, почему признание недействительным акта выделено в отдельное основание отказа в регистрации, а признание недействительной сделки или иного документа в качестве такого основания не выделено. Такой подход может быть основанием для вывода о том, что к актам органов государственной власти и органов местного самоуправления у регистрирующего органа должен быть особый подход, исключающий их анализ с точки зрения законности. Однако такой подход вряд ли находился бы в рамках общей концепции закона.
Из данной ситуации, по нашему мнению, есть следующий выход. Во-первых, сформулировать основание для отказа в регистрации в ст. 20 в соответствии со ст. 17 Закона о регистрации:
Акт о предоставлении прав на недвижимое имущество издан государственным органом власти или органом местного самоуправления с нарушением законодательства, действовавшего в месте издания этого акта на момент его издания.
Во-вторых, следует ввести общее основание отказа для любых документов:
Документы, представленные в качестве оснований для регистрации, признаны недействительными в установленном законом порядке.
Далее рассмотрим еще одно основание отказа из ст. 20 Закона о регистрации: "лицо, выдавшее правоустанавливающий документ, не уполномочено распоряжаться правом на данный объект недвижимого имущества".
Какие же случаи подпадают под данное основание? Использованный в приведенной формулировке термин "не уполномоченный" наводит, прежде всего, на мысль о том, что, во-первых, речь идет о лице, которое само не является правообладателем и, кроме того, не имеет от действительного правообладателя полномочий на распоряжение данным имуществом. Таким образом, данное основание для отказа ориентирует регистрирующий орган на проверку правомерности распоряжения соответствующим правом. Для этого подлежат последовательному выяснению три вопроса:
а) является ли лицо, указанное в правоустанавливающем документе, обладателем того права, на распоряжение которым направлен правоустанавливающий документ, а если нет, то
б) имело ли это лицо полномочия на подписание правоустанавливающих документов от правообладателя, и если да, то
в) действовало ли оно в рамках этих полномочий.
Решение последних двух вопросов носит в основном "технический" характер и связано с анализом документов, подтверждающих полномочия соответствующих лиц. Что же касается первого вопроса, то он, как показывает практика применения закона, является одним из наиболее сложных.
Одной из основных задач государственной регистрации прав на недвижимое имущество является обеспечение действительности регистрируемых прав, создание таких условий, при которых регистрирующий орган в рамках осуществления своих функций предотвращает в будущем возможность установления недействительности этих прав по основаниям, которые были известны регистрирующему органу на момент решения вопроса о регистрации. Это возлагает на регистрирующий орган обязанность в первую очередь проверять действительность прав того лица (или лиц), которое осуществляет распоряжение объектом, влекущее возникновение, изменение или прекращение прав, о регистрации которых поднят вопрос. Очевидно, что в регистрации права приобретателя объекта должно быть отказано во всяком случае установления недействительности права лица, производящего отчуждение объекта.
Однако реализация этого положения вызывает весьма серьезные проблемы. Как уже подчеркивалось, регистрирующий орган не обладает и не может обладать юрисдикционными функциями. Поэтому на него не может быть возложено установление недействительности чьего-либо права. Такая недействительность должна быть либо до решения вопроса о регистрации установлена компетентным органом (судом), либо бесспорно подтверждаться имеющимися в распоряжении регистрирующего органа документами.
Если с первым случаем особых проблем возникнуть не может (например, у регистрирующего органа имеются вступившие в законную силу решения суда, в соответствии с которыми признан недействительным договор, являющийся правоустанавливающим документом для продавца), то второй вариант требует дополнительного анализа различных ситуаций.
Наиболее простым примером, иллюстрирующим второй вариант, является ситуация, когда у регистрирующего органа отсутствуют сведения о надлежащей регистрации права лица, производящего отчуждение объекта, если закон связывает с такой регистрацией возникновение права. Так, например, достаточно распространенным случаем отказа по данному основанию является отчуждение вновь созданного объекта до регистрации права на него.
Следует иметь в виду, что при отсутствии регистрации права, когда она необходима для возникновения права, возможны две ситуации:
а) право на данный объект зарегистрировано не за данным заявителем, а за другим лицом;
б) право на объект вообще ни за кем не зарегистрировано.
Если во втором случае основания отказа можно устранить, зарегистрировав право на объект в установленном порядке за лицом, пытавшимся произвести отчуждение, то первый случай сам по себе многовариантен. Он незначительно отличается от второго, если регистрирующий орган имеет сведения как о правообладателе, о том лице, которое уже произвело отчуждение объекта заявителю, однако заявитель не произвел регистрацию перехода права. Проблема в этом случае снимается путем проведения такой регистрации. Но если право на объект зарегистрировано как право иного лица, с которым заявитель такими отношениями не связан, то выяснение отношений между ними возможно только в судебном порядке. В таком случае основания для отказа могут быть устранены в результате судебного признания права заявителя на данный объект и, соответственно, признания недействительным права лица, ранее зарегистрированного в качестве правообладателя.
Но самая сложная проблема - что должен делать регистрирующий орган, если право зарегистрировано, либо его возникновение закон не связывает с регистрацией, но является очевидным, что соответствующая сделка или иное основание возникновения права либо ничтожно, либо будет признано недействительным при направлении в суд соответствующего иска? Подобные ситуации, к сожалению, не являются умозрительной конструкцией и весьма часто встречаются в практической деятельности. Вырабатывая алгоритм поведения регистрирующего органа в этом случае, следует отметить, что он будет различен, в зависимости от того, имеется ли надлежащая регистрация права, которое ставится под сомнение, или нет.
По мнению автора, если право не зарегистрировано, то регистрирующий орган "свободен" в оценке его действительности при анализе последующих сделок. Так, например, при отчуждении приватизированного имущества, если права на это имущество, возникшие на основании приватизации, не были зарегистрированы, регистратор, установив незаконность приватизации, вправе и должен отказать в регистрации перехода права собственности на такое имущество.
Но в этом же примере ситуация существенно усложнится, если право отчуждающего лица будет зарегистрировано. Причины, вызывающие регистрацию недействительных прав, весьма многообразны: отсутствие правового анализа документов при регистрации, низкий профессиональный уровень лиц, принимавших решение о регистрации, изменение законодательства и практики его применения, умышленные злоупотребления работников регистрирующих органов и др. Но дело здесь не в причинах.
Вопрос в том, что делать регистрирующему органу: либо считать, что регистрация является бесспорным доказательством действительности зарегистрированного права, пока иное не установлено судом, либо подвергнуть ревизии ранее осуществленную регистрацию и вынести решение об отказе? С одной стороны, ст. 2 Закона о регистрации говорит о том, что "государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права", а "зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке". С другой стороны, ст. 13 возлагает на регистрирующий орган "правовую экспертизу и проверку законности сделки", что должно подразумевать и проверку действительности прав лица, проводящего отчуждение.
Практика регистрации сегодня разрешает эту коллизию в пользу ст. 2 Закона о регистрации. Логика здесь такова. Да, ст. 13 устанавливает обязанность регистрирующего органа проводить правовую экспертизу и проверку законности сделок, но ст. 2 устанавливает пределы осуществления этой обязанности, ориентируя на то, что наличие регистрации исключает возвращение к анализу действительности зарегистрированного права со стороны регистрирующего органа. Однако, по мнению автора, такой подход имеет и положительные, и отрицательные стороны.
С одной стороны, не обладая юрисдикционными функциями, регистрирующий орган, очевидно, не вправе признать недействительной регистрацию, произведенную им самим, либо его предшественником. С другой стороны, он должен принять меры по охране интересов последующих приобретателей объекта, действительность прав которых будет напрямую зависеть от действительности того права, которое вызывает сомнение. С одной стороны, возможность ревизии собственных решений негативно влияет на стабильность зарегистрированных прав, а с другой стороны, отсутствие возможности такой ревизии повлечет весьма негативные последствия для последующих приобретателей объекта.
Если не учитывать реальную ситуацию, связанную с вышеперечисленными причинами, характеризующими исторические особенности формирования системы регистрации в России, идеальным следовало бы признать первый вариант - констатацию безусловной действительности зарегистрированного права и безусловную ответственность регистрирующего органа за регистрацию права, признанного затем судом недействительным. Однако применение данного положения сегодня вряд ли возможно. Во-первых, по причине невозможности реализации безусловной ответственности регистрирующего органа, а во-вторых, в связи с отсутствием в действующем гражданском законодательстве системы охраны прав добросовестных приобретателей объектов недвижимости*(291).
Каков же выход из ситуации? Нам он представляется следующим. Установление регистрирующим органом обстоятельств, свидетельствующих о недействительности ранее зарегистрированных прав, не может быть основанием для отказа в государственной регистрации. В то же время законом в таком случае должна быть предусмотрена возможность приостановления регистрации на определенный срок (не более месяца) с сообщением об установленных обстоятельствах всем лицам, права которых могут быть поставлены под сомнение этими обстоятельствами.
В случае установления ничтожности ранее зарегистрированной сделки или иного основания возникновения права должна быть предусмотрена обязанность обращения регистрирующего органа в суд для предъявления требования о применении последствий недействительности ничтожной сделки в соответствии с ч. 2 п. 2 ст. 166 ГК РФ (прежде всего, аннулирования ее государственной регистрации). Нам представляется, что регистрирующий орган вполне может быть признан заинтересованным лицом, которым может быть предъявлено такое требование, поскольку в соответствии со своим статусом он заинтересован в том, чтобы в государственном реестре находились только действительные права и, соответственно, в качестве их оснований указывались только действительные сделки.
По-иному должны развиваться события при установлении обстоятельств, по которым сделка может быть оспорена. В этом случае регистрирующий орган не может предъявить иск о признании сделки недействительной, поскольку не является заинтересованным в этом лицом. Но означает ли это, что при установлении таких обстоятельств орган регистрации всегда должен оставаться пассивным? Думается, что нет. Представляется целесообразным возложение на регистрирующий орган обязанности принять определенные меры в случае установления обстоятельств, позволяющих признать недействительной оспоримую сделку, если такое признание необходимо в интересах государства, либо лиц, относящихся к категории "социально незащищенных" (несовершеннолетних, пенсионеров, недееспособных граждан). В этих случаях на регистрирующий орган законом могла бы быть возложена обязанность приостановить регистрацию и направить сообщение прокурору и заинтересованному лицу (государственному органу, осуществляющему правомочия собственника, законному представителю недееспособного лица), уполномоченному предъявить соответствующий иск в интересах государства или гражданина. При этом регистрация может быть произведена лишь после отказа прокурора или заинтересованного лица обратиться с иском либо отказа суда в удовлетворении исковых требований.
Что же касается выявления оснований для оспаривания других сделок, то вряд ли стоит возлагать на регистрирующий орган обязанности каким-либо образом поднимать этот вопрос. Презумпция действительности оспоримой сделки, которая может быть опровергнута только решением суда, существует как раз для того, чтобы обеспечивать стабильность гражданского оборота, оставляя вопрос о предъявлении исковых требований на усмотрение сторон. В связи с этим стимулирование участников сделки со стороны регистрирующего органа на предъявление таких требований не вписывается в стоящие перед ним задачи.
Пожалуй, самым "емким", а поэтому наиболее распространенным основанием для отказа в регистрации является несоответствие требованиям действующего законодательства по форме или содержанию документов, представленных на государственную регистрацию прав. Среди общей массы изученных отказов отказы по этому основанию составляют 91%, причем обращает на себя внимание тот факт, что весьма часто под данное основание подводятся те ситуации, которые подпадают под другие формулировки ст. 20 Закона о регистрации, а также вообще не охватываются этой статьей. Учитывая эти обстоятельства, данное основание следует подвергнуть тщательному анализу, поскольку в практике регистрирующих органов важно не только установление случаев, когда в регистрации должно быть отказано, но и правильное указание основания отказа в регистрации. Именно на это ориентирует Инструкция о порядке заполнения и выдачи свидетельств о государственной регистрации прав, сообщений об отказах в государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и информации о зарегистрированных правах*(292), в п. 15 которой от регистратора требуется указывать в уведомлении об отказе конкретный абзац п. 1 ст. 20 Закона о регистрации, на основании которого отказано в государственной регистрации.
Вполне очевидно и то, что несоответствие документов закону по форме и их несоответствие закону по содержанию, по сути дела являются разными основаниями для отказа. В практике регистрации это означает, что в отказе четко должно быть указано, по форме или по содержанию документы не соответствуют закону (разумеется, не исключены случаи несоответствия и по форме, и по содержанию одновременно).
Поэтому сначала рассмотрим основание отказа, связанное с нарушением формы документов. Помимо нормативных актов, определяющих требования к форме различных документов, Закон о регистрации содержит определенные общие требования, которые сформулированы в ст. 18. К форме документов относятся следующие:
- в установленных законодательством случаях документы должны быть нотариально удостоверены, скреплены печатями, должны иметь надлежащие подписи сторон или определенных законодательством должностных лиц;
- тексты документов должны быть написаны разборчиво, не иметь подчисток либо приписок, зачеркнутых слов, не могут быть исполнены карандашом, а также иметь серьезные повреждения, не позволяющие однозначно истолковать их содержание. Таков перечень обстоятельств, из числа указанных в ст. 18 Закона о регистрации, подлежащих проверке при определении соответствия документа именно по форме. На взгляд автора, эти требования следовало бы отделить от требований, относящихся к содержанию документа.
Но следом за определением признаков нарушения формы документа возникает вопрос, во всех ли случаях любое нарушение формы должно влечь отказ в государственной регистрации. Известно, что далеко не каждое нарушение формы документа влечет в конечном счете его недействительность. Так, в соответствии с п. 2 ст. 165 ГК РФ, если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от такого удостоверения сделки, суд вправе по требованию исполнившей сделку стороны признать сделку действительной. Однако это не означает, что при решении вопроса о регистрации регистрирующий орган должен выяснять указанные выше обстоятельства. Не являясь, в отличие от суда, юрисдикционным органом, орган регистрации вправе считать установленным лишь те факты, которые бесспорно подтверждаются надлежаще оформленными документами. Поэтому последующее признание действительным в судебном порядке документа, по которому был вынесен отказ в регистрации права, не делает такой отказ на момент его вынесения незаконным, а лишь устраняет на будущее основания для такого отказа.
В то же время могут существовать такие нарушения, связанные с формой документа, которые не могут повлечь его недействительность. Так, например, в практике возникал вопрос о том, является ли наличие орфографических и грамматических ошибок в документах основанием для отказа в регистрации права, которое этот документ подтверждает? Понятно, что количество и характер ошибок могут быть весьма различны. Однако если имеющиеся в тексте орфографические и грамматические ошибки или опечатки позволяют однозначно определить характер волеизъявления авторов документа и все предусмотренные законом необходимые условия сделки, то основания для отказа в регистрации отсутствуют. Вопрос о мере, за которой количество ошибок и опечаток переходят в качество, - вопрос оценки регистрирующего органа.
Следует также отметить, что в зависимости от вида правоустанавливающего документа могут быть установлены различные нарушения формы. Если для сделок это прежде всего письменная и нотариальная форма, отсутствие не оговоренных исправлений, то для актов государственных органов значение может иметь их название. Так, например, если в определенных регионах приватизация оформлялась лишь свидетельствами, выдаваемыми органами местной администрации, там не может быть принято в качестве правоустанавливающего документа "решение", "распоряжение", "договор".
Таким образом, основание отказа в регистрации, связанное с нарушением формы представляемых для регистрации документов, можно сформулировать так:
документы, представленные на государственную регистрацию прав, - не соответствуют по форме требованиям законодательства и нормативных актов, распространяющихся на эти документы.
Включение в определение не только требований законодательства, но и других нормативных актов, обусловлено понятными причинами. Далеко не все требования, характеризующие действительность документов, определяются законами (хотя такое решение было бы оптимальным). Существует ряд ведомственных актов, которые определяют общие требования к документам, акты местных органов власти, устанавливающие форму издаваемых ими и подчиненными им организациями документов.
Указание на то, что требования закона и иных нормативных актов должны распространяться на рассматриваемые документы, при внешней очевидности также имеет большое значение, особенно в историческом аспекте. Как уже указывалось, в разное время к одним и тем же документам предъявлялись разные требования, в связи с чем каждый документ следует рассматривать с точки зрения его соответствия по форме нормативным актам, требования которых на него распространяются.
Отдельным основанием, близким к несоответствию документов по форме (по крайней мере, не относящимся к содержанию документов), является основание, сформулированное следующим образом: "не представлены документы, необходимые в соответствии с настоящим Федеральным законом для государственной регистрации прав". До 2003 г. такое основание в ст. 20 Закона о регистрации отсутствовало*(293). Его введение устранило весьма существенный пробел в законе об основаниях отказа в регистрации.
В зависимости от основания возникновения права перечень необходимых документов может изменяться. Например, при регистрации права на вновь созданный объект недвижимости вместо одного правоустанавливающего документа может потребоваться свыше десяти различных документов, подтверждающих участие в создании объекта заявителя. Очевидно одно: для нормального функционирования системы регистрации такой перечень должен быть утвержден для каждого случая, а отсутствие какого-либо из документов должно быть основанием для отказа в регистрации.
В связи с этим вызывает серьезные сомнения норма п. 2 ст. 17 Закона о регистрации о том, что "не допускается истребование у заявителя дополнительных документов, за исключением указанных в предыдущем пункте, если представленные им документы отвечают требованиям ст. 18 настоящего Федерального закона и если иное не установлено законодательством Российской Федерации". Эта норма, безусловно, имеющая цель оградить заявителей от произвола регистрирующего органа, на практике не действует, так как на самом деле ст. 17 не содержит (и не могла бы содержать) перечня необходимых документов на все случаи жизни. В результате такие перечни утверждаются сегодня самостоятельно регистрирующими органами, что не исключает элементов произвола при их определении. Вот почему такие перечни следовало бы утвердить либо постановлением Правительства РФ, либо приказом Минюста России.
Так же как и при нарушении формы документа отсутствие какого-либо из предусмотренных правилами регистрации документов не является обстоятельством, исключающим наличие права у лица, обратившегося за регистрацией. Ряд обстоятельств, которые должны были подтверждаться отсутствующими документами, могут быть подтверждены иным способом (другими документами и пр.). Однако это не относится к сфере деятельности регистрирующего органа, для которого отсутствие необходимых документов должно быть безусловным основанием для отказа, а для заявителя должно означать необходимость обращения за судебным признанием этого права.
Данное основание является безусловным, и только таким и должно быть. Его функция - обеспечение нормальной работы регистрирующего органа, который, с одной стороны, не имеет права рассматривать вопрос о регистрации без полного комплекта документов, а, с другой стороны, не должен быть обязан принимать меры к получению недостающих документов. При таком положении обязанность формирования полного комплекта документов возлагается на заинтересованное в этом лицо - заявителя, а невыполнение им этой обязанности влечет отказ в государственной регистрации.
Теперь рассмотрим нарушение требований к содержанию документов, как основание отказа в регистрации. При этом требования к содержанию также можно разделить на две группы. Первая группа относится к сведениям, которые в обязательном порядке должны содержаться в правоустанавливающих документах. Эти требования содержатся в ст. 18 Закона о регистрации и Правилах ведения ЕГРП.
В частности, в ст. 18 указано, что правоустанавливающие документы должны отражать информацию, необходимую для государственной регистрации прав на недвижимое имущество в ЕГРП, содержать описание недвижимого имущества и вид регистрируемого права. Кроме того, они должны включать наименования юридических лиц без сокращения, с указанием их мест нахождения, а также полностью написанные фамилии, имена, отчества и адреса мест жительства физических лиц. В Правилах ведения ЕГРП эти требования конкретизируются (см. п. 18 Правил и др.).
Основным вопросом, связанным с данной группой требований, также как и для нарушений требований к форме, является вопрос о том, должно ли быть отказано в регистрации во всяком случае установления отсутствия в правоустанавливающем документе информации хотя бы по одному из пунктов, предусмотренных Законом о регистрации и Правилами. Мы полагаем, что ответ на данный вопрос должен быть положительным в отношении всех документов, которые датированы после 31 января 1998 г., т.е. после введения закона в действие. При представлении регистратору права решать, какой совокупности данных будет достаточно для регистрации, неизбежно будет создана почва для произвола и субъективизма в таком важном вопросе, как наличие или отсутствие оснований для отказа в регистрации. В то же время анализ отказов в регистрации и документов по зарегистрированным правам показал, что четкая установка в данном вопросе отсутствует. Так, например, в большинстве случаев отсутствие в правоустанавливающем документе только одного параметра, предусмотренного Правилами ведения ЕГРП (например, ИНН юридического лица, либо даты рождения физического лица) послужило основанием для отказа. Однако достаточно велико оказалось количество произведенных регистраций при отсутствии в представленных документах даже нескольких параметров, как правило, со ссылкой на то, что иные сведения все равно позволяют идентифицировать субъекта и объект права.
При такой ситуации путь решения проблемы лежит либо в сокращении перечня предусмотренных обязательных сведений, либо в изменении Закона о регистрации в части необходимости указания всех этих сведений.
Вторая группа требований к содержанию относится собственно к смыслу документа, к содержанию закрепленного в нем волеизъявления лица или нескольких лиц. Именно это содержание должно соответствовать данному закону. При этом следует обратить внимание на то, что применительно к содержанию документов ст. 20 говорит о его соответствии действующему законодательству, в то время как в ст. 17 в отношении оснований регистрации говорится "о законодательстве, действовавшем в месте расположения объектов недвижимого имущества на момент совершения сделки (издания акта и пр.)". Вполне очевидно, что ст. 20 в этой части должна быть приведена в соответствие со ст. 17 Закона о регистрации.
Ранее мы уже рассматривали ситуацию с зарегистрированными правами и говорили, что в отношении этих прав существует презумпция их действительности, которая может быть опровергнута только судом.
Теперь рассмотрим сходные ситуации применительно к незарегистрированным правам, документы о которых являются предметом рассмотрения регистрирующим органом. По мнению автора, подход к этим документам должен быть иной. Если в отношении уже зарегистрированных прав и оснований их возникновения существует презумпция действительности, то в отношении незарегистрированных вещных прав такая презумпция для регистратора не действует. Данное различие ориентирует регистрирующий орган на полную проверку всех обстоятельств, которые могут повлечь в дальнейшем признание недействительным как права, так и основания его возникновения. В связи с этим основанием для отказа в регистрации следует признать любое несоответствие содержания представленных документов требованиям действующего законодательства (включая и специальное законодательство о регистрации) и иных правовых актов независимо от того, в какой степени такое нарушение может повлечь ничтожность сделки или иного основания возникновения права. На этой стадии на регистрирующий орган не следует возлагать обязанность оценки значения нарушения закона или иного нормативного акта - отказ следует признать правомерным, если в нем четко указана нарушенная правовая норма.
Нетрудно представить, что при таком подходе определить даже приблизительно список возможных причин отказа в рамках данного основания не представляется возможным. Попытки конкретизации этого основания либо его ограничения какими-либо оценочными категориями неизбежно приведут к негативным последствиям. Излишняя конкретизация приведет к непомерному расширению нормы об основаниях отказа при неизбежных пробелах в перечне этих оснований, а введение оценочных критериев, позволяющих принимать в качестве оснований одни нарушения закона и не принимать другие, приведет к возможности произвола в деятельности регистрирующего органа и смешению функций регистрирующих и юрисдикционных органов.
На практике неоднократно возникал вопрос о соотношении анализируемого основания отказа в регистрации и нормы ст. 180 ГК РФ, согласно которой "недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части". Не означает ли ст. 180 ГК РФ обязанность регистрирующего органа в каждом случае установления противоречия условия сделки закону выяснять, не могла ли она быть совершена без этого условия, а в случае установления такой возможности - производить регистрацию независимо от наличия в этой сделке незаконного условия? Такое применение ст. 180 ГК РФ при решении вопроса о регистрации нам представляется в корне неверным. На момент рассмотрения документов регистратор лишен объективных данных, чтобы сделать вывод о том, была ли сделка совершена без включения незаконного условия или нет. Установление же таких данных представляет собой прерогативу судебных органов и не относится к компетенции регистратора. Таким образом, по мнению автора, установив наличие в сделке любого незаконного условия, даже при возможности предположения, что она была бы заключена без этого условия, регистратор обязан отказать в регистрации, указав условие, которое он считает незаконным. В этой ситуации у сторон по сделке есть три пути: первый - обжаловать отказ с обоснованием законности условия, ставшего причиной отказа; второй - исключить из документа незаконное условие и вновь обратиться за регистрацией, тем самым подтвердив, что сделка действительно могла быть заключена без этого условия; и третий - расторгнуть сделку, если ее совершение без незаконного условия признано невозможным. Такой порядок четко определяет позицию регистрирующего органа и в наиболее полной мере обеспечивает защиту прав участников сделки.
Продолжим рассмотрение оснований отказа. "Лицо, которое имеет права, ограниченные определенными условиями, составило документ без указания этих условий" - таково следующее основание для отказа, указанное в ст. 20 Закона о регистрации.
Эта норма ориентирует регистрирующий орган на то, что в правоустанавливающем документе право на объект недвижимости должно быть описано в том состоянии, в котором оно находится на момент составления документа, т.е. со всеми ограничениями и обременениями. Смысл такого требования вполне понятен - приобретатель должен знать, что же собственно он приобретает. Сообщить обо всех существенных характеристиках как самого объекта, так и права на него - обязанность как лица, отчуждающего объект (например, продавца), так и иного лица, составляющего правоустанавливающий документ (например, нотариуса, составляющего свидетельство о праве на наследство). Применительно к сделкам несообщение отчуждающей стороной о существующих ограничениях права на объект по установившейся практике будет, как правило, основанием для признания сделки недействительной, как заключенной под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение (ст. 178 ГК РФ). Можно сказать, что положение ст. 20 Закона о регистрации направлено на предотвращение возможности оспаривания совершенных и зарегистрированных сделок по этому основанию.
В то же время нужно иметь в виду, что регистрирующий орган может отказать в регистрации лишь в том случае, если в правоустанавливающий документ не включены те ограничения, которые известны этому органу, т.е. зарегистрированы в соответствующих разделах ЕГРП. Однако могут существовать и иные ограничения, которые в реестр не включены и существование которых не связано с регистрацией. В качестве примера можно привести ограничение права собственника квартиры договором найма. И в этом случае продавец обязан будет включить данное условие в договор. Но является ли отсутствие указания в договоре отчуждения данного обременения основанием для отказа в регистрации? Представляется, что здесь нужно выбирать одну из двух концепций - либо не отказывать в таких случаях в государственной регистрации, либо признать возможность и необходимость регистрировать такие обременения*(294).
В жизни встречаются ситуации, когда лицу, отчуждающему объект, не известны все ограничения его права. Наиболее часто это происходит при установлении ограничений прав на земельные участки в публичных интересах (например, установление водоохранной зоны, регулирование застройки и пр.). Но и в этих случаях необходимо требовать, чтобы эти ограничения были указаны в правоустанавливающем документе. Что же касается владельца объекта, то обо всех ограничениях своего права до заключения договора отчуждения он может узнать, получив выписку из ЕГРП.
Следующее основание отказа в регистрации сформулировано так: "правоустанавливающий документ об объекте недвижимого имущества свидетельствует об отсутствии у заявителя прав на данный объект недвижимого имущества".
Проведенным исследованием установлено, что данное основание отказа используется весьма редко. И это не удивительно, поскольку трудно представить, чтобы для регистрации своего права на объект заявитель представил документ, из которого следует обратное, т.е. отсутствие у него этого права. Более того, если строго следовать приведенной формулировке, то документ этот должен свидетельствовать об отсутствии у заявителя любых прав на данный объект недвижимости.
Между тем в практике не являются единичными случаи обращения за регистрацией иного права, чем следует из правоустанавливающего документа. Так нередкими были обращения государственных унитарных предприятий и учреждений за регистрацией права собственности, а также случаи обращений за регистрацией права собственности юридическими лицами, в уставный капитал которых внесено только право пользования соответствующими объектами. Вот почему, по нашему мнению, данное основание следовало бы изложить иначе, указав, что правоустанавливающий документ должен свидетельствовать об отсутствии права, заявляемого к регистрации.
Основанием отказа в регистрации выступает также наличие противоречий между заявляемыми правами и уже зарегистрированными правами. Это основание также первоначально не входило в перечень ст. 20 Закона о регистрации, а было сформулировано в ст. 13 этого закона*(295).
По сути дела речь здесь идет о невозможности произвести регистрацию в связи с тем, что данные представленных на регистрацию документов расходятся с данными, которыми располагает регистрирующий орган. Случай расхождения сведений о собственнике объекта и лице, производящем его отчуждение, мы уже рассмотрели при анализе основания отказа "лицо, выдавшее правоустанавливающий документ, не уполномочено распоряжаться правом на данный объект недвижимого имущества". В таких случаях должно использоваться именно это основание для отказа.
Однако, как показывает практика, возможны и иные расхождения, которые могут препятствовать государственной регистрации. К таким расхождениям следует относить:
- несовпадение данных об объекте недвижимости (например, в регистрирующем органе числится квартира, а на регистрацию представляется право на нежилое помещение);
- несовпадение данных об основаниях возникновения права у лица, производящего отчуждение (например, в реестре указан договор купли-продажи, а в правоустанавливающем документе - свидетельство о праве на наследство);
- несовпадение данных о субъекте права (в связи с изменением фамилии, имени, заменой паспорта и пр.).
В общем виде можно сказать, что регистрация невозможна во всяком случае расхождения представленных документов со сведениями, содержащимися в ЕГРП. При этом частным случаем является представление на регистрацию документов, свидетельствующих об отсутствии обременений объекта, в то время как регистрирующий орган имеет сведения (из ЕГРП) об их наличии, но и это самостоятельное основание для отказа, которое мы уже рассмотрели. Расхождение сведений правоустанавливающего документа с данными архива регистрирующего органа может быть вызвано разными причинами: техническими ошибками при составлении договора, ошибками органов технической инвентаризации и пр. Но эти расхождения могут свидетельствовать и о совершенных правонарушениях, например, о незаконной перепланировке либо незаконном использовании жилого помещения как нежилого. Может это свидетельствовать и о попытке мошенничества. В практике регистрирующих органов г. Санкт-Петербурга не являются единичными случаи выявления и пресечения мошеннических действий в отношении квартир в связи с выявлением несоответствия данных представленных документов данным архива, поскольку преступники в ряде случаев располагают ограниченной или искаженной информацией о действительном положении дел.
В то же время очевидно, что указанные расхождения могут носить весьма незначительный характер и быть вызваны причинами чисто технического характера. Однако вряд ли стоит делить расхождения на значительные и незначительные, имеющие в качестве причины техническую ошибку или иное обстоятельство. Представляется необходимым исключить регистрацию на основании документов, сведения которых не совпадают с данными архива регистрирующего органа, независимо от "значительности" или "незначительности" расхождения. Будучи выявлены до регистрации, эти расхождения, если они носят технический характер, могут быть легко устранены, а регистрирующий орган будет лишен обязанности и права оценивать характер расхождения.
Именно для разрешения таких ситуаций в ст. 21 Закона о регистрации регламентировано исправление технических ошибок, а в разделе VII Правил ведения ЕГРП регламентирован порядок внесения записей об изменениях, не влекущих за собой прекращения и перехода права.
В 2006 г. п. 1 ст. 20 дополнен абзацем следующего содержания: "осуществление государственной регистрации права собственности не допускается в соответствии с пунктом 5 статьи 25.2 настоящего Федерального закона". Речь в данном случае идет о том, что в регистрации должно быть отказано, если земельный участок, права на который заявлены к оформлению в соответствии со ст. 25.2 Закона о регистрации, введенной Федеральным законом "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества"*(296) (далее - Закон о дачной амнистии) в соответствии с федеральным законом не может быть предоставлен в частную собственность.
В связи с перечнем оснований для отказа в государственной регистрации в практике и теории является предметом дискуссий вопрос о том, следует ли относить к числу оснований для отказа в регистрации арест, запрещение и иные меры обеспечения иска.
Законом о регистрации эти вопросы, к сожалению, однозначно не решены. В ст. 28 говорится о том, что "органы, наложившие арест на недвижимое имущество, обязаны в трехдневный срок направить заверенную копию решения о наложении ареста в учреждение юстиции по регистрации прав", а в п. 4 ст. 19 закона указано, что "в порядке, установленном законодательством, государственная регистрация прав может быть приостановлена на основании определения или решения суда". В следующем абзаце содержится правило, согласно которому, "если в течение срока, установленного для рассмотрения заявления о государственной регистрации сделки и (или) перехода права, но до внесения записи в Единый государственный реестр прав или принятия решения об отказе в государственной регистрации прав в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, поступит решение (определение, постановление) о наложении ареста на объект недвижимого имущества или запрета совершать определенные действия с объектом недвижимого имущества, государственная регистрация прав приостанавливается до снятия ареста или запрета в порядке, установленном законодательством".
При анализе данной формулировки следует обратить внимание на следующее:
1) она содержит только одно возможное решение регистратора - приостановить регистрацию до снятия ареста или запрета;
2) критерием для принятия такого решения является момент поступления соответствующего судебного акта в регистрирующий орган (в период рассмотрения заявления до принятия решения);
3) данным положением не охватываются ситуации, когда соответствующий судебный акт уже находился в регистрирующем органе при поступлении заявления на регистрацию права;
4) для регистрирующего органа предполагается безразличным момент принятия соответствующего судебного акта.
Обратимся к процессуальному законодательству. Статья 140 ГПК РФ в числе мер по обеспечению иска называет наложение ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или у других лиц (п. 1), запрещение ответчику совершать определенные действия (п. 2) запрещение другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора, в том числе передавать имущество ответчику или выполнять по отношению к нему иные обязательства (п. 3). Статья 91 АПК РФ в п. 1 и 2 содержит практически идентичные нормы. Таким образом, суды могут адресовать запрещение проводить регистрационные действия в отношении объекта непосредственно регистрирующему органу, и этим правом довольно часто пользуются.
В соответствии с п. 2 ст. 51 Федерального закона "Об исполнительном производстве"*(297) арест имущества состоит "из описи имущества, объявления запрета распоряжения им, а при необходимости - ограничения права пользования имуществом, его изъятия и передачи на хранение". Таким образом, очевидно, что в случае ареста или запрещения судом предъявляются определенные требования к участникам гражданского оборота и иным органам и должностным лицам, участвующим в процессе оформления прав на недвижимость.
Учитывая это, нам представляется необходимым дифференцированно относиться к вопросу об отказе в регистрации и ее приостановлении в зависимости от содержания акта, устанавливающего арест или запрещение. При решении данного вопроса необходимо прежде всего выяснить: кому адресован соответствующий запрет и время его издания. Поскольку при аресте имущества запрет на его отчуждение в первую очередь адресован собственнику имущества, регистратор должен отказать в регистрации его отчуждения. Также следует поступать и в случае запрещения собственнику отчуждать имущество. Все это, естественно, относится к случаям, когда соответствующее решение суда было вынесено до оформления правоустанавливающего документа.
Если же запрет суда адресован не потенциальным участникам сделок, а самому учреждению по регистрации прав, либо правоустанавливающий документ составлен до издания судебного акта, то в этом случае регистрация должна быть приостановлена до отмены соответствующего запрещения.
Однако существует мнение, что наличие ареста или запрещения во всех случаях должно быть лишь основанием для приостановления регистрации до отмены соответствующей меры обеспечения. С этим мнением трудно согласиться, учитывая и выше приведенные соображения, и чисто практическую точку зрения. В случае приостановления регистрации в связи с арестом или запрещением процесс заключения сделки (если она заключена с момента регистрации - п. 3 ст. 433 ГК РФ) или перехода права может быть растянут на неопределенное время, что создаст на этот период неопределенность во взаимоотношениях сторон. Кроме того, вряд ли после отмены ареста или запрещения можно признать правомерными действия, совершенные ранее вопреки законно наложенному аресту или запрещению.
Вот почему еще одним основанием для отказа в регистрации должно быть названо наличие наложенного в установленном законом порядке запрещения правообладателю распоряжаться данным объектом недвижимости, если такое запрещение было наложено до момента распоряжения объектом.
Иной подход должен быть применен к факту нахождения объекта недвижимости в споре. Пункт 2 ст. 28 Закона о регистрации гласит: "В случаях, если права на объект недвижимого имущества оспариваются в судебном порядке, государственный регистратор в графу "Особые отметки" вносит запись о том, что в отношении данных прав заявлено право требования со стороны конкретного лица.
При отсутствии причин, препятствующих государственной регистрации перехода права и (или) сделки с объектом недвижимого имущества, наличие судебного спора о зарегистрированном праве не является основанием для отказа в государственной регистрации перехода данного права и (или) сделки с объектом недвижимого имущества"*(298).
До включения в закон этой формулировки весьма распространено было мнение о том, что, если существует спор о праве собственности (ином вещном праве) на объект, это обстоятельство должно быть основанием для отказа в регистрации или, по крайней мере, для приостановления регистрации до разрешения спора. На первый взгляд такой подход был вполне резонным: нет смысла регистрировать переход права на объект к другим лицам, если в результате судебного разбирательства собственником может быть признано другое лицо, что повлечет за собой безусловную недействительность прав всех последующих приобретателей. Не лучше ли в законодательном порядке ограничить возможность распоряжения спорным объектом?
Такой подход при более внимательном рассмотрении должен быть признан противоречащим как гражданскому законодательству, так и реальным отношениям на рынке недвижимости. В соответствии с п. 2 ст. 209 ГК РФ собственник вправе совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, включая отчуждение в собственность другим лицам, передачу им прав владения, пользования и распоряжения, распоряжаться и иным образом. Процессуальное законодательство устанавливает случаи, когда суд может в целях обеспечения иска запретить собственнику совершать определенные действия в отношении принадлежащего ему имущества. Этим законодательством предусмотрена специальная процедура вынесения такого решения, призванная гарантировать права собственника от необоснованных ограничений.
При таких условиях включение в законодательство о регистрации правила об отказе или приостановлении регистрации привело бы к массовому нарушению прав собственников, поскольку любой, даже абсолютно необоснованный иск приведет к лишению собственника его неотъемлемых правомочий. При этом практически исчез бы смысл норм об аресте и запрещении как средстве обеспечения иска.
Однако в гражданском обороте как в нашей стране, так и в большей степени за рубежом, распространены случаи приобретения так называемых спорных объектов. Более того, есть участники рынка, которые специализируются на покупке таких объектов в целях последующей юридической защиты в суде права лица, которое произвело им отчуждение такого объекта. При этом спорность права оказывает существенное влияние на цену объекта, поскольку приобретатель несет осознанный риск утраты права в результате неблагоприятного исхода судебного спора.
Итак, наличие спора в отношении объекта недвижимости само по себе не является основанием для отказа в регистрации (за исключением случаев ипотеки). Таким основанием может стать только арест или запрещение, наложенные компетентным органом в связи с данным спором.
В то же время, безусловно, необходим механизм защиты прав приобретателей спорных объектов. В качестве такого механизма может быть представлена обязательная регистрация в регистрирующем органе всех исковых заявлений в порядке регистрации заявлений о праве требования. При такой регистрации и сообщении об этом факте заинтересованным лицам, а также обязательности включения сведений о наличии спора в отношении объекта в качестве обременения в правоустанавливающий документ, права приобретателя будут соблюдены. Приобретатель будет лишен возможности в последующем предъявить иск о признании договора недействительным как совершенного под влиянием заблуждения, поскольку о его осведомленности о данном факте будет известно из самого правоустанавливающего документа (договора).
Учитывая результаты анализа проблемы оснований отказа в государственной регистрации, мы полагаем, что перечень оснований отказа в ст. 20 Закона о регистрации мог бы иметь следующий вид:
В государственной регистрации прав должно быть отказано в случаях, если:
а) право, о государственной регистрации которого просит заявитель, не подлежит государственной регистрации данным регистрирующим органом в порядке, установленном настоящим Федеральным законом;
б) с заявлением о государственной регистрации прав обратилось ненадлежащее лицо;
в) отсутствует заявление о государственной регистрации от лица, заявление которого является обязательным в соответствии с настоящим Федеральным законом;
г) не представлены документы, представление которых признано в соответствии с законом обязательным для решения вопроса о государственной регистрации права на объект недвижимости;
д) документы, представленные в качестве основания для регистрации, признаны недействительными в установленном законом порядке;
е) документы, представленные на государственную регистрацию прав, по форме или содержанию не соответствуют требованиям законодательства и нормативных актов, распространяющихся на эти документы;
ж) акт о предоставлении прав на недвижимое имущество издан государственным органом или органом местного самоуправления с нарушением законодательства, действовавшего в месте издания этого акта на момент его издания;
з) лицо, выдавшее правоустанавливающий документ, не уполномочено распоряжаться правом на данный объект недвижимого имущества;
и) лицо, которое имеет права, ограниченные определенными условиями, составило документ без указания этих условий;
к) имеется наложенное в установленном законом порядке запрещение правообладателю распоряжаться данным объектом недвижимости, при условии, что такое запрещение было наложено до момента распоряжения объектом.

Глава 3. Регистрация первичного возникновения прав
на объекты недвижимости

3.1. Понятие вновь созданного объекта недвижимости

Гражданское законодательство и нормативные акты о регистрации прав на недвижимое имущество не содержат понятия "первичное возникновение права". Между тем, по мнению автора, выделение данной категории при теоретическом анализе необходимо по ряду причин. Во-первых, задача установления прав на объекты, которые ранее не имели собственника, либо вопрос о собственности на которые не был предметом исследования регистрирующих органов, имеет особую важность, поскольку от правильности решения будут зависеть права всех последующих собственников объекта. Во-вторых, решение этой задачи требует углубленного исследования значительного количества документов, правовая экспертиза первично возникающих прав отличается повышенной сложностью и трудоемкостью по сравнению с экспертизой, проводимой по сделкам отчуждения объектов недвижимости.
Прежде чем перейти к рассмотрению конкретных вопросов, связанных с установлением прав на вновь создаваемые объекты недвижимости, хотелось бы остановиться на одной проблеме, которая связана с первичным возникновением прав.
В соответствии со ст. 219 ГК РФ "право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации". При этом вполне очевидным является то, что данное положение распространяется только на те объекты недвижимости, которые созданы после 31 декабря 1994 г. Что же касается объектов, вновь созданных до введения в действие части первой ГК РФ, то право собственности на них возникало с момента их создания независимо от какой-либо регистрации, поскольку ГК РСФСР 1964 г. не содержал каких либо специальных норм о моменте возникновения прав на вновь созданную недвижимость.
Таким образом, объекты, созданные до 1995 г., могли становиться предметом отчуждения без какой-либо предварительной регистрации. Применительно же к процедуре государственной регистрации это означает, что за регистрацией своего права на такой объект может обратиться лицо, право которого возникло на основании сделки отчуждения или по иным основаниям, которые нельзя отнести к первичным способам приобретения права. Между тем для регистрирующего органа такое обращение будет первичным, поскольку ранее право собственности на данный объект никогда не регистрировалось. При этом сложность правовой экспертизы может значительно возрасти, поскольку анализу необходимо будет подвергнуть как основания возникновения права у первичного собственника, так и законность возникновения прав у последующих собственников, которых может быть весьма много. Например, объект, созданный в 1991 г., мог неоднократно продаваться до того, как последний его приобретатель обратился за регистрацией своего права на основании последней сделки.
Итак, с одной стороны, к первичному возникновению прав следует относить возникновение прав на вновь создаваемые объекты недвижимости. Критерием первичности здесь является то обстоятельство, что ранее на соответствующий объект отсутствовало право какого-либо лица. С другой стороны, для регистрирующего органа первичным является всякое обращение, если ранее права на данный объект не были зарегистрированы. При этом как в первом, так и во втором случае деятельность регистрирующего органа обладает значительной спецификой, которая связана с установлением первичного возникновения права.
Эта специфика значительна для того, чтобы найти особое отражение в законодательстве, устанавливающем порядок регистрации.
Статья 6 Закона о регистрации провозглашает действительность прав на недвижимое имущество, возникших до момента вступления в силу этого закона при отсутствии их государственной регистрации, введенной этим законом (п. 1). В прежней редакции этой статьи указывалось, что регистрация прав, о которых шла речь в первой ее части, становится необходимой при регистрации ограничения (обременения) или иной сделки с данным объектом. С учетом этой формулировки до внесения изменений в Закон о регистрации*(299) первичное право на объект, созданный до 1995 г., могло стать предметом регистрации в том случае, если после вступления Закона в силу регистрировалась сделка с этим объектом, либо ограничение (обременение) права на него. Если же переход права на объект состоялся до вступления в силу Закона о регистрации, то регистрации при совершении последующих сделок подлежало право, возникшее последним.
В то же время и при такой формулировке закона никто не снимал с регистрирующего органа обязанность проверить, возникло ли право собственности на объект как у первичного собственника, так и у последующих. Видимо, учитывая это обстоятельство, законодатель изменил редакцию п. 2 ст. 6 Закона о регистрации, установив, что регистрация возникшего до введения в действие закона права требуется при регистрации не только возникших после введения в действие закона ограничения (обременения) этого права или совершенной после введения в действие закона сделки, но и при переходе ранее возникшего права.
Однако, по нашему мнению, помимо указания на необходимость регистрации ранее возникшего права при его переходе с учетом специфики регистрации прав, которые возникли без регистрации, ст. 6 данного закона могла бы быть дополнена пунктом следующего содержания:
При регистрации права на объект, права на который ранее не регистрировались, регистратор обязан проверить наличие оснований возникновения прав не только лица, обратившегося за регистрацией, но и всех предшествующих правообладателей.
Гражданский кодекс РФ (ст. 219) и Закон о регистрации п. 1 ст. 25 содержат понятие "создаваемый объект недвижимого имущества". Использование в этих случаях слова "создаваемый", а не "созданный" не случайно. Очевидно, что этим термином в данном случае охватывается как объект, строительство которого закончено, так и объект, находящийся в процессе строительства. Подтверждением этому служат п. 2-4 ст. 25 Закона о регистрации, в которых говорится о регистрации прав на объект незавершенного строительства. Однако регистрация прав на уже созданный и на незавершенный объект имеет существенную специфику, в связи с этим вопрос о понятии объекта незавершенного строительства и условиях регистрации прав на него будет рассмотрен отдельно*(300).
Сейчас же речь пойдет о понятии вновь созданного объекта недвижимости, т.е. объекта, строительство которого завершено. Вопрос о понятии такого объекта практически сводится к тому, с какого и до какого момента объект недвижимости может считаться вновь созданным.
Первая часть вопроса - определение момента, когда объект теряет статус незавершенного строительства и становится вновь созданным объектом недвижимости. Дело в том, что строительные работы на объекте (в частности, отделка, благоустройство территории и т.п.) могут продолжаться весьма длительное время после того, как объект фактически начинает использоваться по установленному проектом назначению. В то же время с момента окончания всех строительных работ, предусмотренных проектом, до момента начала использования объекта может пройти значительный промежуток времени. Таким образом, момент создания объекта недвижимости, как представляется, нельзя связывать ни с моментом начала его фактического использования, ни с моментом фактического окончания строительных работ. Для этой цели должен использоваться иной, формальный критерий, состоящий в удостоверении возможности эксплуатации объекта компетентным субъектом*(301).
До введения в действие нового Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ) (1 января 2005 г.) такое удостоверение осуществлялось путем приемки объекта в эксплуатацию уполномоченными комиссиями. В соответствии с постановлением Совмина СССР "О приемке в эксплуатацию законченных строительных объектов"*(302) приемка в эксплуатацию законченных строительством (реконструкцией, расширением) объектов производилось государственными приемочными комиссиями. Этим же постановлением был установлен порядок формирования и состав этих комиссий в зависимости от принимаемых объектов.
В соответствии с п. 8 указанного постановления датой ввода объекта в эксплуатацию считалась дата подписания акта государственной приемочной комиссией. Таким образом, юридически объект считался созданным с даты подписания такого акта. До подписания акта, независимо от его фактического состояния, объект относился к незавершенным, а проведение каких-либо работ после даты подписания акта не могло влиять на юридическое определение срока окончания строительства.
Последнее положение имело весьма существенное значение для определения круга лиц, которые приобретали первичное право на вновь созданный объект. Как мы увидим далее, основанием возникновения права собственности на вновь созданный объект является участие в деятельности по его созданию. Деятельность же по созданию объекта может иметь место лишь до того момента, когда объект юридически создан. Поэтому не могли быть признаны участниками создания объекта лица, которые приняли участие в работах, проводившихся после приемки объекта в эксплуатацию. Данный вывод имеет особое значение в связи с расширяющейся практикой приемки домов без внутренней отделки, а также приемкой домов без выполнения работ по благоустройству прилегающей территории.
Следует отметить, что, несмотря на то что новым ГрК РФ порядок удостоверения факта окончания строительства весьма существенно изменен в отношении объектов, принятых в эксплуатацию до 1 января 2005 г., документом, который может свидетельствовать о юридическом окончании создания объекта недвижимости, остается акт приемки в эксплуатацию. Регистратор не вправе требовать документы, предусмотренные новым ГрК РФ, если производится регистрация прав на новый объект, принятый в эксплуатацию до введения в действие этого кодекса.
В соответствии со ст. 55 ГрК РФ документом, свидетельствующим о возникновении нового объекта недвижимости, является разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, представляющее собой "документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации". Этот документ выдается органом исполнительной власти или местного самоуправления, выдавшим разрешение на строительство объекта.
Для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию застройщик обязан представить документы, в числе которых указан акт приемки объекта капитального строительства (пп. 4 п. 3 ст. 55 Градостроительного кодекса). Однако такой акт требуется лишь в случае осуществления строительства или реконструкции на основании договора и свидетельствует лишь о том, что отношения между заказчиком (застройщиком) и подрядчиком урегулированы.
Таким образом, в настоящее время моментом юридического окончания строительства объекта следует считать момент выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.
Вторая часть вопроса - определение момента, до которого объект должен считаться вновь созданным. Законодательство также не содержит прямого ответа на данный вопрос, однако анализ положений закона позволяет достаточно легко определить момент, когда объект перестает быть в юридическом понимании вновь созданным. Этим моментом является возникновение права на объект у первичного правообладателя. Понятие создаваемого объекта недвижимости (ст. 219 ГК РФ, ст. 25 Закона о регистрации) и более общее понятие "новой вещи" (п. 1 ст. 218 ГК РФ) используются в законодательстве лишь применительно к вопросу о возникновении права на такие объекты. Исходя из этого, после того как право на объект возникло, он не может считаться вновь созданным, а приобретает статус "имущества, которое имеет собственника", приобретение прав на которое регулируется иными нормами (п. 2 ст. 218 ГК РФ).
Итак, объект считается вновь созданным с момента выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию либо с момента его приемки в эксплуатацию в установленном законодательством порядке (если соответствующий акт утвержден до 1 января 2005 г.) до момента возникновения права на него у первичного правообладателя.
Здесь момент утраты объектом статуса вновь созданного связан именно с возникновением права на объект, а не с регистрацией этого права по нескольким причинам. Во-первых, как уже отмечалось, возникновение права на новый объект связано с регистрацией только в отношении объектов, созданных позднее 1994 г.*(303) Во-вторых, осуществление регистрации права лица на новый объект в некоторых случаях может не означать возникновения у него этого права. В соответствии со ст. 2 закона эта регистрация может быть признана недействительной судом. И если это произойдет, то право на объект не может считаться возникшим. После аннулирования записи о регистрации объект вновь приобретает статус вновь созданного.
Мы определили временной период существования объекта как вновь созданного. Второй аспект проблемы определения данного понятия - установление, каким образом могут возникать новые объекты. И здесь все вновь созданные объекты можно разделить на две группы:
1) объекты нового строительства;
2) объекты, созданные в результате преобразования ранее существовавших объектов.
Отнесение объектов недвижимости к новому строительству проблем не вызывает. Для классификации объекта как вновь построенного достаточно установить, что он был возведен без использования каких-либо конструктивных элементов ранее существовавших объектов недвижимости. Вызывает в связи с этим сомнение утверждение о том, что существуют "два возможных вида реконструкции - переустройство существующих объектов и строительство новых взамен ликвидированных"*(304). С точки зрения автора последний вид "реконструкции" представляет собой совокупность двух действий - ликвидации (сноса) ранее существовавшего объекта и осуществление нового строительства.
Что же касается второй группы объектов, то здесь вариантов значительно больше, а главный вопрос состоит в том, в каком случае изменение ранее существовавшего объекта превращает его в объект, имеющий статус вновь созданного. Гражданский кодекс РФ, к сожалению, не содержит ответа на этот вопрос применительно к недвижимому имуществу. Применительно к движимым вещам имеется понятие переработки (ст. 220 ГК РФ), однако предлагаемые в этой статье критерии не могут быть применены в большинстве случаев создания недвижимого имущества.
Вместе с тем очевидно, что новым может быть признан лишь такой объект, который образовался в результате существенного видоизменения ранее существовавшего. Критерии же существенности изменений должны носить технический характер и находиться в сфере таких отраслей, как архитектура и строительство.
В документах, регламентирующих строительную и архитектурную деятельность, различаются такие два понятия, как капитальный ремонт и реконструкция. При этом в результате осуществления реконструкции всегда возникает новый объект, а капитальный ремонт к появлению нового объекта не приводит.
Проводя грань между понятиями капитального ремонта и реконструкции, Главгосархстройнадзор России определял реконструкцию как "комплекс строительных работ и организационно-строительных мероприятий, связанных с изменением основных технико-экономических показателей (количества и качества квартир, строительного объема и общей площади здания, вместимости, пропускной способности и т.д.) или его назначения в целях улучшения условий проживания, качества обслуживания, увеличения объема услуг"*(305). Таким образом, в отличие от капитального ремонта, который направлен на сохранение объекта в его прежнем качестве ("ремонт здания с целью восстановления исправности (работоспособности) его конструкций и систем инженерного обеспечения, а также поддержки эксплуатационных показателей")*(306), реконструкция направлена на создание новых качеств объекта (изменение основных технико-экономических показателей).
В настоящее время ГрК РФ (п. 14 ст. 1) определены понятия строительства и реконструкции, которая определяется как "изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (количества помещений, высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения".
Представляется важным отметить, что, по мнению автора, установление факта реконструкции, независимо от ее объема и стоимости, во всех случаях должно влечь требование о регистрации права на объект, как на вновь созданный. Даже если изменение параметров объекта в результате реконструкции незначительно по сравнению с прежними характеристиками объекта, следует признать, что прежний объект перестал существовать и возник новый. В связи с этим вызывает возражение высказанная в научной литературе точка зрения о том, что "незначительная реконструкция" не влечет образования нового объекта. Обосновывая свою позицию, Е.А. Киндеева и М.Г. Пискунова пишут: "Если при строительных работах произошло уничтожение существующего объекта, а новый объект создан без надлежащих разрешений, он является самовольной постройкой. Если же объект претерпел только архитектурно-градостроительные преобразования, то право собственности на него не прекратилось даже при отсутствии необходимых согласований строительных работ. Такой объект нельзя признать самовольной постройкой и лишить собственника прав на него. Образно говоря, самовольная пристройка, надстройка и перестройка - это не самовольная постройка"*(307). Такая "образность" практически сводит на нет критерии создания нового объекта при реконструкции. Указанные авторы определяют новый объект при реконструкции по кругу: новый объект в результате реконструкции возникает в том случае, когда объект является новым. Высказывая сомнительный тезис о том, что "при государственной регистрации значение имеет вопрос о наличии или отсутствии прав на объект, а не его технические характеристики"*(308), они ставят вопрос о наличии вновь созданного объекта при изменении его технических характеристик в полную зависимость от усмотрения регистратора, от его мнения о том, создан в данном случае новый объект или нет.
Однако нельзя во всех случаях, когда изменились указанные в законе характеристики объекта, требовать регистрации прав на новый объект. Практика показывает, что такие изменения могут происходить не только в результате реконструкции, но и в процессе капитального или даже текущего ремонта. Например, общая площадь здания может измениться за счет снятия (или установки) обшивки стен, внутренней перепланировки и пр. В этих случаях изменения характеристик здания не свидетельствуют о создании нового объекта, а сведения об этом могут быть внесены в ЕГРП как записи об изменениях, не влекущих за собой прекращения или перехода права (разд. VII Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним).
Вместе с тем, поскольку изменение технических характеристик объекта может свидетельствовать о произведенной реконструкции, регистрирующий орган во всяком случае установления изменения характеристик объекта должен выяснить, в результате чего эти изменения произошли, так как от этого зависит порядок действий как заявителя, так регистрирующего органа. Источником же такой информации могут быть документы, выдаваемые органами технической инвентаризации и кадастрового учета, которые во всех случаях изменения характеристик объекта должны указывать причины этих изменений. Изучение практики регистрирующих органов Санкт-Петербурга показало, что основным критерием для признания объекта вновь созданным при изменении его характеристик является изменение внешних границ объекта. При этом объект считается созданным вновь во всех случаях, когда его внешние границы изменились, независимо от значительности этих изменений. Данный критерий применяется как к зданиям и сооружениям, так и к помещениям.
В целом такой подход следует признать правильным, но с некоторыми оговорками. Не вызывает возражений утверждение, что при всяком изменении внешних границ объект должен признаваться вновь созданным. Однако был бы неверен обратный тезис, что объект, созданный в результате реконструкции, не может сохранить те же внешние границы, поскольку не исключено, что в рамках этих границ будет осуществлена полная реконструкция объекта. Примером может служить реконструкция домов старого фонда, которая, как правило, проводится при сохранении внешнего облика (а значит, и внешних границ) здания. При реконструкции объектов производственного и складского назначения весьма широко практикуется увеличение используемых площадей здания за счет их внутреннего объема путем возведения так называемых антресолей и формирования двух этажей в пространстве, занимаемом одним этажом и т.п. Вполне очевидно, что и здесь мы имеем дело с реконструкцией и созданием нового объекта.
Кроме того, следует отметить, что не всегда однозначно трактуется само понятие "внешних границ". По мнению автора, под внешними границами следует понимать не только границы объекта на плоскости земельного участка, но и его объемные границы. Так, вполне очевидно, что как пристройка, так и надстройка здания влекут возникновение нового объекта.
Выводом из всех предшествующих рассуждений является необходимость закрепления в нормативных актах критериев существенности изменения объектов, позволяющих отнести преобразованный объект к вновь созданным. Данный вопрос вряд ли относится к предмету гражданского законодательства. Его решение должно содержаться в Законе "О государственном кадастре недвижимости", с конкретизацией в специальных документах Правительства РФ и Госстроя России. Формулировка закона при этом могла бы выглядеть следующим образом:
Объект недвижимого имущества признается вновь создаваемым, если он создается без использования конструктивных элементов ранее существовавших объектов недвижимости, либо создается в результате реконструкции ранее существовавшего объекта.
Объект недвижимости признается вновь создаваемым во всяком случае изменения его внешних границ по сравнению с ранее существовавшим объектом.
Рассматривая проблему вновь созданных объектов недвижимости, необходимо обратить внимание и на то, что законодательством установлены три группы объектов: а) земельные участки, б) здания и сооружения, в) помещения. В связи с этим возникает вопрос, все ли эти объекты могут быть вновь созданными?
Вопрос со зданиями и сооружениями сомнений не вызывает, так как именно применительно к этим объектам используются соответствующие понятия (новое строительство, реконструкция).
Вопрос о земельных участках, на первый взгляд, имеет однозначный, но отрицательный ответ. Земля как объект по своей природе такова, что ее нельзя создать в смысле нового объекта недвижимости. Земельный участок можно улучшать, изменять его назначение, возводить на нем здания, но "сделать" земельный участок как новую вещь нельзя. Именно так полагают Е.А. Киндеева и М.Г. Пискунова. "Невозможно приобрести право на земельный участок первичным способом - путем создания, - пишут они, - как это предусмотрено п. 1 ст. 218 ГК РФ для искусственных объектов недвижимости - зданий сооружений"*(309). В.В. Чубаров к признакам земельного участка как разновидности недвижимой вещи относит его нерукотворность*(310). Но здесь все не так просто.
Во-первых, возможны ситуации, когда новый земельный участок возникает за счет бывшей территории водоемов в результате насыпки грунта. Рассматривая данную ситуацию, невозможно не прийти к выводу, что земельный участок является вновь созданным, поскольку ранее он физически не существовал. Очевидно, в этом случае на такой земельный участок должны распространяться все нормы о порядке возникновения прав на новый объект.
Во-вторых, существует и еще одна ситуация, которая встречается гораздо чаще. В отличие от зданий и сооружений, границы которых определены при их создании и могут измениться только в результате реконструкции, земельные участки таких границ не имеют, их границы устанавливаются произвольно и могут изменяться в зависимости от желания правообладателей без осуществления деятельности аналогичной реконструкции. В частности, собственник одного земельного участка может разделить его на несколько участков и, наоборот, собственник нескольких участков может объединить их в один. Для этого ему будет необходимо произвести землеустроительные работы и обратиться за проведением кадастрового учета вновь образованных участков или участка.
Как мы видим, в результате такого процесса образуются новые объекты недвижимости, которые ранее не существовали. Однако можно ли считать такие объекты вновь созданными в смысле, который придается данному понятию в ГК РФ и Законе о регистрации? От ответа на этот вопрос зависит подход к порядку и моменту возникновения прав на эти объекты и процедуре регистрации этих прав.
Специфика таких объектов состоит в том, что, с одной стороны, они по отношению к данным реестра являются вновь возникшими, а с другой стороны, их с большой долей условности можно назвать "новой вещью, изготовленной или созданной лицом для себя" (п. 1 ст. 218 ГК РФ).
Если признать такие объекты вновь создаваемыми, то очевидно, что право на них будет возникать только с момента его государственной регистрации (ст. 219 ГК РФ). А это значит, что распоряжение такими объектами возможно только после регистрации права на них. Таким образом, чтобы выделить из состава принадлежащего ему земельного участка отдельный земельный участок и продать его, собственник участка сначала должен установить границы нового участка, провести его кадастровый учет, зарегистрировать право на него, и только после этого он может заключить договор купли-продажи нового участка, т.е. дата такого договора не может быть раньше даты регистрации права на вновь образованный участок. Однако такой подход регистрирующего органа далеко не всегда встречает поддержку в судах, которые признают незаконными отказы в регистрации договоров отчуждения вновь образованных земельных участков, основанные на том, что право на участки было зарегистрировано после заключения соответствующего договора. В то же время аналогичный подход со стороны регистраторов к вновь созданным (путем строительства или реконструкции) зданиям и помещениям у суда сомнений не вызывает. Мотивируя признание незаконными отказов в первом случае, суд, как правило, ссылается на то, что право на соответствующую часть земли, не выделенную (или не объединенную) в установленном порядке в отдельный участок у лица существовало и до регистрации, в связи с чем заключение такого договора до регистрации права на участок в новых границах вполне правомерно.
В такой позиции суда есть определенная логика, которая подкрепляется и практикой взаимоотношений, складывающихся на рынке недвижимости. Проведенные исследования показывают, что разделение и объединение земельных участков происходит в подавляющем большинстве случаев именно для совершения с вновь образованными участками сделок отчуждения и, более того, такое разделение или объединение является актуальным для собственника лишь постольку, поскольку такая сделка будет совершена. Если же сделка по каким-либо причинам не состоялась, то для собственника утрачивается необходимость изменения границ участков, поскольку при совершении сделки с другим контрагентом может потребоваться установление совершенно иных границ. Ситуация с учетом новых земельных участков и последующей регистрацией прав на них в результате сделок отчуждения приобретает характер круга. С одной стороны, чтобы провести отчуждение части земельного участка его нужно выделить (путем землеустроительных работ и нового кадастрового учета) и зарегистрировать право на него. С другой стороны, если после проведения этой процедуры сделка не состоялась, собственнику для того, чтобы вернуться к прежнему состоянию границ, необходимо вновь проделать обратную процедуру.
Для того чтобы определить правильный подход к земельным участкам, возникающим из ранее существовавших, необходимо установить, каким способом возникают права на них у обладателя права на ранее существовавший земельный участок.
Как отмечалось, закон делит способы приобретения прав на имущество на две группы:
а) приобретение права собственности на новую вещь (п. 1 ст. 208 ГК РФ) и
б) приобретение права собственности на имущество, которое имеет собственника (п. 2 ст. 218 ГК РФ).
Вопрос состоит в том, к какой группе отнести приобретение права на рассматриваемые объекты. Если относить эти объекты ко второй группе по способу приобретения прав, то мы столкнемся с явным противоречием этой позиции содержанию п. 2 ст. 218 ГК РФ, где сказано, что право на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании сделки об отчуждении, либо в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридических лиц). Вполне очевидно, что содержанием данной нормы не охватываются случаи возникновения права на вновь образованные объекты у самого собственника ранее существовавшего объекта.
Представляется, что в данном случае мы имеем дело с особым способом приобретения права, который в силу его специфики нуждается в самостоятельной регламентации. К вопросу о возможных способах такой регламентации мы вернемся после рассмотрения аналогичных проблем применительно к таким объектам, как помещения.
Проблема помещений, как вновь созданных объектов, также имеет несколько аспектов.
Первый аспект вызван тем обстоятельством, что действующее законодательство признает одновременное существование в качестве самостоятельных объектов недвижимости зданий и сооружений наряду с входящими в их состав помещениями. Можно спорить о целесообразности такого подхода, однако эта дискуссия не охватывается темой данной работы. Скажем лишь, что такое параллельное существование двух видов объектов создает слишком много проблем, которых можно было бы избежать, если бы помещения не считались самостоятельными объектами недвижимости. В этом случае все отношения между владельцами отдельных помещений в здании могли бы быть урегулированы в рамках долевой собственности, имеющей особый регламент (исключающий, в частности, преимущественное право покупки). Однако возможность установления такого подхода была исключена системой приватизации, предметом которой стали квартиры и нежилые помещения как самостоятельные объекты недвижимости*(311).
Как бы то ни было, и здания, и входящие в них помещения - самостоятельные объекты недвижимости, которые существуют параллельно. Поэтому и здания, и помещения могут иметь статус вновь созданных объектов.
Самой, казалось бы, простой является ситуация возведения нового здания. В этом случае как само здание, так и помещения в нем являются вновь созданными объектами недвижимости, право на которые может быть зарегистрировано и возникает с момента регистрации. Главный же вопрос - возможна ли одновременная регистрация прав и на здание, и на входящие в его состав помещения. Представляется, что этот вопрос может иметь только отрицательный ответ, несмотря на то что в Законе о регистрации и Правилах ведения ЕГРП существуют и разделы о правах на здание, и разделы о правах на помещение в нем.
Невозможность такой одновременной регистрации вытекает из содержания гражданского законодательства. Особенно ярко это видно на примере многоквартирных жилых домов. В соответствии со ст. 289 ГК РФ собственнику квартиры в многоквартирном доме наряду с принадлежащим ему помещением (квартирой) принадлежит также доля в праве собственности на общее имущество дома, к которому в соответствии со ст. 290 ГК РФ относятся общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры. Таким образом, в долевой собственности собственников квартир находится все в доме, что не является помещением, находящимся в индивидуальной собственности конкретного лица.
При таких положениях закона очевидно, что в случае наличия прав на квартиры различных лиц право собственности на сам дом вообще не может быть за кем-либо зарегистрировано, поскольку правовой режим собственности в таком доме состоит в существовании индивидуальной собственности на помещения и долевой собственности на все остальное. Свести же это все к общему знаменателю и определить собственника (собственников) дома практически невозможно.
Нами рассмотрена ситуация, когда права на помещения в новом объекте регистрируются за различными собственниками. Однако вполне вероятным является обращение за регистрацией права собственности на здание и на помещения в нем одного лица - застройщика, который профинансировал строительство всего дома. Почему бы в этом случае не зарегистрировать одновременно его право и на дом в целом, и на отдельные помещения? В принципе, такая регистрация не противоречит закону, так как, если существует единственный собственник здания трудно отрицать, что он является и собственником всех помещений в этом здании. Однако изучение практики регистрирующих органов (в Санкт-Петербурге) показало, что такие обращения практически отсутствуют, хотя регистрация всех квартир на застройщика не такой уж редкий случай. Дело в том, что в дальнейшем часть квартир или все квартиры в доме отчуждаются, а с учетом приведенных выше положений закона, как только состоится переход права хотя бы на одно помещение, структура собственности в доме приобретает вид, установленный ст. 289, 290 ГК РФ, что автоматически будет означать прекращение права собственности первичного собственника на здание в целом.
Мы рассмотрели ситуацию с многоквартирными жилыми домами, вопрос о которых специально урегулирован законом. Но может быть в отношении других объектов возможен иной подход, при котором одновременно будет зарегистрировано право собственности различных лиц и на здание, и на помещение в нем?
О необходимости применения к зданиям и помещениям нежилого назначения по аналогии ст. 289, 290 ГК РФ автор уже высказывался с подробным обоснованием своей позиции*(312). Поэтому здесь лишь подчеркнем еще раз невозможность одновременного существования права одного или нескольких лиц на здание с одновременной регистрацией прав нескольких лиц на помещения в нем.
Однако следует остановиться и на другой возможной структуре собственности в здании. В принципе, не исключен вариант, когда здание целиком как объект недвижимости будет зарегистрировано в общую долевую собственность участников его создания с определением за каждым права пользования конкретным помещением (помещениями). Возможно возникновение такой ситуации и в результате первоначальной регистрации права на здание за одним лицом с последующим отчуждением им долей в праве собственности на здание. Однако в этом случае объектом регистрации является не право на помещение, а доля в праве собственности на здание, которая носит идеальный характер.
Возникает вопрос, возможна ли такая же ситуация в многоквартирном жилом доме, или в силу уже упоминавшихся положений ст. 289, 290 ГК РФ она исключена? Представляется, что до тех пор, пока указанные нормы существуют в данной редакции, установление долевой собственности на многоквартирный дом с определением права собственности на квартиры невозможно, поскольку эти нормы решают вопрос о структуре собственности в многоквартирном доме однозначно, не позволяя изменять эту структуру даже по волеизъявлению участников данных отношений.
Следовательно, в настоящее время такая возможность сохраняется только для тех зданий, которые не относятся к многоквартирным домам. При этом надо иметь в виду, что обе системы организации собственности в одном здании не могут существовать одновременно. Если предоставить единоличному собственнику здания возможность по выбору одному лицу отчуждать конкретное помещение, а другому - долю в праве собственности, то в здании будет создана такая структура собственности, которую невозможно будет описать, а отношения между собственниками - урегулировать.
Таким образом, в рамках одного здания может существовать только одна система организации собственности - либо долевая на здание в целом (с определением или без определения прав пользования конкретными помещениями), либо установление права собственности на отдельные помещения с общей долевой собственностью на общее имущество дома. Изменение же системы организации собственности в таком доме будет возможно исключительно путем заключения особой сделки между всеми участниками данных отношений.
Теперь перейдем к следующему аспекту проблемы помещений как вновь создаваемых объектов. Как и земельные участки, эти помещения могут разделяться и объединяться. Однако в этом плане помещения отличаются как от земельных участков, так и от зданий и сооружений. Если разделение (объединение) земельных участков никогда не связано с изменением их физического состояния и осуществляется произвольно путем проведения землеустроительных и учетных процедур, а разделение или объединение зданий, наоборот, всегда связано с их реконструкцией, то в отношении помещений возможен как один, так и другой варианты.
Так, например, объединение двух квартир в одну или, наоборот, превращение одной квартиры в две всегда связано с проведением определенной реконструкции. В отношении нежилых помещений возможен и вариант, когда разделение или объединение помещений происходит без каких-либо конструктивных изменений исключительно по желанию собственника и оформляется путем проведения нового технического и кадастрового учета.
Если в первом случае в правоприменительной практике существует однозначный подход, состоящий в том, что права на помещения, вновь образованные в результате реконструкции, возникают с момента регистрации, то в отношении второго варианта существуют разные подходы, а проблемы здесь абсолютно аналогичны тем, которые возникают при разделении или объединении земельных участков. Вот почему законодательное решение данного вопроса и для земельных участков, и для помещений должно быть одинаковым.
Как уже говорилось, здесь мы имеем дело с особым способом приобретения права, хотя, возможно, и термин "приобретение" является для данного случая не совсем точным, ибо собственник фактически ничего не приобретает (в том смысле, что у него не появляется ничего того, чего не было раньше). Поэтому речь в данном случае может идти об изменении прав лица на принадлежащую ему недвижимость.
Какова же правовая природа и основания такого изменения? Источником этого изменения прав, состоящего в изменении объектного состава собственности, являются действия (волеизъявление) собственника. Вполне очевидно, что эти действия представляют собой сделку, поскольку сделка - это действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). Также очевидно, что эта сделка односторонняя, поскольку для ее совершения необходимо и достаточно воли собственника (п. 2 ст. 154 ГК РФ). Вместе с тем эта сделка осложнена тем, что для ее реализации необходимо совершение определенных действий органами технического и кадастрового учета. Однако эти органы в сделке не участвуют, а лишь подтверждают ее соответствие закону в части определения новых границ объектов.
Итак, специфика прав, возникающих в результате объединения (разделения) объектов их собственником состоит в том, что основанием их возникновения является односторонняя сделка собственника - лица, уже обладающего правом на объект. Это не позволяет отнести эти объекты к вновь создаваемым, поскольку спецификой последних является то, что основанием возникновения права на них является деятельность по созданию этих объектов.
Поскольку данные объекты нельзя отнести к вновь созданным, к ним нельзя применять и норму ст. 219 ГК РФ о возникновении права с момента регистрации. Очевидно, что к этим объектам необходимо применять нормы о правах, возникающих из сделок с недвижимостью, однако имея в виду, что данная сделка не является сделкой отчуждения, в связи с чем к ней нельзя применять нормы, относящиеся к данному виду сделок. Статья 164 ГК РФ говорит о том, что сделки с недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в случаях и в порядке, предусмотренных ст. 131 ГК РФ и Законом о регистрации. Правоприменительная практика сегодня исходит из того, что сами сделки с недвижимостью подлежат регистрации лишь в тех случаях, когда об этом есть специальное указание в ГК РФ. Поскольку совершение данного вида сделок гражданским законодательством вообще специально не урегулировано, следует прийти к выводу, что данная сделка как таковая является заключенной и действительной независимо от государственной регистрации.
В то же время в соответствии с п. 2 ст. 8 ГК РФ права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом. Но иное в отношении данной ситуации законом также не установлено, в связи с чем, с учетом действующего законодательства, следует считать права на разделенные (объединенные) объекты возникшими лишь после их государственной регистрации.
Таким образом, от чего ушли, к тому и пришли - по действующему законодательству до регистрации прав на рассматриваемые объекты заключение каких-либо сделок с ними невозможно, так как юридически право на них отсутствует. В то же время потребности гражданского оборота объектов недвижимости определяют целесообразность иного подхода к возникновению прав на такие объекты. Поэтому следует отнести данные случаи к исключениям из общего правила, установленного п. 2 ст. 8 ГК РФ, и специально отразить данную ситуацию в ГК РФ. Для этого можно было бы ввести в п. 2 ст. 218 ГК РФ абзац второй следующего содержания:
В случае разделения (объединения) собственником объектов недвижимого имущества без проведения реконструкции право собственности на образованные новые объекты приобретаются этим лицом с момента технического и кадастрового учета этих объектов.
Теперь вернемся к вопросам реконструкции. Весьма непростым является вопрос о том, каков правовой статус объекта, который находится в стадии реконструкции.
Ответ на этот вопрос наиболее прост при реконструкции здания, находящегося в собственности одного лица. В этом случае вполне очевидно, что с момента фактического начала работ по реконструкции объект приобретает статус объекта незавершенного строительства, а после окончания реконструкции и получения разрешения на ввод в эксплуатацию становится вновь созданным объектом недвижимости. Но с точки зрения регистрации прав на недвижимость здесь возникает другой вопрос -может ли быть зарегистрировано прекращение права на ранее существовавший объект в связи с началом реконструкции?
С одной стороны, объект в прежнем состоянии прекратил существование. С другой стороны, объект физически не уничтожен, не снесен, а находится в процессе преобразования в новый объект. В такой ситуации, по нашему мнению, запись о прекращении права на ранее существовавший объект может быть произведена только одновременно с регистрацией права на объект незавершенного строительства, либо на вновь созданный объект по окончании реконструкции. Вместе с тем должна быть исключена возможность распоряжения объектом, находящимся в стадии реконструкции, без предварительной регистрации права на незавершенный строительством объект, так как соответствующие сделки будут считаться незаключенными по причине неправильного отражения в них предмета сделки.
Вопрос о правовом статусе реконструируемого имущества существенно усложняется там, где в рамках здания существуют помещения, являющиеся самостоятельными объектами права собственности. В этом случае возможно несколько вариантов.
Вариант первый: до реконструкции все помещения приобретены застройщиком (например, жилой дом расселен застройщиком с приобретением всем владельцам помещений квартир в других домах). Такая ситуация ничем не отличается от ранее описанной.
Вариант второй: предоставление собственником объекта недвижимости застройщику для реконструкции на инвестиционных условиях. Такая практика была весьма распространена в Санкт-Петербурге, где дома, находящиеся в собственности города, передавались застройщикам для реконструкции с условием, что право собственности на реконструированное имущество возникнет у застройщика по окончании реконструкции и выполнении ряда инвестиционных условий.
Что же в этом случае представляет собой объект с момента начала реконструкции до регистрации права собственности на вновь созданный объект? Вполне очевидно, он, как и в первом случае, является объектом незавершенного строительства. Но кто же собственник этого объекта? Видимо, поскольку в соответствии с договором между застройщиком и городом право собственности возникает у застройщика лишь по окончании строительства и при выполнении определенных условий, до этого момента право собственности на объект не может быть определено. С точки зрения реестра регистрирующего органа будет сохраняться запись о регистрации права государственной собственности на здание, а регистрация прекращения этого права будет произведена лишь одновременно с регистрацией права собственности на вновь созданный объект.
Такую организацию отношений вряд ли можно признать удачной как с точки зрения первичного собственника объекта, так и с точки зрения застройщиков, поскольку в течение всего срока реконструкции объект практически не имеет собственника. В то же время при нарушении застройщиком своих обязательств, первичный собственник может лишь препятствовать оформлению права собственности на вновь созданный объект, не имея на него никаких прав, поскольку он создан застройщиком. В связи с этим гораздо более правильным представляется отчуждение объекта с условием реконструкции.
Еще более сложной становится ситуация при "частичной" реконструкции, когда в процесс реконструкции вовлечена лишь часть помещений дома, а остальные помещения не претерпевают изменений, и их собственник в течение реконструкции продолжает сохранять на них права. Примерами такой реконструкции может служить объединение нескольких помещений в одно или, наоборот, разделение одного помещения на несколько, надстройка дома, пристройка к нему дополнительного флигеля и пр.
Вполне очевидно, что в этом случае можно говорить о реконструкции здания в целом, поскольку это может повлечь изменение внешних границ, количества и характеристик квартир. Однако такое изменение здания фактически затрагивает права собственников только тех помещений, которые подверглись видоизменению. С точки зрения остальных собственников в этих случаях в рамках единого здания происходит видоизменение общего имущества здания и, в ряде случаев, перераспределение долей в этом имуществе.
В связи с этим особо актуальным является вопрос об объектах, которые возникают в результате реконструкции чердачных и мансардных помещений. В более общем виде этот вопрос выглядит как вопрос о правах на объекты, которые возникают в результате преобразований так называемых общих помещений дома или вообще при частичной реконструкции зданий без прекращения права собственности на входящие в них помещения (пристройка, достройка, видоизменение отдельных частей здания при сохранении других).
Вопрос этот имеет несколько аспектов, поставленных на повестку дня судебной практикой: во-первых, возможно ли в принципе установление вещных прав на объекты, возникающие описанным выше путем, и, во-вторых, если это возможно, то каковы условия возникновения прав на такие объекты.
Первый аспект проблемы возникает в связи с содержанием п. 2 ст. 290 ГК РФ, в соответствии с которым "собственник квартиры не вправе отчуждать свою долю в праве собственности на общее имущество жилого дома, а также совершать иные действия, влекущие передачу этой доли отдельно от права собственности на квартиру".
Именно руководствуясь данным положением Верховный Суд РФ, рассматривая кассационную жалобу на решение Санкт-Петербургского городского суда, указал, что "суд правильно пришел к выводу о том, что чердаки относятся к общему имуществу дома и как объект инвестиций не могут передаваться в собственность инвестору отдельно от права собственности на квартиры, расположенные в этом доме"*(313). В целом данное утверждение не вызывает возражений. Однако оно было положено в основу отмены пункта распоряжения губернатора г. Санкт-Петербурга, в соответствии с которым в договоры с инвестором должно включаться обязательное условие "об объеме прав инвестора на объект инвестиций, либо его часть (собственность, безвозмездное пользование, аренда) по завершении реконструкции". Таким образом, Верховный Суд РФ признал незаконным не факт передачи общего имущества в собственность инвестору на условиях реконструкции (что было бы абсолютно правильно), а признал невозможным с точки зрения действующего законодательства приобретение инвестором прав на объекты, вновь созданные в результате такой реконструкции. Правильность этого вывода вызывает серьезные сомнения.
Вполне очевидным следствием из данного решения Верховного Суда РФ является принципиальная невозможность реконструкции многоквартирных домов путем их надстройки, либо создания новых жилых помещений на базе реконструкции чердаков и мансард с приобретением вещных прав на эти помещения конкретными лицами, участвовавшими в их создании. Эта возможность исключается, так как, по мнению Верховного Суда РФ, в этом случае всегда будет нарушаться положение п. 2 ст. 290 ГК РФ. А это на самом деле означает полное прекращение реконструкции объектов данным способом. Именно это фактически и произошло в Санкт-Петербурге после вынесения рассматриваемого решения, руководствуясь которым, Городское бюро регистрации прав на недвижимость отказывало в регистрации прав на образованные при реконструкции чердаков и мансард помещения.
Уже такие последствия заставляют задуматься о правильности вывода высшей судебной инстанции и требуют искать контраргументацию.
Нельзя не сказать, что редакция п. 2 ст. 290 ГК РФ могла бы быть менее жесткой и допускать исключения из сформулированного в ней правила по согласию всех участников долевой собственности или в ином особом порядке. Следует отметить, что новый ЖК РФ (ст. 36 п. 2) в установленных законодательством пределах допускает распоряжение общим имуществом в многоквартирном доме, запрещая собственнику только:
"1) осуществлять выдел в натуре своей доли в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме;
2) отчуждать свою долю в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме, а также совершать иные действия, влекущие за собой передачу этой доли отдельно от права собственности на указанное помещение" (ст. 37 п. 4).
Таким образом, запрет п. 2 ст. 290 ГК РФ не является таким уж абсолютным. Однако представляется, что и гражданское законодательство не дает оснований для вывода, к которому пришел Верховный Суд РФ.
При внимательном прочтении п. 2 ст. 290 ГК РФ мы увидим, что в нем речь идет о невозможности отчуждения собственником помещения своей доли в праве на общее имущество отдельно от квартиры. Иными словами, речь идет о невозможности прекращения долевой собственности собственника квартиры в принципе, создания такой ситуации, когда собственность на квартиру есть, а доли в праве собственности на общее имущество нет совсем. Однако данную норму нельзя понимать как указание на невозможность совершения действий, направленных на изменение размера этой доли или совершения участниками долевой собственности согласованных действий по изменению состава общего имущества при сохранении на него долевой собственности. Именно изменение состава общего имущества (а не отчуждение каждым своей доли) происходит при согласованном со всеми собственниками жилых помещений присоединении к одной из квартир части лестничной площадки или помещения так называемой "колясочной". Точно такое же положение создается при согласованной с собственниками помещений реконструкции чердака. В результате этой реконструкции появляются собственники новых жилых помещений, что ведет опять-таки к перераспределению долей в праве собственности и изменению состава общего имущества, но отчуждения собственниками своих долей, о котором говорит п. 2 ст. 290 ГК РФ, не происходит.
На возможность изменения состава общего имущества жилого дома и перераспределения долей в праве на это имущество прямо указывает ЖК РФ. Пункт 3 ст. 36 указанного кодекса говорит о том, что "уменьшение размера общего имущества в многоквартирном доме возможно только с согласия всех собственников помещений в данном доме путем его реконструкции", а п. 2 ст. 40 называет условием присоединения к помещениям в жилом доме части общего имущества согласие всех собственников помещений в доме.
Вторым аргументом против рассмотренной позиции Верховного Суда РФ служит то, что при завершении реконструкции чердака или мансарды мы уже не имеем дело с тем чердаком или мансардой, которые были первоначальным объектом приложения сил инвестора, и, более того, мы не имеем дело с тем зданием, которое существовало до начала реконструкции. В результате проведенной реконструкции возникли новые помещения, которые могут быть объектом индивидуальной собственности, возникли новые общие помещения, новые общие несущие конструкции и т.д. И при завершении этого процесса само здание превратилось в новый объект недвижимости, поскольку результатом реконструкции всегда является создание нового объекта.
Таким образом, в данном случае речь идет не об отчуждении собственниками квартир своей доли на чердак как объект общей долевой собственности, а о возникновении прав на вновь созданные помещения и перераспределении долей в праве общей долевой собственности на общее имущество нового объекта недвижимости. Вот почему здесь также должна применяться норма п. 1 ст. 218 ГК РФ о возникновении права собственности на объект у того, кто его создал, а нормы о долевой собственности на общее имущество должны быть учтены при установлении законности проведения самой реконструкции.
В связи с этим как раз и возникает второй аспект проблемы об условиях возникновения права на объекты, созданные в результате частичной реконструкции домов, где уже имеются собственники квартир.
Следует отметить, что основной причиной возникновения дела, решение по которому подверглось критике, было то, что губернатором г. Санкт-Петербурга было исключено требование о получении предварительных согласий от собственников квартир на реконструкцию чердаков и мансард. В этой части распоряжение также было признано судом незаконным. И это не вызывает возражений, в том числе и в свете вышеизложенной позиции о природе отношений, возникающих при реконструкции чердаков и мансард. В этом случае речь идет, безусловно, о распоряжении общим имуществом (реконструкция - вид распоряжения имуществом, как определения судьбы вещи, которая превращается в данном случае в новую вещь). В соответствии же с п. 1 ст. 246 ГК РФ "распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех его участников". Из этого следует однозначный вывод, что на реконструкцию чердаков и мансард необходимо согласие всех собственников помещений как участников долевой собственности на общее имущество.
Однако этот, в общем-то, очевидный вывод очень не нравится как потенциальным застройщикам, так и органам администрации, поскольку переводит вопрос о разрешении такой реконструкции из сферы чисто административных в сферу гражданско-правовых отношений с большим количеством участников. При этом каждый из участников собственности на общее имущество дома абсолютно свободен в своем волеизъявлении, и, следовательно, его отказ дать согласие на реконструкцию способен полностью блокировать осуществление полезного проекта.
В то же время проигнорировать в этой ситуации закон во имя целесообразности означает оказаться заложниками собственников общего имущества дома, которые в любой момент инвестиционного процесса смогут остановить строительство, воспрепятствовать регистрации прав на уже созданные в результате реконструкции объекты либо оспорить уже состоявшуюся регистрацию.
Вот почему мы полагаем, что в число обстоятельств, которые подлежат установлению регистрирующим органом при проверке законности создания объектов на базе общего имущества дома, должно быть включено установление наличия согласий всех собственников помещений на проведенную реконструкцию. При этом данные обстоятельства должны устанавливаться независимо от того, требуют ли такого согласования акты местной администрации или нет, поскольку данное требование основано на федеральном гражданском законодательстве. Отсутствие согласия хотя бы одного собственника помещения в доме на реконструкцию должно служить основанием для отказа в регистрации прав на все вновь созданные помещения, так как отсутствие такого согласия представляет собой прямое нарушение п. 1 ст. 146 ГК РФ.
Однако эти утверждения верны лишь для тех домов, реконструкция которых завершилась до введения в действие нового ЖК РФ, который требует согласия всех собственников помещений только на уменьшение общих помещений дома в результате реконструкции и на присоединение общих помещений к помещениям, находящихся в собственности отдельных лиц.
В соответствии со ст. 44 ЖК РФ принятие решений о реконструкции многоквартирного дома (в том числе с его расширением или надстройкой) относится к компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, а решения по этому вопросу должны приниматься большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов собственников помещений в доме.
В принципе, идея особого режима общей долевой собственности на общее имущество дома была заложена в ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 291 ГК РФ "собственники квартир для обеспечения эксплуатации многоквартирного дома, пользования квартирами и их общим имуществом образуют товарищества собственников квартир (жилья)". Принятым в соответствии с п. 2 ст. 291 ГК РФ Федеральным законом "О товариществах собственников жилья" в п. 3 ст. 34 принятие решений о реконструкции было отнесено к исключительной компетенции общего собрания членов товарищества.
В связи с принятием ЖК РФ Закон "О товариществах собственников жилья" утратил силу*(314). Его главным недостатком было то, что в силу необязательности создания товариществ собственников жилья сфера действия данного правила была весьма ограничена и во всех случаях, когда отсутствовало товарищество, действовала общая норма п. 1 ст. 246 ГК РФ. Жилищный кодекс РФ решил данную проблему для любых многоквартирных жилых домов, сформулировав правило, согласно которому реконструкция такого дома возможна на основании решения не всех, а только двух третей собственников помещений. Такое решение представляется абсолютно правильным. В то же время для окончательного решения вопроса, по мнению автора, следовало бы дополнить ст. 246 ГК РФ пунктом 3, где было бы указано, что положения этой статьи не распространяются на общую долевую собственность на общее имущество многоквартирных домов.

3.2. Основания возникновения прав на вновь созданный объект

Вопрос об основаниях возникновения прав на вновь создаваемое имущество является центральным применительно к регистрации прав на такие объекты, поскольку всякий раз, принимая решение по поводу этих объектов, регистрирующий орган определяет наличие или отсутствие таких оснований.
Но прежде обратимся к ст. 219 ГК РФ, согласно которой право собственности на вновь создаваемый объект возникает с момента регистрации этого права. Это правило носит характер парадокса. Если право регистрируется - значит, оно существует; однако оно существует (возникает) только тогда, когда будет зарегистрировано. Каков же выход? Представляется, что можно для данного случая различать право фактическое и право юридическое. Если первое представляет собой совокупность юридических фактов, достаточных для регистрации права собственности на вновь созданный объект, и порождает право лица требовать этой регистрации и соответствующую обязанность государства регистрацию произвести, то второе представляет собой сумму первого и факта государственной регистрации. Фактическое право существует до регистрации; именно в силу этого оно может быть зарегистрировано, его обладатель может обратиться в суд, если в регистрации его права будет неправомерно отказано, он может оспорить регистрацию права иного лица на данный объект, ссылаясь на наличие у него фактического права. Роль же регистрации в данном случае состоит в признании права государством и определении момента, с которого право становится действительным для прочих лиц. Здесь можно провести определенную аналогию со ст. 551 ГК РФ. Пункт 2 этой статьи говорит о том, что исполнение договора продажи недвижимости сторонами до государственной регистрации перехода права собственности не является основанием для изменения их отношений с третьими лицами. Данная формулировка означает, что в результате деятельности по заключению и исполнению договора купли-продажи изменяются отношения между сторонами договора: покупатель становится фактическим собственником, приобретая право требования регистрации своего права. А юридически он становится собственником после регистрации.
Понимая условность терминов "фактическое право" и "юридическое право", мы тем не менее полагаем, что их использование в теории позволит провести анализ правоотношений, существующих в процессе возникновения и перехода права собственности на недвижимость.
Теперь перейдем к анализу "фактического права" на вновь создаваемый объект недвижимости, т.е. определим те юридические факты, с которыми закон связывает возникновение права собственности на такой объект.
В соответствии с п. 1 ст. 25 Закона о регистрации "право на вновь создаваемый объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания". По мнению автора и большинства опрошенных им работников регистрирующих органов, такая формулировка вносит мало ясности в вопрос об основаниях возникновения прав на новые объекты. Документом, подтверждающим факт создания объекта недвижимости, является разрешение на ввод или акт приемки объекта в эксплуатацию. Однако эти документы не содержат и не должны содержать сведений о собственнике (собственниках) объекта, поскольку подтверждают лишь физическое существование объекта и возможность его эксплуатации с технической точки зрения. Не внесло ясности и дополнение данной нормы указанием на право пользования земельным участком для создания объекта*(315).
Безусловно, наличие права на земельный участок является одним из условий законности создания объекта недвижимости. При отсутствии права на земельный участок объект представляет собой самовольною постройку, и право собственности на него не возникает. Но, во-первых, наличие права пользования земельным участком ни в коем случае не предрешает вопрос о законности создания объекта. Согласно ст. 222 ГК РФ для констатации законности создания объекта необходимо установить, что право пользования земельным участком предоставлено именно для целей строительства и именно данного объекта, что на строительство даны необходимые разрешения, а объект возведен без существенных нарушений градостроительных и строительных норм и правил. Во-вторых, далеко не всегда лицо, имеющее право требовать регистрации за ним права собственности на вновь созданный объект, обладает к моменту обращения за регистрацией каким бы то ни было правом на соответствующий земельный участок. Видимо, с учетом этих обстоятельств указание на право пользования земельным участком вновь исчезло из п. 1 ст. 25 Закона о регистрации*(316).
Очевидно, что в данном случае речь идет о праве на новую вещь. Пункт 1 ст. 218 ГК РФ является единственной общей нормой, определяющей собственника новой вещи: "Право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом". Вопрос состоит в том, может ли данное правило применяться ко всем случаям создания новых объектов недвижимости.
Не возникает никаких проблем для случая возведения нового объекта, которое осуществлено непосредственно застройщиком для собственных нужд. Ясно, что такой объект создан лицом для себя. Однако в подавляющем большинстве случаев процесс создания объекта носит гораздо более сложный характер.
Во-первых, в создании объекта могут принимать участие несколько застройщиков, участок может быть выделен, например, нескольким гражданам, намеренным своим трудом создать единый объект недвижимости, который они собираются использовать сообща. Хотя деятельность каждого из них по созданию объекта нельзя рассматривать, как осуществляемую исключительно для себя (она направлена на достижение общей для всех цели), тем не менее есть все основания для применения п. 1 ст. 218 ГК РФ. В таком случае на новый объект возникнет право общей долевой собственности участников его создания.
Во-вторых, в создании объекта (например, жилого дома) могут принимать участие несколько лиц, целью каждого из которых является приобретение права на определенные помещения в доме. При этом не исключено, что все они непосредственно, то есть своим трудом, будут создавать объект. Поскольку жилые помещения (квартиры) являются самостоятельным объектом права собственности в многоквартирном доме, то и для этого случая вполне применим п. 1 ст. 218 ГК РФ. По окончании строительства каждый из его участников станет собственником того помещения, которое он в рамках общей деятельности по строительству создавал для себя.
В-третьих, в процесс создания объекта может быть вовлечено такое лицо, как подрядчик. Более того, можно с уверенностью сказать, что вышеприведенные варианты в чистом виде могут существовать крайне редко. Какие-то работы по созданию объекта обязательно выполняются за вознаграждение лицами, которые не преследуют цели приобретения права собственности на объект. Степень участия таких лиц в создании объекта может быть весьма различной - от выполнения незначительного объема работ, требующих специальной квалификации, до строительства и сдачи объекта "под ключ". Очевидно, что в этом случае нет создания лицом непосредственно объекта для себя. Объект создается либо совместными усилиями застройщика (заказчика) и подрядчика, но для первого, либо строится только подрядчиком для застройщика.
Однако представляется весьма затруднительным найти ту объективную грань, за которой кончается создание лицом объекта для себя с участием подрядчика и начинается создание объекта подрядчиком. Автору ближе иной подход, заключающийся в более широком толковании понятия "создание", использованного в п. 1 ст. 218 ГК РФ. Как представляется, законодатель не случайно использовал два термина: "изготовление" и "создание". При этом ясно, что если вещь изготовлена лицом, то она создана его трудом. Создание же вещи, особенно объекта недвижимости, представляется более сложным процессом. Нельзя говорить, что создал вещь только тот, кто ее непосредственно изготовил. Процесс создания вещи включает в себя не только ее изготовление, но и интеллектуальную деятельность по проектированию, финансирование, приобретение материалов и многое другое. В этом смысле каждое из лиц, привнесших в создание объекта что-либо, должно признаваться участником создания объекта. Можно говорить, что именно они создали объект недвижимости, поскольку ни один из них не может сказать, что он создал его в одиночку.
Поскольку мы пришли к выводу, что и подрядчика следует считать участником создания объекта недвижимости, возникает вопрос о характере прав подрядчика на объект до передачи его заказчику. В соответствии с п. 2 ст. 703 ГК РФ по договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику. Не означает ли это, что право собственности на объект первично возникает у подрядчика, а застройщик обладает лишь вторичным правом? Представляется, что закон не дает оснований для такого вывода.
Нормы о договоре подряда не решают вопроса о собственности на создаваемый объект, говоря лишь о результате работ (ст. 702 ГК РФ). Возложение на подрядчика риска случайной гибели результата до его передачи заказчику (ст. 705 ГК РФ), право удержания объекта до полного расчета заказчика (ст. 712 ГК РФ) не свидетельствуют о том, что до передачи заказчику объект является собственностью подрядчика. Не превращает результат работ в собственность подрядчика и п. 6 ст. 720 ГК РФ, в котором за подрядчиком в случае уклонения заказчика от принятия выполненной работы признается лишь право после двукратного предупреждения заказчика продать объект, а сумму, за вычетом причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит. Данная статья не признает права собственности подрядчика на невостребованный объект, а лишь дает ему право без полномочий заказчика осуществить реализацию такого объекта.
Полномочия подрядчика в период создания объекта - это лишь полномочия фактического владельца объекта, собственность на который должна возникнуть у другого лица. Поэтому лишь о передаче этих прав и связанных с ними обязанностей может идти речь в п. 2 ст. 703 ГК РФ.
Итак, если создателем нового объекта недвижимости можно считать любое лицо, принимавшее участие в таком создании, то ключевыми для определения собственника объекта становится термин "для себя". Но толкование и этого термина может вызвать и вызывает затруднение. Когда мы говорим о вещи, созданной для себя, означает ли это, что вещь должна создаваться для использования ее создателем по ее непосредственному назначению (например, создание дома для проживания в нем)?
Думается, что это было бы слишком узким толкованием. Вполне очевидно, что объект недвижимости может быть создан для его продажи, сдачи в аренду и пр. Нет в этих случаях никаких оснований считать, что объект создан не для себя. Поэтому определяющим для понятия объекта, созданного для себя, является наличие у создателя цели приобретения права собственности на объект или его часть.
Таким образом, основанием возникновения права собственности на вновь созданный объект является участие в его создании в целях приобретения на него права собственности.
Разумеется, под целью приобретения права собственности должно пониматься не субъективное и ни на чем не основанное устремление лица, а цель, признанная в установленной форме другими участниками создания объекта.
При таком определении собственником нового объекта может стать и подрядчик, если он участвует в создании объекта не только в целях получения денежного вознаграждения, но и в целях приобретения права собственности на часть создаваемого объекта.
Иное, слишком узкое толкование понятия вещи, созданной лицами для себя, применительно к объектам недвижимости приводит к значительным затруднениям. Статья 218 ГК РФ четко выделяет два основных случая приобретения права собственности: на новую вещь (первичное право) и на вещь, которая уже имеет собственника (вторичное право). С учетом этого нам представляется, что норма п. 1 ст. 218 ГК РФ должна распространяться на все случаи создания новых вещей, включая объекты недвижимости, поскольку в ином случае невозможно будет найти в законе основание для определения собственника объекта, который появился вновь, но процесс создания которого не охватывается п. 1 ст. 218 ГК РФ.
Учитывая вышесказанное, можно было бы предложить уточнение п. 1 ст. 218 ГК РФ с изложением его в следующей редакции:
Право собственности на новую вещь приобретается лицом (лицами), участвовавшими в ее создании с соблюдением закона и иных правовых актов в целях приобретения на нее права собственности.
Что же касается п. 1 ст. 25 Закона о регистрации, то он мог бы иметь следующее содержание:
Право собственности на созданный объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания и участие лица в его создании в соответствии с законом в целях приобретения права собственности на объект или его часть.
Такая формулировка более точно ориентировала бы и регистрирующие органы, и заявителей при определении круга документов, необходимых для регистрации прав на вновь созданный объект.
Определив в общей форме основание возникновения прав на новые объекты, мы можем перейти к тем документам, которые позволят это основание установить. Но прежде хотелось бы обратить внимание еще на одно обстоятельство. Необходимо различать основания возникновения права собственности на новый объект (деятельность по созданию объекта) и основания регистрации этих прав в соответствии со ст. 17 Закона о регистрации. Эта статья содержит перечень наименований документов, на основании которых может осуществляться регистрация прав на объекты недвижимости. Автор уже высказывал сомнения в целесообразности существования этой статьи и ее роли в установлении формального подхода к регистрации прав на недвижимость*(317). Здесь же отметим, что, по нашему мнению, попытка определения в законе конкретного и исчерпывающего перечня документов, необходимых для регистрации прав на новые объекты, вряд ли будет продуктивной. Более правильным представляется не определение перечня документов, необходимых для регистрации, а указание на обстоятельства, подлежащие выяснению, исходя из этих документов.
Тем не менее, такая попытка предпринята в Федеральном законе "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о долевом участии)*(318). В статье 16 названного закона указано, что "основанием для государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства являются документы, подтверждающие факт его постройки (создания), - разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, и передаточный акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства".
Желание законодателя путем указания конкретных документов, необходимых для регистрации права участника долевого строительства, ограничить возможный произвол регистрирующего органа вполне понятно. Однако и участник долевого строительства, и регистратор должны понимать, что основным для принятия решения о регистрации должно быть не наименование представленных документов, а их содержание, свидетельствующее о том, что данное лицо принимало участие в создании объекта недвижимости, и закон при этом не был нарушен.
Итак, для принятия положительного решения о регистрации права конкретного лица на новый объект недвижимости необходимо установить следующее:
а) факт создания объекта;
б) завершение его строительства;
в) наличие прав на земельный участок, который должен быть отведен для целей создания данного объекта в порядке, установленным законом и иными правовыми актами;
г) наличие необходимых разрешений на создание объекта;
д) отсутствие существенного нарушения градостроительных и строительных норм и правил;
е) участие данного лица в создании объекта;
ж) долю данного лица в праве собственности на объект либо помещения, принадлежащие ему в рамках объекта.
Можно заметить, что пункты "в", "г" и "д" являются позитивным отображением норм негативного содержания, находящихся в ст. 222 ГК РФ "Самовольная постройка", в соответствии с которой "самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил". Такое подробное определение дано не случайно, поскольку, решая вопрос о регистрации права на новый объект, регистратор должен сначала определить, не является ли он самовольной постройкой, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 222 "лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки. Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом, либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи".
Теперь перейдем к рассмотрению каждого из фактов, подлежащих установлению для решения вопроса о законности строительства.
До начала решения всех остальных вопросов необходимо установить наличие самого объекта, его характеристик, отнесение его к объектам недвижимости. Документ, содержащий указанные сведения, должен выдаваться органами технического и кадастрового учета в установленном порядке. В настоящий момент единая форма такого документа в России отсутствует, однако в общем виде она определена Законом о регистрации, который в п. 1 ст. 17 говорит о том, что "обязательным приложением к документам, необходимым для государственной регистрации прав, являются план земельного участка, участка недр и (или) план объекта недвижимости с указанием его кадастрового номера". Именно такой план должен быть для регистрирующего органа главным источником сведений об объекте. При этом выдача органом технического и кадастрового учета такого плана не должна быть обусловлена представлением доказательств законности создания объекта и участия лица в его создании.
Следующий вопрос, подлежащий выяснению, - завершено ли строительство (реконструкция) объекта. Если доказательства завершения строительства не будут представлены, то речь пойдет об объекте, не завершенном строительством, регистрация прав на который отличается существенной спецификой. Сведения о завершении строительства могут быть подтверждены либо актом приемки в эксплуатацию, составленным до 1 января 2005 г. комиссией, назначенной в установленном порядке, либо разрешением на ввод объекта в эксплуатацию, выданным надлежащим органом. Ссылки заявителей при подтверждении факта окончания строительства на какие-либо иные документы не должны приниматься регистрирующим органом. На практике в качестве таких подтверждений представлялись (при отсутствии актов приемки) документы органов технического и кадастрового учета, в которых объект указан как завершенный, акты рабочих комиссий предприятий, справки предприятий о постановке объектов на баланс как завершенных строительством и пр. Несмотря на то, что определенные документы могут свидетельствовать о фактическом завершении строительства и эксплуатации объекта по назначению, удостоверять указанные обстоятельства могут только указанные документы, и, следовательно, регистрирующий орган не вправе устанавливать данные обстоятельства каким-либо иным способом. При отсутствии этих документов и возможности их получения факт завершения строительства может быть установлен только судом. В частности, ст. 55 ГрК РФ (п. 8) прямо предусматривает возможность судебного оспаривания решения об отказе в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.
Итак, у нас есть объект, относящийся к недвижимому имуществу, и строительство этого объекта завершено. Теперь мы можем перейти к вопросу о законности его создания.
В первую очередь для этого нужно выяснить статус земельного участка. Как говорит закон (ст. 222 ГК РФ), этот участок должен быть:
отведен в порядке, установленном законом и иными правовыми актами;
для целей создания данной недвижимости.
Нами не случайно эти два критерия указаны отдельно, поскольку сам факт отвода земельного участка с соблюдением закона еще не является основанием для признания законным возведения на нем объекта недвижимости.
Вообще, использование в законе термина "не отведенный земельный участок" представляется недостаточно корректным. Отвод земельного участка - понятие, применяемое при выделении земли в административном порядке. Между тем застройщик может приобрести право на землю не только на основании административного акта, он может стать собственником участка на основании договора с прежним собственником, приобрести участок по наследству и иными способами, которые нельзя назвать отводом. Поэтому правильнее было бы говорить о наличии у лица права на данный земельный участок и права использовать его для целей создания объекта недвижимости.
В соответствии с действующим законодательством земельный участок может принадлежать лицу на праве собственности, постоянного (бессрочного) пользования, пожизненного наследуемого владения, а также на праве пользования, основанном на договоре аренды, безвозмездного пользования или иных договорах.
Представленные для регистрации прав на вновь созданный объект в регистрирующий орган материалы должны содержать документы, устанавливающие право лица на земельный участок. В тех случаях, когда закон связывает возникновение такого права с государственной регистрацией, документы должны содержать данные о регистрации, подтвержденные записями в ЕГРП. В остальных случаях регистратор должен убедиться в том, что эти документы соответствуют законодательству, действовавшему в период их принятия, и однозначно устанавливают права данного лица на земельный участок.
В зависимости от вида права на земельный участок по-разному следует подходить и к вопросу о его целевом использовании.
При владении участком на праве собственности или ином вещном праве следует исходить из того, что строительство на земельном участке объекта недвижимости - форма пользования и вид распоряжения земельным участком, поскольку возведение на земельном участке объекта недвижимого имущества представляет собой определение юридической судьбы этого участка. В соответствии с п. 2 ст. 209 ГК РФ собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц. Пункт 3 этой статьи то же самое говорит и о земельных участках, которыми собственник распоряжается "свободно, если он не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц".
В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 40 Земельного кодекса РФ (далее - ЗК РФ) собственник земельного участка имеет право "возводить жилые, производственные, культурно-бытовые и иные здания, строения, сооружения в соответствии с целевым назначением земельного участка и его разрешенным использованием с соблюдением требований градостроительных регламентов, строительных, экологических, санитарно-гигиенических, противопожарных и иных правил, нормативов".
Исходя из этих положений можно сделать вывод, что право собственника возводить на своем участке объекты недвижимости может быть ограничено только на основании закона. Если строительство объектов недвижимости на данном земельном участке не запрещено, то наличие в правоустанавливающем документе на землю специального указания на возможность его использования для строительства не требуется.
Статья 30 ЗК РФ указывает на аренду, как на единственно возможную форму предоставления земельных участков для строительства с предварительным согласованием мест размещения объектов. Исключение делается только для лиц, которым земельные участки предоставляются в постоянное бессрочное пользование. В связи с этим вызывает сомнение формулировка п. 1 ст. 41 ЗК РФ, где за арендаторами признаются все права собственников, установленные ст. 40 данного кодекса, "за исключением прав, установленных подпунктом 2 пункта 2 указанной статьи". Исходя из этой редакции можно предположить, что арендатор во всяком случае имеет права, предусмотренные пп. 2 п. 1 ст. 40 - возводить здания, строения и сооружения. В то же время вряд ли можно отрицать, что права арендатора на строительство могут быть ограничены самим договором аренды, который вообще может запретить возведение на участке объектов недвижимости, несмотря на то, что целевое назначение и разрешенное использование может допускать строительство. Об этом, на наш взгляд, следовало бы указать в статье о правах арендатора.
Существует и определенное противоречие между нормой п. 1 ст. 41 ЗК РФ и п. 1 ст. 222 ГК РФ, которая в качестве условия законности строительства называет отведение участка "для этих целей", т.е. для целей строительства объекта недвижимости. Такая формулировка, как представляется, требует при отводе (предоставлении) земельного участка на основании аренды указывать цель строительства в договоре. Данная коллизия должна быть разрешена либо путем дополнения п. 1 ст. 41 ЗК РФ указанием о необходимости обязательного включения в договор аренды права на возведение объектов недвижимости на земельном участке, либо путем изменения формулировки ст. 222 ГК РФ, где могло бы быть указано не на отвод участка "для этих целей", а на его предоставление для целей, допускающих возведение на нем объектов недвижимости.
В связи с этим следует остановиться на вопросе, который весьма часто возникает при обращении юридических лиц за регистрацией права собственности на возведенные ими объекты, расположенные на территории соответствующих предприятий, находящейся у них в аренде в связи с принадлежностью им уже находящихся на этой территории объектов недвижимости. Такая же ситуация возникает при новом строительстве на территории домов и баз отдыха, санаториев и т.п. Формулировки договоров аренды земли в этом случае в качестве целевого использования земли содержат указание на цели существования организации (производственные, складские, база отдыха и пр.). Можно ли при таких условиях считать, что договор допускает новое строительство на данной территории? Представляется, что такой вывод с учетом п. 1 ст. 222 ГК РФ был бы неверным даже в случае выдачи компетентными органами разрешения на строительство. Строительство на арендованной территории следует считать незаконным во всех случаях, когда арендодатель однозначно не разрешил такое строительство. В таких случаях по исследованным материалам принимались решения об отказе в регистрации со ссылкой на нецелевое использование земельного участка. В то же время в аналогичных ситуациях принимались и положительные решения.
Нечеткость правоприменительной практики служит еще одним подтверждением необходимости устранения разночтений в гражданском и земельном законодательстве. По нашему мнению, ст. 41 ЗК РФ можно было бы дополнить пунктом следующего содержания:
Лица, использующие земельные участки на основании договора с собственником земельного участка, осуществляют права, установленные пп. 2 п. 1 ст. 40 настоящего Кодекса, постольку, поскольку это предусмотрено договором.
Не имеет значения для решения вопроса о законности строительства и срок аренды, установленный договором. Заключение договора на длительный срок без права возведения объектов недвижимости делает любой объект, возведенный на данной территории, самовольной постройкой, точно так же, как краткосрочность договора - еще не является основанием для признания строительства незаконным, если оно разрешено договором.
Рассматривая такой признак законного создания нового объекта, как владение земельным участком, следует отметить, что данный критерий применим лишь к вновь возводимым объектам. Когда речь идет о реконструкции уже существующих объектов, вопрос о правах застройщика на землю зачастую бывает не решен, что не может быть на практике основанием для признания объекта реконструкции самовольным строительством. В этом случае основным является вопрос о праве на сам объект реконструкции - здание или сооружение. Так, собственнику здания не требуется доказывание, что соответствующий участок отведен ему для целей реконструкции, поскольку, являясь собственником реконструируемого объекта, в силу ст. 209 ГК РФ он уже обладает правом на распоряжение этим объектом путем его реконструкции. Кроме того, в соответствии с ЗК РФ при переходе права собственности на строение или сооружение вместе с этими объектами переходит и право пользования земельным участком (п. 1 ст. 35), а в соответствии со ст. 552 ГК РФ при продаже здания покупатель, если иное не предусмотрено договором, приобретает право пользования соответствующей частью земельного участка на тех же условиях, что и продавец недвижимости.
Таким образом, в соответствии с действующим законодательством любой собственник здания и сооружения является законным владельцем земельного участка, на котором расположен объект, даже в том случае, если у него отсутствуют документы, прямо устанавливающие это право, а в ЕГРП нет данных о его регистрации.
Однако на практике реконструкция объектов производится не только их собственниками. Весьма распространенным является передача собственником (как правило, государством) зданий и сооружений юридическим и физическим лицам на условиях их реконструкции. В таких случаях вопрос о правах на землю должен решаться в зависимости от формы передачи объекта. Если объект передается в собственность на основании сделки отчуждения с условием его реконструкции, то с момента регистрации права собственности на него по этому договору вопрос о правах на земельный участок может специально не ставиться. Но отношения между собственником объекта и застройщиком по реконструкции могут быть организованы иначе. Если право собственности застройщика на реконструированный объект возникает только с момента окончания его реконструкции, то вопрос о праве застройщика на соответствующий земельный участок должен быть решен до начала реконструкции, поскольку только в этом случае право собственности может быть зарегистрировано за застройщиком как создателем нового объекта.
Следующим признаком законно созданного нового объекта является в соответствии со ст. 222 ГК РФ получение на это необходимых разрешений. Такие разрешения, представляющие собой разновидность административных актов, необходимы как собственникам земельных участков и реконструируемых объектов, так и лицам, которым участки или объекты переданы собственниками для строительства (реконструкции) на иных правах. В соответствии со ст. 209 ГК РФ, использование принадлежащих собственнику объектов недвижимости для создания новых объектов возможно, если это не противоречит закону или иным правовым актам, не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц. В целях установления всех этих обстоятельств действующим законодательством утверждена форма предварительного контроля, представляющая собой процесс выдачи разрешения на строительство. В соответствии со ст. 51 ГрК РФ "разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом".
Общим правилом является то, что разрешение требуется на строительство и реконструкцию любого объекта, относящегося к недвижимости. В соответствии с п. 17 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство не требуется в случае:
1) строительства гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу, или строительства на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства, дачного хозяйства;
2) строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и др.);
3) строительства на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования;
4) изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности, не нарушают права третьих лиц и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом;
5) иных случаях, если в соответствии с ГСК РФ, законодательством субъектов РФ о градостроительной деятельности получение разрешения на строительство не требуется.
Следует отметить, что в случаях, указанных в п. 2 и 3, вопрос о регистрации права на объект вообще решаться не будет, так как речь здесь идет о сооружениях, не относящихся к объектам недвижимости. В то же время вызывает серьезные вопросы формулировка п. 1, который говорит о строительстве на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства и дачного хозяйства. Не совсем понятно было, распространяется ли предусмотренное исключение и на дома, возводимые садоводами и дачниками, или речь идет только о других сооружениях на земельном участке.
Любые сомнения по этому поводу снял Закон о дачной амнистии*(319). Статья 25.3, введенная в Закон о регистрации вышеуказанным законом, определила:
"Основаниями для государственной регистрации права собственности на создаваемый или созданный объект недвижимого имущества, если для строительства, реконструкции такого объекта недвижимого имущества в соответствии с законодательством Российской Федерации не требуется выдачи разрешения на строительство, а также для государственной регистрации права собственности гражданина на объект индивидуального жилищного строительства, создаваемый или созданный на земельном участке, предназначенном для индивидуального жилищного строительства, либо создаваемый или созданный на земельном участке, расположенном в черте поселения и предназначенном для ведения личного подсобного хозяйства (на приусадебном земельном участке), являются:
документы, подтверждающие факт создания такого объекта недвижимого имущества и содержащие его описание;
правоустанавливающий документ на земельный участок, на котором расположен такой объект недвижимого имущества".
При этом "документом, подтверждающим факт создания объекта недвижимого имущества: и содержащим описание такого объекта недвижимого имущества, является декларация о таком объекте недвижимого имущества", либо технический паспорт такого объекта индивидуального жилищного строительства, который до 1 января 2010 г. "является единственным документом, подтверждающим факт создания такого объекта индивидуального жилищного строительства на указанном земельном участке и содержащим его описание".
Такое своеобразное решение вопроса вызвано тем, что Закон о дачной амнистии одновременно внес изменения в Федеральный закон "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации", дополнив ч. 4 ст. 8 следующего содержания: "До 1 января 2010 года не требуется получение разрешения на ввод объекта индивидуального жилищного строительства в эксплуатацию, а также представление данного разрешения для осуществления технического учета (инвентаризации) такого объекта, в том числе для оформления и выдачи технического паспорта такого объекта"*(320).
Приведенные изменения закона приводят к выводу о том, что во всех случаях, когда разрешение на строительство не требуется, не требуется и разрешение на ввод в эксплуатацию. Для регистрации достаточно документов, подтверждающих существование объекта и прав заявителя на земельный участок.
В то же время не может не вызывать удивления исключение необходимости до 2010 г. получать разрешение на строительство индивидуальных жилых домов. В п. 9 ст. 51 ГрК РФ содержится однозначное требование получения разрешения на индивидуальное жилищное строительство. Получение такого разрешения требовалось и по ранее действовавшему Градостроительному кодексу. В связи с этим "дачная амнистия" представляет собой весьма своеобразный вид амнистии. Обычно под амнистией понимается освобождение от ответственности за ранее совершенные правонарушения. В данном случае таким нарушением выступает возведение самовольных построек по признаку отсутствия разрешения на строительство. Но законодатель идет дальше. Он говорит, что от ответственности за это правонарушение будут освобождаться все индивидуальные застройщики, которые совершат его в будущем, но до 1 января 2010 г. Таким образом, государство полагает возможным не вмешиваться в вопросы индивидуального жилищного строительства в течение трех лет, хотя в п. 9 ст. 51 ГрК РФ признает необходимость такого вмешательства. Однако возникает закономерный вопрос - а не будет ли поздно вмешиваться в эти процессы, если само государство санкционировало трехлетнюю вакханалию в индивидуальном жилищном строительстве?
Кроме того, всем известно, что в настоящее время дома, возводимые на дачных и садоводческих участках, по своим характеристикам могут ничем не отличаться от домов, построенных на участках, предоставленных для индивидуального жилищного строительства. По нашему мнению, нет совершенно никаких оснований устанавливать различный порядок строительства качественно одинаковых объектов в зависимости от назначения земельного участка. В градостроительном законодательстве следовало бы провести общий принцип, согласно которому разрешение на строительство необходимо для создания любого объекта, если он относится к недвижимому имуществу.
Поскольку ст. 222 ГК РФ говорит о получении необходимых разрешений, а Градостроительным кодексом установлены случаи, когда в получении таких разрешений необходимости нет, признак наличия разрешения на строительство по действующему закону не является во всяком случае обязательным для установления законности строительства или реконструкции. Обращаясь за регистрацией права на вновь созданный объект, заявитель должен доказать, что разрешение на строительство не требуется. Таким документом в случае строительства гаража на земельном участке предоставленном физическому лицу, или строительства на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства, дачного хозяйства, будет документ, подтверждающий назначение земельного участка. Сложнее обстоит дело с пп. 4 п. 17 ст. 51 ГрК РФ. Очевидно, что регистрирующий орган не может сам установить, что изменения объектов капитального строительства и (или) их частей не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности, не нарушают права третьих лиц и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом. Для решения таких вопросов необходимы специальные познания в области архитектуры и строительства. Так как подготовка документов для выдачи разрешений на строительство возложена ГрК РФ на органы исполнительной власти и местного самоуправления, логично предположить, что именно эти органы должны быть уполномочены на выдачу документов, подтверждающих отсутствие необходимости получения разрешения на строительство. В то же время трудно представить ситуацию, когда строительство или реконструкция объекта недвижимости не будет влиять на надежность и безопасность построенного объекта.
До введения в действие нового ГрК РФ разрешение на строительство не всегда было представлено в виде отдельного документа. Весьма часто в одном административном акте (например, в распоряжении губернатора) содержалось и решение о предоставлении соответствующего земельного участка и разрешение на строительство объекта. Однако в соответствии с п. 16 ст. 51 ГрК РФ форма разрешения на строительство устанавливается Правительством РФ*(321). Следовательно, документ, представленный в регистрирующий орган, должен соответствовать закону как по содержанию, так и по форме.
Следует также иметь в виду, что сам факт предоставления земельного участка не означает автоматического разрешения на строительство в смысле ст. 51 ГрК РФ, поскольку порядок предоставления земельных участков и порядок выдачи разрешений на строительство - два разных процесса, регулируемые различными правовыми нормами. Поэтому документ, изданный органом исполнительной власти, лишь постольку может считаться разрешением на строительство, поскольку он выдан в порядке и с соблюдением условий, установленных ГрК РФ. Установление в процессе правовой экспертизы несоответствия документа этим требованиям должны влечь отказ в регистрации права на новый объект.
Изучение практики регистрации выявило и другую проблему, связанную с разрешением на строительство. Ряд отказов в регистрации прав на новые объекты был вызван отсутствием у заявителей разрешения на строительство, при том, что все остальные условия законности создания нового объекта (право на земельный участок, акт приемки объекта в эксплуатацию) были соблюдены. Рассматривая дела об обжаловании таких отказов, суд признавал их незаконными, мотивируя это тем, что, поскольку объект был принят в эксплуатацию государственной комиссией, отсутствие разрешения на строительство не может свидетельствовать о незаконности его создания.
Такая позиция представляется весьма спорной с точки зрения ст. 222 ГК РФ, которая называет разрешение на строительство в качестве самостоятельного условия признания постройки самовольной. Акт приемки в эксплуатацию не являлся в соответствии с законом подтверждением законности создания объекта, он лишь, с одной стороны, определял момент юридического окончания строительства, а с другой стороны, устанавливал другой признак в соответствии со ст. 222 ГК РФ - отсутствие существенного нарушения градостроительных и строительных норм и правил. С учетом такого понимания значения акта приемки можно было бы прийти к выводу о том, что в нормальной правовой ситуации приемка объектов при отсутствии разрешения на строительство должна быть полностью исключена, поскольку само по себе строительство без разрешения является существенным нарушением градостроительных правил, а, следовательно, в этом случае акт приемки должен быть признан недействительным. Об этом пишет И.Н. Плотникова, полагая, что "вновь созданные объекты строительства, построенные без надлежащего разрешения на строительство, не должны вводиться в эксплуатацию актами приемочных комиссий"*(322).
В еще в большей степени ориентирует на такой вывод содержание п. 2 ст. 55 ГрК РФ, который устанавливает, что "для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления, выдавшие разрешение на строительство". Действительно, при такой формулировке в случае отсутствия разрешения на строительство отсутствует принципиальная возможность получения разрешения на ввод в эксплуатацию.
Следующим условием законности создания нового объекта является установление отсутствия существенных нарушений градостроительных и строительных норм и правил. Как уже отмечалось, документом, подтверждающим это обстоятельство, может быть разрешение на ввод объекта в эксплуатацию или акт приемки объекта в эксплуатацию.
Следует специально отметить, что эти документы служат не только подтверждением отсутствия существенных нарушений градостроительных и строительных норм и правил, но и определяют момент юридического окончания строительства объекта. С этим моментом, с одной стороны, связано прекращение существования объекта как незавершенного, а с другой стороны, этот момент означает завершение создания объекта, после которого участвовать в его создании невозможно.
В связи с вопросом о законности создания объекта недвижимости как о необходимом условии регистрации прав на него следовало бы специально остановиться на соотношении регистрации прав на вновь созданные объекты и оформлением прав на самовольные постройки. Дополнительную актуальность данная проблема приобрела в связи с принятием Закона о дачной амнистии. Этот закон внес изменения в ст. 222 ГК РФ, посвященную самовольной постройке, а также определил специальный порядок оформления и государственной регистрации на объекты, принадлежащие гражданам и относящиеся к самовольному строительству.
При анализе правового режима самовольной постройки подлежат последовательному решению следующие вопросы.
1. Понятие самовольной постройки.
2. Последствия самовольной постройки.
3. Способы легализации самовольной постройки.
Начнем с первого вопроса. Он включает в себя несколько подвопросов:
а) является ли самовольная постройка объектом недвижимости;
б) каковы критерии отнесения постройки к самовольной;
в) на какой момент следует определять, является ли объект самовольной постройкой.
Следует отметить, что вопрос об отнесении самовольной постройки к объектам недвижимости является предметом давней дискуссии, ключевой вопрос которой - следует ли считать недвижимость фактическим или юридическим понятием. Не погружаясь в очередной раз в эту дискуссию, которая, к сожалению, не закончилась каким-либо законодательным результатом, скажем лишь, что автор не является сторонником юридической концепции недвижимости, согласно которой недвижимой вещью, в смысле гражданского права, может быть только вещь, права на которую зарегистрированы в ЕГРП или могут (должны) быть зарегистрированы в ЕГРП. Такой подход однозначно исключает самовольную постройку из числа недвижимых вещей.
Данная точка зрения не представляется удачной, прежде всего, с точки зрения ее соответствия действующему законодательству. Гражданский кодекс РФ, давая в ст. 222 определение самовольной постройки, указывает, что это "недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных или строительных норм и правил". Таким образом, ясно, что незаконность возведения - это критерий отнесения недвижимости к самовольным постройкам, а не решения вопроса об отнесении объекта к недвижимости.
Наоборот, вопрос о самовольной постройке может возникнуть лишь после того как будет решено, относится объект к недвижимости или нет*(323). Дополнительным аргументом в пользу данной точки зрения служит и сам Закон о дачной амнистии, который, регламентируя оформление прав на определенные самовольные постройки, называет их объектами недвижимости.
Однако в рамках данного исследования хотелось бы привлечь внимание к вопросу, который приобретает особое значение в связи с изменениями законодательства. Речь идет о том, на какой момент должен быть решен вопрос об отнесении постройки к самовольной. Иначе этот вопрос можно сформулировать так: когда происходит "превращение" самовольной постройки в законно созданный объект.
В связи с этим вопросом обращает на себя внимание позиция Д.В. Пяткова, который считает, что объект перестает быть самовольной постройкой, если после окончания его строительства устраняются признаки, установленные ст. 222 ГК РФ. По его мнению, "формулировки таких административных актов, как разрешения на строительство, могут быть различными в зависимости от того, в какой момент выдаются разрешения: до начала строительства, в ходе строительства или после его завершения"*(324). Данное положение приводится указанным автором для обоснования тезиса о том, что "судебное разбирательство необходимо далеко не всегда, когда ставится вопрос о сохранении постройки, осуществленной с нарушением закона. Только при одном правонарушении судебное решение является обязательным для возникновения права собственности на самовольно возведенные строения как объекты недвижимого имущества: осуществление постройки на земельном участке, права на который у застройщика отсутствуют (п. 3 ст. 222 ГК РФ)"*(325).
Однако и в этой части закон претерпел изменения - признан утратившим силу абз. 1 п. 3 ст. 222 ГК РФ, согласно которому "право собственности на самовольную постройку может быть признано судом за лицом, осуществившим постройку на не принадлежащем ему земельном участке, при условии, что данный участок будет в установленном порядке предоставлен этому лицу под возведенную постройку".
Оставим пока в стороне правовой смысл данного изменения в законе и обратимся к вопросу о возможности внесудебного устранения признаков самовольной постройки. Безусловно, не вызывает возражения возможность устранения такого признака, как существенное нарушение градостроительных или строительных норм и правил. Объект, строительство которого закончено с такими нарушениями, бесспорно, является самовольной постройкой. На такой объект не будет получено разрешение на ввод в эксплуатацию (ст. 55 ГрК РФ), если такое разрешение для данного объекта необходимо получать. Если выявленные нарушения будут устранены, то разрешение будет дано, и при этом факт пребывания в течение некоторого времени в статусе самовольной постройки не будет иметь значения для оформления прав на этот объект в обычном, а не в судебном порядке.
Несколько сложнее обстоит вопрос о таком признаке, как строительство на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами. По мнению автора, закон сформулирован таким образом, что создание (фактическое окончание строительства) объекта с нарушением требований к земельному участку, делает объект самовольной постройкой, а устранение этих нарушений в административном порядке не превращает объект в законно созданный. Во всяком случае, до исключения абз. 1 из п. 3 ст. 222 ГК РФ таких оснований вообще не было, поскольку в этом абзаце прямо говорилось о том, что, несмотря на последующее предоставление земельного участка под возведенную постройку, право на объект подлежало признанию в судебном порядке именно как на самовольно построенный.
Исключение указанной нормы из ст. 222 ГК РФ без каких бы то ни было дополнительных пояснений, представляется недостаточно продуманным. С одной стороны, данное изменение закона можно истолковать как устранение вообще возможности установления права собственности самовольного застройщика на постройку, возведенную на чужом земельном участке. Такая мысль возникает при анализе исключенной нормы и оставшегося текста бывшего абз. 2 п. 3 ст. 222 ГК РФ, согласно которому право собственности на самовольную постройку может быть признано только за законным владельцем земельного участка. Однако вряд ли законодатель стремился к достижению такого результата. Скорее всего, данные изменения в закон предполагают, что для того, чтобы ставить вопрос о признании права на самовольную постройку, лицо должно сначала приобрести право на соответствующий земельный участок. Между тем данное положение нуждается в конкретизации. Либо последующее предоставление земельного участка прекращает статус самовольной постройки, и право на нее оформляется в общем порядке в результате акта его государственной регистрации, либо, несмотря на предоставление земельного участка, объект сохраняет статус самовольно построенного. Во втором случае в соответствии с нынешней редакцией п. 3 ст. 222 ГК РФ, право на такой объект подлежит "признанию" по общему правилу судом, а в исключительных случаях - "в ином установленном законом порядке".
Еще более спорным является вопрос о возможности последующего устранения такого признака, как отсутствие необходимых разрешений.
Статья 51 Градостроительного кодекса РФ определяет разрешение на строительство как "документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом".
Представляется очевидным, что при такой формулировке разрешение на строительство должно предшествовать началу строительства, и уж во всяком случае не может быть дано после его окончания, поскольку нельзя разрешить то, что уже произошло. Если признать возможным получение "последующих" разрешений на строительство, превращающих самовольно возведенные объекты в объекты, законно созданные, то вопрос о признании права на самовольную постройку практически теряет смысл.
Если речь идет о признании права, то такое признание выступает основанием его возникновения. Однако, если в результате устранения признаков самовольной постройки она превращается в обычный объект недвижимости, то нет никакой необходимости в особых процедурах признания права, поскольку регистрация права на такой объект должна осуществляться в порядке ст. 25 Закона о регистрации. В то же время признание права на объект самовольного строительства вряд ли возможно, если отсутствует положительное мнение на этот счет органа, который уполномочен выдавать разрешения на строительство.
Также невозможно такое решение без разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а "для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления, выдавшие разрешение на строительство" (п. 2 ст. 55 ГрК РФ). Из содержания п. 3 ст. 222 ГК РФ можно заключить, что решение вопроса о признании права на самовольную постройку возможно лишь при условии, что эта постройка является объектом недвижимости, строительство которого завершено.
Разумеется, нельзя разрешать ввод в эксплуатацию объекта, который построен без разрешения на строительство. Однако вопрос о том, что строительство завершено и объект возможно использовать по назначению, должен быть решен именно органом, уполномоченным на выдачу таких разрешений. Вот почему в ГрК РФ следовало бы предусмотреть порядок выдачи документов, подтверждающих возможность эксплуатации объектов самовольного строительства. Эти документы следовало бы рассматривать не в качестве подтверждающих законность строительства и разрешения использования объекта, а в качестве подтверждения факта окончания строительства и принципиальной возможности эксплуатации объекта.
Представляется, что с учетом нынешней редакции п. 3 ст. 222 ГК РФ вопрос о легализации самовольной (по признаку отсутствия разрешения на строительство) постройки может быть решен исключительно в судебном порядке, поскольку случаи признания права в ином порядке могут быть предусмотрены только законом. Учитывая это обстоятельство, в ст. 222 ГК РФ можно было бы внести п. 4 следующего содержания:
4. Право собственности на самовольную постройку может быть признано судом за лицом, осуществившим постройку на принадлежащем ему земельном участке без получения необходимых разрешений, при согласии на это органов, уполномоченных выдавать такие разрешения, и установлении отсутствия существенных нарушений градостроительных и строительных норм и правил.
При этом в ГрК РФ и иных нормативных актах должен быть предусмотрен порядок получения таких последующих согласий.
Представляется, однако, что при тех же условиях возможен и иной, внесудебный порядок установления права собственности. Но для этого также необходимо внесение в законодательство изменений, которые давали бы право регистрирующему органу регистрировать права на новые объекты как при наличии разрешений на строительство, так и при последующем предоставлении согласий на строительство уже завершенных объектов.
Установив законность создания объекта недвижимости, можно перейти к установлению прав на него конкретных субъектов. Для этого подтверждению подлежит факт их участия в создании объекта. Доказательства такого участия будут варьироваться в зависимости от правового положения участника создания объекта. В данном разделе мы рассмотрим регистрацию прав такого лица, как застройщик. Иные участники строительства будут рассмотрены в следующем разделе.
Понятие "застройщика" отсутствует в ГК и ЗК РФ. В ранее действовавшем ГрК РФ это понятие использовалось, но не определялось. В новом ГрК РФ впервые содержится определение этого понятия. Согласно п. 16 ст. 1 ГрК РФ "застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта".
Таким образом, под застройщиком следует понимать лицо, которое, прежде всего, является обладателем права на земельный участок, на котором ведется новое строительство, или обладателем права на реконструируемый объект. Спецификой правового положения застройщика применительно к регистрации права на новый объект, созданный на его земельном участке, является то, что в отношении него действует презумпция возникновения у него права на этот объект. Реализация этой презумпции в практике регистрирующего органа такова, что при обращении застройщика за регистрацией права на объект регистрирующему органу достаточно проверить наличие условий, предусмотренных ст. 222 ГК РФ. Если застройщик заявляет, что он является единственным участником создания объекта, имевшим цель приобрести на него право собственности, то у регистрирующего органа отсутствуют правовые основания для отказа в регистрации права застройщика на весь объект, если отсутствуют иные заявления о регистрации права на него. Такие заявления свидетельствуют о наличии спора о праве на данный объект, что исключает регистрацию до разрешения этого спора. При отсутствии таких заявлений у регистрирующего органа нет возможности объективно проверить правомерность притязаний застройщика на весь объект недвижимости, поскольку регистратору не предоставлено право анализа хозяйственной деятельности и бухгалтерской документации заявителя, из которой можно было бы заключить, что имеются и иные участники создания объекта. Вот почему, по мнению автора, для застройщика следует признать достаточным предоставление документов о праве на земельный участок, разрешения на строительство (реконструкцию) и документа, подтверждающего окончание строительства.
До принятия Закона о долевом участии в практику некоторых учреждений юстиции по регистрации прав было введено также требование от застройщика так называемых "документов, подтверждающих отсутствие прав третьих лиц", в качестве которых выступали "справка за подписью бухгалтера и руководителя организации застройщика об источниках финансирования или иной документ"*(326). Желание регистрирующего органа убедиться в том, что застройщик является единственным собственником объекта, было вполне понятно, поскольку выяснение наличия прав на объект других лиц после проведения государственной регистрации права застройщика неизбежно повлечет судебный спор и признание регистрации недействительной. Между тем предлагаемый способ установления этих обстоятельств не был эффективным для предотвращения возможности таких споров.
Реализация предусмотренного Законом о долевом участии механизма регистрации договоров долевого участия в строительстве должна обеспечить регистрирующий орган информацией о правах третьих лиц (участников долевого строительства) на вновь созданный объект. При этом реестр таких договоров будет являться единственным источником информации о таких лицах, поскольку договоры, не прошедшие регистрацию, не будут порождать права на объект (п. 3 ст. 4 Закона о долевом участии).

3.3. Особенности регистрации прав участников
создания новых объектов недвижимости

Прежде чем обратиться к анализу оснований возникновения прав участников строительства, следует остановиться на одном предложении, которое выдвинуто авторами Концепции развития законодательства о недвижимом имуществе. Они предлагают при совершенствовании законодательства "исходить из того, что право дольщика на жилое помещение в построенном доме не является первоначальным способом приобретения недвижимого имущества в собственность. Собственником жилого дома и конкретных жилых помещений в нем по окончании строительства становится застройщик. Но, поскольку между застройщиком и дольщиком возникли обязательственные отношения по договору долевого участия в строительстве, застройщик по окончании строительства и государственной регистрации своего права собственности обязан передать жилое помещение в собственность дольщика"*(327).
Следует сразу обратить внимание на то, что действующее законодательство отнюдь не исходит из приведенного положения. И.Д. Кузьмина справедливо отмечает, что "в российском законодательстве отсутствует общее правило (императивное или диспозитивное) о субъекте права собственности на вновь созданные здания и сооружения". При этом она предлагает "исходя из представлений о единстве правовой судьбы застроенного земельного участка и возведенных на нем зданий и сооружений" первоначальное право собственности на здание и сооружение признавать "за владельцем земельного участка, имеющим право на его застройку, если иное не предусмотрено законом или договором"*(328).
К предложению, изложенному в Концепции, следует отнестись с большой долей осторожности. Предлагаемый подход должен весьма существенно изменить как судебную, так и регистрационную практику, где дольщики однозначно признаются первичными приобретателями прав на недвижимость как лица, участвовавшие своими средствами в создании объекта. Такая реформа при отсутствии ее надлежащего правового обеспечения может привести к росту стоимости жилья, поскольку повлечет увеличение налогов, которые должны будут платить застройщики. Кроме того, не очень понятно, зачем застройщику, который на все квартиры в доме привлек дольщиков, сначала регистрировать квартиры на себя (с дополнительными расходами по уплате регистрационной пошлины), а затем передавать квартиры дольщикам. С учетом изложенного представляется, что данное предложение подлежит, по крайней мере, более серьезной аргументации, а последствия его внедрения - более глубокому изучению. Что касается предложения внести диспозитивное правило, то оно заслуживает поддержки, поскольку в нем будет отражена та самая презумпция права застройщика на построенный им объект, о которой мы говорили выше.
Если в отношении прав застройщика на объект регистрирующий орган может исходить и фактически исходит из презумпции создания застройщиком объекта для себя, то иные участники строительства или реконструкции обязаны доказывать свое участие в создании объекта.
Общим условием для любого участника создания нового объекта выступает в этих случаях определенная правовая связь с застройщиком. При отсутствии такой связи возникновение права собственности на вновь созданный объект у лица исключено. В то же время характер этой связи может иметь большое количество модификаций и способов оформления, что может создавать и создает сложность при анализе отношений, складывающихся в процессе нового строительства и реконструкции. Между тем определение правовой природы взаимоотношений участников строительства имеет весьма важное значение, поскольку от решения этого вопроса зависят и требования, предъявляемые к документам, представленным для регистрации права на вновь создаваемый объект.
Здесь снова необходимо обратиться к Закону о долевом участии, который восполнил многие пробелы в регламентации приобретения прав на объекты участниками их строительства. Однако ошибочно было бы думать, что этот закон исчерпывающе регулирует все вопросы приобретения участниками строительства прав на объект и ограничивает многообразие способов организации отношений между участниками строительства. Данный закон установил, что привлечение денежных средств граждан и юридических лиц для строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости возможно на основании договора участия в долевом строительстве (п. 1 ст. 1), а в п. 2 указал, что "кроме предусмотренного частью 1 настоящей статьи случая привлечение денежных средств граждан физическим или юридическим лицом с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина может возникнуть право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, допускается в случаях, если денежные средства граждан привлекаются путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, а также жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов".
Анализ этой формулировки не дает оснований считать ее ограничивающей право граждан и юридических лиц на выбор формы участия в создании новых объектов недвижимости. Данная норма ограничивает только право застройщика на привлечение денежных средств физических лиц под обязательство предоставить жилое помещение. Если же в качестве участника строительства выступает юридическое лицо, либо участие выражается не во внесении денежных средств, либо предметом обязательства является нежилое помещение, то предусмотренное Законом о долевом участии ограничение не действует.
Видимо, в целях устранения сомнений в данном вопросе ст. 1 Закона о долевом участии в 2006 г. была дополнена ч. 3 *(329), согласно которой "действие настоящего Федерального закона не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности". В то же время в этой части статьи законодатель запретил указанным лицам (юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям) передавать свои права гражданам на основании уступки.
Данная норма не вызывает возражений, поскольку направлена на более четкое определение сферы действия Закона о долевом участии. Вместе с тем не очень понятно, каково положение физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями. Могут ли такие физические лица приобретать нежилые помещения или участвовать в строительстве многоквартирных домов путем выполнения работ или предоставления услуг, либо они лишены такого права? А может быть для этого им нужно приобрести статус индивидуальных предпринимателей? Думается, что содержание закона в новой его редакции не дает оснований для таких выводов. Следует еще раз отметить, что Закон о долевом участии ограничивает только возможности застройщиков, но не может быть направлен на ограничение прав физических лиц на выбор формы участия в создании объектов недвижимости.
Собственно договор участия в долевом строительстве будет рассмотрен ниже. Сейчас же рассмотрим наиболее типичные формы организации отношений участников создания нового объекта недвижимости.
Одна из таких форм - это договор простого товарищества (совместной деятельности). Согласно ст. 1041 ГК РФ "по договору простого товарищества (совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели". Таким образом, договором простого товарищества может считаться лишь договор, обладающий следующими признаками:
1). наличие у его участников общей цели;
2). внесение ими вкладов в совместную деятельность в той или иной форме;
3). совместные действия участников для достижения общей цели.
В задачу настоящего исследования не входит анализ достаточно многообразных точек зрения на правовую природу договора простого товарищества. Однако применительно к созданию новых объектов следует обратить внимание на ряд признаков этого договора, наличие которых представляется обязательным и отсутствие которых исключает квалификацию отношений сторон как простого товарищества. Это тем более важно, поскольку в судебной практике арбитражных судов существовала тенденция распространения норм о совместной деятельности практически на все отношения, складывающиеся между участниками создания новых объектов недвижимости*(330).
Рассмотрим признаки договора совместной деятельности применительно к созданию новых объектов недвижимости.
Первый признак - объединение вкладов. Следует отметить, что в том или ином виде данный признак присутствует в любых отношениях, возникающих при участии нескольких лиц в создании объектов недвижимости. Как мы уже говорили, создание нового объекта всегда является результатом объединения усилий нескольких лиц, каждое из которых вносит свой вклад в создание объекта: застройщик предоставляет земельный участок, подрядчик выполняет работы, банк предоставляет кредиты и т.д. Таким образом, данный признак нельзя считать определяющим для установления отношений простого товарищества.
Второй признак - совместные действия товарищей. Правильное понимание этого признака представляется очень важным для определения отношений как договора простого товарищества. Вклад в создание объекта действительно может вносить значительное количество лиц, связанных друг с другом различными правовыми отношениями. Однако действия этих лиц, которые в конечном итоге приведут к созданию объекта недвижимости, не будут совместными, поскольку они не будут взаимно координироваться. Нельзя признать совместными действия различных участников создания объекта, если они не только не связаны друг с другом взаимными правами и обязанностями, но и, зачастую, не знают о существовании друг друга. В научной литературе договор простого товарищества рассматривается как фидуциарная сделка, т.е. договорное объединение лиц, отношения между которыми основаны на взаимном доверии*(331). Поэтому совместность действий участников договора простого товарищества, безусловно, предполагает взаимную связанность каждого участника со всеми другими и всех участников с каждым, а не наличие отношений между отдельными субъектами. На данную специфику договора простого товарищества указывают практически все нормы гл. 55 ГК РФ, которые рассматривают товарищей как участников процесса, сознательно взаимодействующих между собой для достижения единого результата.
Третий признак - наличие у участников деятельности общей цели. Можно сказать, что данный признак представляет собой субъективное отражение предыдущего признака совместности действий, так как действия могут координироваться между собой, если они направлены на достижение единой цели. Вместе с тем вполне возможны ситуации, когда конечные цели участников создания объекта будут разными. Вопрос о том, что имел в виду законодатель, говоря о достижении участниками договора простого товарищества единой цели, не относится к числу простых. Поскольку в ст. 1041 ГК РФ говорится о том, что товарищи совместно действуют для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели, возможно сделать вывод о том, что наличие у одного из участников создания объекта цели извлечения прибыли при отсутствии такой цели у другого исключает признание отношений между ними простым товариществом даже в том случае, если они сами заключили между собой договор, имеющий соответствующее название.
Наиболее распространенным случаем, когда участники строительства имеют разные конечные цели, является ситуация, при которой между застройщиком и другими участниками строительства заключаются договоры, согласно которым застройщик обязуется по окончании строительства предоставить участнику строительства объект недвижимости (помещение в доме), а этот участник обязуется профинансировать создание объекта, причем сумма финансирования включает в себя не только себестоимость строительства, но и прибыль застройщика. С точки зрения теории констатация различия целей в этом случае вызывает скорее поддержку, чем отрицание. Действительно, на первый взгляд, участники создания объекта скорее противостоят друг другу как стороны договора, чем являются лицами, взаимодействующими в рамках совместной деятельности. Вместе с тем нельзя отрицать, что определенное единство цели у них присутствует - и застройщик, и участник строительства заинтересованы в создании объекта недвижимости, поскольку без этого невозможно достижение ни цели застройщика (получение прибыли), ни цели участника строительства - получение объекта в собственность. Кроме того, не исключено такое положение, когда "дольщик" также в конечном счете преследует цель получения прибыли, поскольку в свою очередь заключает договоры с другими лицами на финансирование строительства объектов, которые причитаются ему по договору с застройщиком, закладывая в сумму финансирования свою прибыль*(332). Экономический анализ взаимоотношений лиц, заключивших договор простого товарищества, в ряде случаев показывает, что эти отношения могут быть организованы так, что, несмотря на отсутствие упоминания об этом в документах, некоторые товарищи фактически получают прибыль за счет других участников совместной деятельности, поскольку вносимый ими вклад оценивается (по соглашению с другими участниками) выше, чем его себестоимость для вносящего участника. Так, например, собственник земельного участка, расположенного в удачном месте, может внести его в совместную деятельность по цене, в несколько раз превышающей цену, за которую участок был приобретен, увеличив тем самым свою долю в создаваемом объекте.
Указанные обстоятельства делают весьма сложным использование критерия единства цели при оценке отношений участников создания объекта недвижимости на стадии государственной регистрации их прав. Регистрирующий орган лишен возможности и права заниматься экономико-правовым анализом отношений участников строительства. Вместе с тем регистратор обязан определить, строились ли эти отношения по принципу простого товарищества или нет, поскольку правовая экспертиза, безусловно, предполагает установление соответствия представленных документов закону, а установить это соответствие, не определив подлежащий применению закон, невозможно.
Установление характера отношений между участниками создания объекта важно еще и потому, что от признания или непризнания этих отношений совместной деятельностью будут зависеть требования к документам, подтверждающим взаимные обязательства и передачу прав на созданные объекты. Статья 1048 ГК РФ говорит о том, что "прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей". Хотя в статье говорится о прибыли, вполне очевидно, что это правило относится и к другим результатам совместной деятельности. В данном случае для нас важен не принцип распределения, а то, что такое распределение должно состояться между всеми участниками совместной деятельности.
Применительно к созданию объекта недвижимости это означает, что после его создания всеми участниками совместной деятельности должно быть в той или иной форме достигнуто соглашение об определении вещных прав на созданный объект, т.е. должно существовать документальное подтверждение согласия каждого участника на определение доли в праве на объект (или конкретного объекта) для всех других участников договора простого товарищества. Отсутствие такого подтверждения не дает возможности регистрирующему органу принять решение о регистрации прав на вновь созданный объект (объекты), поскольку у него нет доказательств отсутствия спора между участниками совместной деятельности.
Вывод о необходимости распределения результатов совместной деятельности позволяет снова вернуться к вопросу о понимании единства цели в договоре простого товарищества по созданию новых объектов недвижимости. Мы полагаем, что единая цель, которую должны преследовать участники создания объекта для того, чтобы их при всех остальных условиях можно было бы считать участниками совместной деятельности, - это цель приобретения права собственности (иного вещного права) на вновь создаваемый объект. При этом неважно, стремится ли участник приобрести долю в праве собственности на объект в целом или право на конкретное помещение в рамках объекта. Не имеет значения и то, как лицо собирается использовать объект - для проживания, сдачи в аренду, последующей продажи. Важно, что после окончания создания объекта данное лицо имеет цель приобрести первичное право на объект.
Таким образом, для того чтобы признать отношения между участниками создания объекта простым товариществом (совместной деятельностью), необходимо установить внесение ими вкладов в деятельность по созданию объекта, взаимную координацию действий в процессе создания объекта недвижимости, предполагающую, в частности, взаимную осведомленность участников друг о друге, характере вкладов друг друга и предполагаемого участия в результатах деятельности, наличие цели приобретения права собственности (иного вещного права) на объект. При этом не имеет значения, как называются заключенные договора, поскольку при наличии указанных признаков отношения должны быть признаны простым товариществом, даже если договор имеет другое наименование, например, "договор долевого участия", "инвестиционный договор" и т.п. И, наоборот, если договор носит название договора о совместной деятельности или простого товарищества, но не соответствует предложенным критериям, к нему нельзя применять нормы гл. 55 ГК РФ.
Изучение практики работы регистрирующих органов показало, что, несмотря на весьма широкое использование участниками создания новых объектов договоров, имеющих название "договор о совместной деятельности" или "договор простого товарищества", фактически данные отношения встречаются гораздо реже.
Классическим примером простого товарищества при создании новых объектов является строительство (реконструкция) несколькими лицами объектов недвижимости нежилого назначения (торговых центров, складов и пр.) с приобретением их в последующем в долевую собственность для совместной эксплуатации. Другой модификацией данной схемы является приобретение участниками договора простого товарищества прав на конкретные торговые или складские помещения в новом объекте.
В соответствии со ст. 1043 ГК РФ "внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства". Следовательно, для простого товарищества применительно к недвижимому имуществу возможно как установление долевой собственности на единый объект (здание, сооружение), так и установление индивидуальной собственности товарищей на конкретные помещения вновь созданного объекта.
Сложнее обстоит дело с жилыми многоквартирными домами. Здесь тоже встречаются ситуации, не вызывающие сомнений при отнесении их к простому товариществу. Так, например, трое граждан приобрели в долевую собственность земельный участок, а затем, объединив свои денежные средства, осуществили финансирование строительства трехквартирного жилого дома. При этом на основании заключенного между ними договора и соглашения о распределении результатов совместной деятельности каждому из них перешла в собственность одна из квартир в доме. Описанная ситуация не имеет никакого отношения к Закону о долевом участии, так как здесь отсутствует застройщик, привлекающий денежные средства. Коллективным застройщиком выступают все участники долевой собственности на земельный участок.
Однако подобные случаи - большая редкость, поскольку такая организация отношений участников строительства практически возможна лишь при их весьма ограниченном количестве. При строительстве домов с большим количеством квартир мы практически всегда сталкиваемся с ситуациями, когда застройщиком заключаются договоры с физическими и юридическими лицами, которые осуществляют финансирование строительства конкретных квартир или нежилых помещений. При всем многообразии формулировок таких договоров взаимные обязательства сводятся, с одной стороны, к финансированию, а с другой - к предоставлению по окончании строительства соответствующего объекта. При этом достаточно часто застройщик заключает договоры на все без исключения помещения в доме, не оставляя за собой ни одного.
В такой ситуации вполне очевидно, что нельзя говорить о простом товариществе, поскольку один из участников строительства не имеет цели приобретения собственности на объект. Но изменится ли ситуация, если какое-то количество помещений застройщик оставляет в своей собственности? В этом случае, по мнению автора, все зависит от организации договорных отношений с будущими собственниками других помещений в доме. Так, например, не вызывает сомнений квалификация как договора простого товарищества между застройщиком и двумя другими юридическими лицами, согласно которому одно из юридических лиц - строительная фирма осуществляет строительство жилого дома, а другое вносит определенную сумму денег. При этом квартиры в доме распределяются между этими лицами пропорционально их вкладам и оформляются в их собственность. Здесь мы видим совместность, взаимную координацию действий между всеми участниками строительства.
Совсем иная ситуация возникает, когда у застройщика существуют отдельные договоры с каждым из будущих собственников помещений. Каким бы ни было содержание и наименование таких договоров, отношения участников создания такого объекта нельзя признать простым товариществом, прежде всего потому, что отсутствует совместная деятельность по реализации проекта. И дело здесь не в отсутствии договора простого товарищества в виде единого документа, подписанного всеми будущими собственниками помещений. Теоретически вполне возможно заключение договора простого товарищества между застройщиком и будущим собственником одного помещения с последующим присоединением к этому договору других лиц, имеющих цель приобретения помещений в собственность. Однако нужно иметь в виду, что такое присоединение может происходить лишь путем заключения дополнительных соглашений к договору простого товарищества, подписанных всеми прежними участниками, поскольку, как уже отмечалось, специфика договора простого товарищества такова, что включение в договор новых участников может происходить лишь с прямо выраженного согласия других участников в отношении конкретного лица, претендующего на участие в совместной деятельности.
Изучение дел правоустанавливающих документов по регистрации прав на вновь созданные объекты не позволило выявить хотя бы одну ситуацию, которая воспроизводила бы вышеприведенную схему. Как правило, будущий собственник помещения - "дольщик" заключает с застройщиком договор, предметом которого выступает внесение дольщиком средств в определенной сумме и предоставление ему застройщиком по окончании строительства конкретного помещения во вновь построенном (реконструированном) доме. О существовании других лиц, заключивших аналогичные договоры, дольщик имеет лишь весьма общее представление, никаких отношений с ними не имеет, взаимные права и обязанности между ними отсутствуют. Распределение помещений в этом случае производится не путем подписания всеми дольщиками и застройщиком документа о том, какие объекты переходят в собственность каждого из них, а путем составления двусторонних документов между застройщиком и дольщиком о передаче последнему помещения, обусловленного договором между ними.
При такой структуре отношений вполне очевидно, что нельзя применять к их участникам нормы о простом товариществе ни по объективным, ни по субъективным признакам. С объективной точки зрения между участниками строительства отсутствует взаимная координация, характерная для совместных действий, направленных на достижение единой цели. Отсутствует и эта общая цель, поскольку, хотя оба и заинтересованы в создании объекта недвижимости, но один - для того чтобы приобрести право собственности на помещение, а другой - в целях реализации этого помещения первому.
Отсюда и субъективное восприятие участников договора возникающих между ними отношений, которые воспринимаются не как отношения сотрудничества по созданию нового объекта недвижимости, а как отношения контрагентов, один из которых осуществляет возмездное приобретение у другого конкретного имущества в виде помещения.
Следует отметить, что применительно к решению вопроса о регистрации первичных прав на объект вывод о квалификации отношений участников создания объекта как простого товарищества имеет значение при определении возможности применения к этим отношениям норм Закона о долевом участии и при определении документа, подтверждающего исполнение договора и распределение прав на вновь созданный объект. Гораздо острее этот вопрос встает в суде при рассмотрении споров, связанных с неисполнением сторонами своих обязательств. Наиболее типичным здесь является спор между участниками строительства в связи с тем, что одному из них не был предоставлен обусловленный договором объект недвижимости. Так, например, по делу, которое рассматривалось Санкт-Петербургским городским судом, ряд граждан обратились с иском к юридическому лицу, с которым у них были заключены договоры долевого участия в строительстве жилого дома. Дом был построен, однако квартиры были переданы другим лицам, с которыми данное юридическое лицо также имело аналогичные договоры. Возможности передать истцам другие квартиры у ответчика не было, так как квартир в доме оказалось меньше, чем заключенных договоров долевого участия.
Обосновывая свои требования о признании их прав на обусловленные договорами квартиры, истцы ссылались на положения договора о совместной деятельности и Закон РСФСР "Об инвестиционной деятельности"*(333). При этом они полагали, что между ними и истцом сложились отношения по совместной деятельности. Они считали, что, заключив договоры с ответчиком раньше, чем те лица, которым квартиры были фактически переданы, имеют перед ними преимущество. Однако суд отказался руководствоваться логикой истцов и не признал их отношения с ответчиком совместной деятельностью. Договоры, заключенные ответчиком с истцами и другими лицами, были признаны "обязательством передать индивидуально-определенную вещь". В связи с этим была применена ст. 217 ГК РСФСР (отношения возникли до введения в действие ГК РФ 1994 г.), согласно которой "в случае неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь в собственность... кредитору, последний вправе требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее кредитору. Это право отпадает, если вещь уже передана третьему лицу, имеющему однородное право". На этом основании за истцами не было признано право на конкретные квартиры, они лишь получили право на возмещение со стороны ответчика убытков, связанных с неисполнением договора долевого участия*(334).
Приведенный пример показывает, что определение правовой природы взаимоотношений участников создания объекта имеет весьма существенное значение.
Кроме договора совместной деятельности, основаниями возникновения прав на новый объект недвижимости могут быть и иные договоры, предусмотренные гражданским законодательством. В частности, в договоре подряда может содержаться условие, в соответствии с которым подрядчик в качестве вознаграждения за работу получает часть построенного им здания. Разновидностью договора подрядного типа может быть договор оказания услуг в процессе создания объекта (консультационные, юридические услуги, проектирование и пр.) с условием приобретения права на определенные помещения.
Однако наиболее распространенными при создании новых объектов являются договоры, которые не предусмотрены ГК РФ. В практике и литературе эти договоры принято называть договорами долевого участия в строительстве или договорами участия в долевом строительстве. До недавнего времени такой договор рассматривался как договор, не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ). В связи с этим как при правовой экспертизе документов в процессе регистрации прав на новый объект, так и при рассмотрении споров возникал вопрос о применении аналогии закона и определении норм, подлежащих применению как регулирующих сходные отношения. Этот вопрос был предметом длительной и не очень продуктивной дискуссии.
Одной из наиболее распространенных позиций являлось отнесение договоров долевого участия к договорам подрядного типа*(335). Другая точка зрения, высказанная в научной литературе, состояла в том, что между сторонами договора долевого участия фактически заключается договор купли-продажи имущества, которое будет создано продавцом в будущем*(336). И.Д. Кузьмина полагает, что, "поскольку по целям и по предмету договоры долевого участия входят в группу договоров, направленных на получение имущества в собственность, то их название должно отражать этот основной квалифицирующий признак: договор о передаче в собственность за плату вновь создаваемого или реконструируемого объекта недвижимости или его части. По указанным признакам договор долевого участия в строительстве относится к типу договоров купли-продажи, составляя его непоименованный Гражданским кодексом вид"*(337).
Независимо от защищаемой точки зрения и учеными, и практиками признавалась необходимость специальной регламентации отношений по участию в долевом строительстве. Эти отношения обладают весьма существенной спецификой, имеют свой круг субъектов. Значимость этих отношений определяется тем, что долевое участие в строительстве стало сегодня основной формой организации жилищного строительства. В эту сферу вовлекаются гигантские денежные средства, причем в конечном счете это средства граждан, которые часто являются их последними сбережениями. Отсутствие специального регулирования этих отношений порождало многочисленные споры между участниками строительства, незащищенность граждан перед лицом застройщиков и иных крупных участников создания новых объектов. При этом судебная практика также не отличалась стабильностью, поскольку суды, вынужденные, рассматривая данные отношения, применять закон по аналогии, не всегда одинаково определяли закон, подлежащий применению.
Очевидно, что с учетом перечисленных факторов и был принят Закон о долевом участии. С момента введения его в действие 1 марта 2005 г. договоры участия в долевом строительстве перестали относиться к договорам, не предусмотренным законом, хотя и остались договорами, не предусмотренными ГК РФ. Не зная подлинной причины, по которой нормы о данном договоре не были включены в ГК РФ, можно лишь предположить, что авторы этого закона полагали, что предложенная ими регламентация не является совершенной и будет нуждаться в существенных коррективах. Разделяя эту точку зрения, следует тем не менее сказать, что само по себе принятие данного закона является серьезным шагом вперед в регламентации отношений, связанных с недвижимым имуществом.
В соответствии со ст. 4 Закона о долевом участии "по договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости".
В задачи нашего исследования не входит подробный анализ правового регулирования данного вида договора. Вопрос о регистрации самого договора участия в долевом строительстве будет рассмотрен в разделе 3.6 настоящего издания. Для нас важно рассмотреть данный договор как одно из оснований возникновения прав на вновь созданный объект недвижимости. При этом необходимо отграничить его от других сходных договоров и определить, каковы условия возникновения права на новый объект при заключении такого договора.
Прежде всего нужно еще раз отметить, что данный договор не является единственно возможным при участии гражданина или юридического лица в создании нового объекта. Во-первых, нормы о данном договоре применяются только в случае создания многоквартирного дома или "иного объекта недвижимости, за исключением объектов производственного назначения" (ст. 2 Закона о долевом участии). Следовательно, при строительстве объекта производственного назначения участник строительства по-прежнему будет заключать не договор участия в долевом строительстве, даже если все остальные признаки последнего будут присутствовать.
Во-вторых, не будет рассматриваться как договор участия в долевом строительстве сделка, в которой обязательства участника строительства состоят не в уплате денежных средств, а в выполнении определенных работ или оказании услуг. Учитывая содержание Закона о долевом участии, нельзя, как представляется, расценивать как договор участия в долевом строительстве обязательство предоставить квартиру в доме юристу, сопровождавшему строительство, или автору проекта многоквартирного дома.
В-третьих, нельзя отнести к данному виду договора обязательство, предметом которого является не конкретное помещение, а доля в праве собственности на здание в целом. К такому выводу приводит ст. 2 Закона о долевом участии, согласно которой "объект долевого строительства - жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства".
Таким образом, Закон о долевом участии урегулировал не все отношения, которые могут возникать между застройщиком и участником строительства. Это положение вызывает несколько вопросов.
Первый вопрос: какие нормы следует применять к договорам, которые по указанным выше причинам нельзя отнести к договорам участия в долевом строительстве? Как расценивать договор, в котором денежные средства привлекаются застройщиком для строительства помещения производственного назначения, либо привлекаются с условием приобретения доли в праве собственности на здание, а не конкретного помещения? Как быть, если предметом договора является квартира в многоквартирном доме, а условием ее приобретения - оказание гражданином или юридическим лицом определенных услуг, как связанных, так и не связанных со строительством?
Поскольку эти договоры нельзя отнести к договорам участия в долевом строительстве и к иным предусмотренным законом договорам, для них актуальным остается вопрос о применении аналогии закона. Но какой закон к ним применять? С одной стороны, они больше всего "похожи" на договор участия в долевом строительстве, но, с другой стороны, законодатель их умышленно(?) не отнес к данному виду договоров. Почва для дискуссий здесь имеется. Наиболее рациональным, по мнению автора, было бы, конечно, распространить действие Закона о долевом участии на все случаи участия в строительстве новых объектов в целях приобретения на них права собственности (за исключением жилищно-строительных и иных аналогичных кооперативов). В существующих же условиях было бы правильным применять к рассматриваемым отношениям нормы об участии в долевом строительстве в той части, в которой они применимы. Например, если предметом договора является конкретное помещение, а участник строительства должен оказывать услуги, а не платить деньги, то договор должен содержать все условия, предусмотренные п. 4 ст. 4 Закона о долевом участии, за исключением условия о цене, сроках и порядке ее уплаты. Он обязательно должен содержать:
"1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;
2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;
3) гарантийный срок на объект долевого строительства".
Такой договор можно рассматривать как смешанный, поскольку на исполнение обязательств участником долевого строительства будут распространяться нормы о договорах подряда. Приблизительно такую же логику можно применить и к другим рассмотренным выше договорам.
Однако данный подход применим лишь при рассмотрении споров, возникающих по таким договорам. Но одним из самых важных моментов, отраженных в Законе о долевом участии, является положение о том, что такие договоры подлежат государственной регистрации и считаются заключенными с момента такой регистрации. Можно ли данное требование распространять на сделки, лишь сходные с договорами участия в долевом строительстве, но не являющиеся таковыми? По нашему мнению, ответ может быть только отрицательный, так как в соответствии со ст. 164 ГК РФ "сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в случаях и в порядке, предусмотренных ст. 131 настоящего Кодекса и Законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Гражданский кодекс РФ, как уже говорилось, не содержит общего требования регистрации сделок, заключаемых в процессе строительства новых объектов недвижимости, а ст. 25.1 Закона о регистрации говорит лишь о договорах участия в долевом строительстве.
Точно так же вряд ли можно при заключении договоров, не относящихся к предусмотренным Законом о долевом участии, предъявлять к застройщику требования этого закона, определяющие условия привлечения участников долевого строительства, к которым в соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о долевом участии относятся: получение в установленном порядке разрешения на строительство, опубликование и (или) размещение проектной декларации и государственная регистрация права собственности или права аренды застройщика на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства.
Разумеется, Законом о долевом участии охватывается подавляющее большинство случаев привлечения денежных средств к строительству новых объектов недвижимости, если иметь в виду распространенность различных способов оформления таких отношений. Однако ограниченный характер действия данного закона может создавать серьезные проблемы в регулировании отношений, связанных с созданием новых объектов недвижимости. Поэтому следующим шагом в развитии законодательства о недвижимости должно стать урегулирование всех без исключения отношений по участию в создании таких объектов.
Рассматривая сложившееся положение, А.А. Маковская пишет: "...договор, по условиям которого участник строительства обязуется передать лицу, осуществляющему строительство, не денежные средства, а иное имущество, не должен рассматриваться как договор участия в долевом строительстве, и на такой договор правила Закона не распространяются. Однако, возможно, судебная практика пойдет по другому пути и будет признавать такие сделки также договорами участия в долевом строительстве"*(338). Разумеется, если считать возможным и нормальным формирование судебной практики вопреки действительному смыслу закона, такое предположение не должно казаться сомнительным. Нам же представляется, что выходом из создавшейся ситуации является не формирование незаконной судебной практики, а соответствующее изменение закона.
Как бы ни были организованы отношения участников долевого строительства, при решении вопроса о регистрации их прав необходимо помнить, что основанием возникновения этих прав может быть только их участие в создании объекта недвижимости, которое осуществляется в соответствии с законом. При этом закону должно соответствовать не только само участие в создании объекта (соответствие закону оформляющих это участие договоров и наличие сведений об их надлежащем исполнении). Закону должно соответствовать и само строительство. Вот почему важно, чтобы не только участник долевого строительства или иной субъект договора с застройщиком выполнил свои обязательства, но и застройщик также выполнил условия, которые обязательны для возникновения права на объект.
По мнению автора, права участника долевого строительства всегда производны от прав застройщика. А это означает, что участник долевого строительства может приобрести право на вновь созданный объект, только если такое право мог приобрести застройщик. Между тем Закон о долевом участии дает основания сомневаться в том, что он обеспечивает соблюдение этого принципа. Будучи направлен на защиту прав участников долевого строительства, этот закон оставляет в тени интересы еще одного участника отношений по строительству - собственника земельного участка (если он не совпадает с застройщиком).
Дело в том, что достаточно распространенным способом организации отношений между собственником земельного участка (как правило, государством) и застройщиком является предоставление участка в аренду с условием выполнения до окончания строительства определенных обязательств. Примером таких обязательств может быть расселение и снос домов, расположенных на участке, внесение определенных средств в бюджет на развитие инфраструктуры, выполнение работ по благоустройству территории и т.п.). Если мы обратимся к Закону о долевом участии (п. 2 ст. 16), то увидим, что "основанием для государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства являются документы, подтверждающие факт его постройки (создания), - разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, и передаточный акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства".
Следует отметить, что в число оснований для регистрации права участника строительства не внесен даже договор участия в долевом строительстве. Объяснить это, конечно, можно тем, что данный договор должен быть уже зарегистрирован и находиться в регистрирующем органе. Но важно другое. При такой формулировке практически исключается возможность регистратора отказать в регистрации, если застройщиком не исполнены обязательства перед собственником земельного участка. Если имеется разрешение на ввод объекта в эксплуатацию и помещение передано участнику долевого строительства, на его пути к регистрации не могут встать какие-либо обстоятельства, связанные с отношениями застройщика и собственника земельного участка.
Возможно, авторами Закона о долевом участии это сделано умышленно в целях улучшения положения участников строительства, которых решили оградить от возможных проблем, связанных с обязательствами застройщика. Но собственникам земельных участков и государству, как одному из этих собственников, следует при организации отношений с застройщиками иметь это в виду. В таких условиях необходимо либо требовать выполнения определенных обязательств в качестве условия предоставления земельного участка под застройку, либо смириться с тем положением, что требование выполнения этих обязательств не будет связано с оформлением прав собственности на построенный объект.

3.4. Особенности регистрации прав
на объекты незавершенного строительства

Норма о регистрации прав на объекты незавершенного строительства расположена в ст. 25 Закона о регистрации, которая называется "Государственная регистрация права на создаваемый объект недвижимого имущества", из чего можно сделать однозначный вывод о том, что законодатель относит объекты незавершенного строительства к недвижимому имуществу, и что такие объекты - вновь создаваемое имущество. При внешней очевидности данного положения в вопросе о понятии незавершенного строительства как объекта недвижимости достаточно много проблемных аспектов.
Во-первых, возникает вопрос, можно ли распространять режим недвижимого имущества на объекты, отношения по поводу которых возникли до введения в действие Закона о регистрации, т.е. до 31 января 1998 г.? Ведь Закон о регистрации является первым законодательным актом, который отнес незавершенное строительство к объектам недвижимости. Закон, дополнивший ст. 130 ГК РФ указанием на объекты незавершенного строительства как на объекты недвижимости, принят только 30 декабря 2004 г.*(339) Означает ли это, что до 1998 г. действовало положение, согласно которому незавершенное строительство - совокупность строительных материалов, предмет обязательственного, а не вещного права?
Второй вопрос состоит в том, любой ли объект незавершенного строительства может быть признан недвижимым имуществом, а если нет, то каковы критерии его отнесения к недвижимости?
Для ответов как на первый, так и на второй вопросы очень важен общий подход к понятию объекта недвижимости. Автором уже подробно анализировались различные подходы к данной проблеме и подчеркивалась недопустимость различного подхода к одинаковому по физическим свойствам имуществу в зависимости от существующих по поводу этого имущества отношений*(340). Определяя недвижимость как "все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно" (п. 1 ст. 130 ГК РФ), закон подчеркивает, что критерием отнесения объекта к недвижимому имуществу являются его объективные физические свойства, а не отношения по поводу этого объекта. Включение объекта незавершенного строительства в перечень объектов недвижимости, содержащийся в ст. 130 ГК РФ, является дополнительным доказательством правильности такого подхода.
Если руководствоваться данным подходом, то станет ясно, что режим недвижимого имущества должен применяться к любому объекту незавершенного строительства, который отвечает критериям ст. 130 ГК РФ, независимо от того, когда начато или остановлено его строительство, и когда совершались сделки по поводу этого имущества. С момента введения в действие ГК РФ 1994 г. на незавершенное строительство должны распространяться все требования о государственной регистрации прав на недвижимость, установленные этим кодексом. Такой вывод подтверждается и судебной практикой, существовавшей еще до введения в действие Закона о регистрации. Президиум ВАС РФ в своем информационном письме привел дело, в решении по которому указано: "На участке возведен фундамент и стены дома. Перемещение этого объекта без нанесения несоразмерного ущерба невозможно. Следовательно, данный объект является объектом недвижимости. В связи с этим Комитет по земельным ресурсам и землеустройству обязан был произвести регистрацию перехода прав на незавершенный строительством объект"*(341).
Данный вывод имеет принципиальное значение для деятельности регистрирующих органов, поскольку до введения в действие Закона о регистрации отсутствовало единообразное отношение к регистрации прав на объекты незавершенного строительства. В ряде регионов органы, проводившие регистрацию прав на недвижимость, отказывали в регистрации прав на незавершенные объекты, полагая, что они не относятся к недвижимости. Такая практика существовала, в частности, и в Санкт-Петербурге. Однако установление в регионе не соответствовавшей закону практики не может являться основанием для исключения регистрирующим органом требований о регистрации прав на незавершенное строительство по сделкам, которые осуществлялись в тот период. В Санкт-Петербурге, например, до 1998 г. существовала практика продажи земельных участков с незавершенными жилыми домами, когда проводилась только регистрация перехода прав на земельный участок, а право на незавершенный строительством дом, который также являлся предметом договора, предварительно (до сделки) не регистрировалось; не регистрировался и переход права на незавершенный объект по сделке. Представляется правильной практика Санкт-Петербургского городского бюро регистрации прав на недвижимость, которое отказывало в регистрации прав на незавершенные объекты по таким договорам, поскольку право продавца не было зарегистрировано.
Теперь перейдем к вопросу о критериях отнесения объектов незавершенного строительства к недвижимости. Мы полагаем, что эти критерии должны находиться в сфере архитектуры и строительства. Однако применительно к незавершенным объектам существует одна специфическая проблема, которая не характерна для объектов, строительство которых закончено. Если завершенный строительством объект существует с момента его приемки в эксплуатацию в установленном порядке, то для незавершенного объекта это является моментом окончания его существования в этом качестве. Вопрос же о начальном моменте существования объекта незавершенного строительства остается открытым. В приведенном примере из судебной практики говорится о наличии фундамента и стен в качестве достаточных признаков наличия объекта. Но как быть, если есть фундамент, а стен нет, либо не завершен сам фундамент, либо есть только котлован под фундамент и т.д.?
Представляется, что с точки зрения закона незавершенный строительством объект существует с того момента, как на строительной площадке начались действия, непосредственно направленные на создание объекта и приведшие к такому изменению этого земельного участка, которое становится от этого участка неотделимым без существенного ущерба для достижения цели создания планируемого объекта.
В этом смысле не может считаться объектом недвижимости оборудованная строительная площадка, проведение геодезических работ, строительство забора и т.д. Однако с того момента, как началось рытье котлована или забита в соответствии с проектом хотя бы одна свая, объект может быть признан объектом недвижимости в качестве объекта незавершенного строительства.
Разумеется, можно в нормативных актах установить некий минимум изменений земельного участка для признания наличия объекта незавершенного строительства. Такой минимум может быть определен путем указания на наличие законченных конструктивных элементов (например, фундамента) либо на "освоение" определенной части сметной стоимости строительства. Однако сегодня такой критерий отсутствует.
К сожалению, идея об объективном характере признаков объектов недвижимости применительно к объектам незавершенного строительства иногда фактически отрицается в судебной практике и литературе. В частности, Пленум ВАС РФ в п. 16 своего Постановления N 8 записал, что "по смыслу статьи 130 ГК РФ и статьи 25 Закона РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" не завершенные строительством объекты, не являющиеся предметом действующего договора строительного подряда, относятся к недвижимому имуществу". Из этого следует вывод, что незавершенный строительством объект становится недвижимостью лишь после прекращения договора подряда. При действующем договоре подряда объект, хотя и отвечает всем объективным признакам недвижимости, недвижимостью не является. При этом не очень понятно, что же представляет собой этот объект. Как, например, относиться к такому объекту, если он подпадает под действие норм о самовольном строительстве (ст. 222 ГК РФ)? Согласно этой статье применять правовой режим самовольного строительства можно только к объекту недвижимости. При признании зависимости статуса недвижимости от наличия или отсутствия договора подряда государство должно подождать окончания строительства для того, чтобы потребовать снести объект, так как, пока существует договор подряда, предъявлять это требование нельзя, ибо объект не является недвижимостью.
Включение объекта незавершенного строительства в перечень объектов недвижимости, содержащийся в ст. 130 ГК РФ, также ставит вопрос о соответствии закону рассматриваемого разъяснения. Ведь если любой объект незавершенного строительства - это объект недвижимости, значит, не может быть такого не завершенного строительством объекта, который не был бы объектом недвижимости. Однако, по мнению автора, эта логика должна быть использована для критики формулировки разъяснения, но не должна вести к отказу от идеи невозможности регистрации права на объект незавершенного строительства, когда этот объект является предметом подрядных отношений.
Идея о том, что право на незавершенный объект нельзя регистрировать до тех пор, пока он является предметом действующего договора строительного подряда, является абсолютно верной. До тех пор, пока существует договор подряда, объект находится во владении подрядчика и право собственности на него может возникнуть у заказчика лишь после передачи ему объекта подрядчиком (п. 2 ст. 703, ст. 219 ГК РФ). Запрет регистрации здесь должен существовать в интересах подрядчика. Если этот запрет снять, то застройщик сможет беспрепятственно как зарегистрировать свое право на объект, не переданный ему подрядчиком, так и продать этот объект другому лицу. При этом подрядчик лишится предусмотренных законом возможностей по обеспечению выполнения обязательств застройщика по оплате проведенных работ (право на удержание - ст. 712 ГК РФ, право продать результат работ - п. 6 ст. 720 ГК РФ). Он не сможет применить какие-либо меры в отношении нового собственника, так как не связан с ним обязательствами, а использовать вышеуказанные средства не сможет, потому что у объекта уже будет собственник.
Поэтому дело здесь не в том, что до окончания договора подряда объект не является недвижимостью, а в том, что прекращение договора подряда является условием возникновения права собственности заказчика на объект. Вот почему приведенное разъяснение Пленума ВАС РФ было бы лучше изложить в следующей редакции:
По смыслу статьи 130 ГК РФ и статьи 25 Закона РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" регистрация прав на незавершенные строительством объекты может осуществляться лишь при условии прекращения в отношении этих объектов договоров подряда.
Следующая проблема - это соотношение части и целого применительно к понятию объекта незавершенного строительства. До сих пор в практике, в том числе и судебной, не нашел однозначного решения вопрос о том, могут ли быть признаны самостоятельными объектами незавершенного строительства различные части вновь возводимых зданий и сооружений. Рассматривая дело о возврате объекта незавершенного строительством административно-бытового помещения и признании недействительной государственной регистрации, Федеральный арбитражный суд Центрального округа не высказал сомнений в том, что отдельное нежилое помещение может считаться объектом недвижимости в качестве незавершенного строительством объекта*(342). В то же время Президиум ВАС РФ в своем Постановлении указал, что не может быть признано право собственности на долю в незавершенном строительством жилом доме в виде 28 конкретных квартир. Такой вывод суд мотивировал тем, что жилой дом "на момент разрешения спора не был построен, то есть в качестве обусловленного договором недвижимого имущества не существовал, следовательно, не мог быть объектом собственности"*(343).
Такая аргументация вызывает серьезные сомнения, поскольку исключает определение собственности на весь незавершенный объект до окончания его строительства. Между тем вопрос о возможности определения права собственности на отдельные помещения в незавершенном строительством объекте является достаточно актуальным. Может ли существовать такой объект, как незавершенная строительством квартира или нежилое помещение, или понятие незавершенного строительством объекта может применяться только к зданию или сооружению в целом?
Нам ближе вторая точка зрения с некоторыми оговорками. Мы полагаем, что в объекте, строительство которого не завершено, вообще в юридическом смысле нет помещений, поскольку понятие помещения предполагает возможность его использования по тому или иному назначению, что в незавершенном объекте невозможно. Понятие незавершенного объекта подразумевает возможность завершения строительства именно этого объекта, что неприменимо к отдельным помещениям, поскольку завершить можно только строительство здания в целом. Однако могут существовать такие части здания, включающие отдельные помещения, которые могут быть самостоятельным объектом приемки в эксплуатацию (например, очередь при строительстве жилого дома, включающая несколько подъездов, пристроенные блоки нежилых помещений в жилом доме и пр.). Такие части зданий могут, как представляется, рассматриваться в качестве самостоятельных объектов незавершенного строительства. Однако при этом в качестве объектов следует рассматривать не входящие в них помещения, а эти объекты в целом как части соответствующих зданий и сооружений.
Таким образом, в качестве критерия отнесения частей зданий и сооружений как незавершенного строительства к недвижимости предлагается возможность самостоятельного ввода таких частей в эксплуатацию.
К вопросу о незавершенных объектах тесно примыкает проблема частично разрушенных объектов. В соответствии с действующим законодательством их нельзя отнести к незавершенным, однако нельзя рассматривать и в прежнем статусе, существовавшем до частичного разрушения. Частично разрушенный объект, безусловно, можно считать объектом незавершенного строительства с того момента, как начата в установленном порядке деятельность по его реконструкции в целях восстановления. Но как быть, если предметом сделки является частично разрушенный объект, реконструкция которого собственником не начата? По мнению автора, такая сделка должна совершаться с применением правил п. 2 ст. 25 Закона о регистрации, т.е. до совершения сделки собственник частично разрушенного объекта должен зарегистрировать свое право на этот объект в его состоянии после разрушения, а лишь затем отчуждать его. Дело в том, что частично разрушенный объект точно также является вновь возникшим по сравнению с ранее существовавшим, как и объект, возникший в результате произведенной реконструкции ранее существовавшего объекта. При этом следует иметь в виду, что сама реконструкция может состоять в умышленном частичном разрушении объекта. Представляется, что положения ст. 219 ГК РФ о возникновении права на вновь созданный объект с момента регистрации этого права должно распространяться на все объекты, созданные в результате изменения ранее существовавших объектов, независимо от причин, вызвавших эти изменения.
Рассмотрев основные проблемы понятия объекта незавершенного строительства, перейдем собственно к регистрации прав на эти объекты. При этом следует иметь в виду, что ст. 25 Закона о регистрации с 1 января 2005 г. претерпела весьма существенные изменения.
В соответствии с прежней редакцией право на объект незавершенного строительства регистрировалось только "в случае необходимости совершения сделки" с этим объектом "на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, в установленных случаях на основании проектно-сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства".
В соответствии с п. 2, 3 и 4 ст. 25 Закона о регистрации в новой редакции*(344) условия регистрации права на незавершенный строительством объект разделены в зависимости от оснований владения земельным участком, на котором осуществляется строительство. В случае, если земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на праве собственности, регистрация происходит на основании "документов, подтверждающих право собственности на данный земельный участок, разрешения на строительство, проектной документации и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства" (п. 3 ст. 25 Закона о регистрации). Если же земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на ином праве, чем право собственности, то регистрация осуществляется на основании "документов, подтверждающих право пользования данным земельным участком, разрешения на строительство, проектной документации и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства" (п. 4 ст. 25 Закона о регистрации).
Из текста новой редакции ст. 25 Закона о регистрации очевидно, что на самом деле условия регистрации прав на объекты незавершенного строительства не меняются в зависимости от оснований владения земельным участком, меняются только документы, определяющие эти основания, что вполне естественно.
Существенно новым является изъятие из текста закона такого условия для регистрации права на объект незавершенного строительства, как необходимость совершения сделки с этим объектом. Наличие этого условия в прежней редакции было причиной значительных недоразумений.
Высший Арбитражный Суд РФ в п. 16 "Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" указал, что "согласно пункту 2 статьи 25 Закона о государственной регистрации право на незавершенный строительством объект регистрируется только в случае необходимости совершения сделки с этим объектом. Однако здание и гаражи построены акционерным обществом для собственных нужд и на момент обращения за государственной регистрацией продажа их другим лицам не предполагалась"*(345).
Некоторые авторы на основании данной нормы шли еще дальше в установлении субъективных критериев отнесения незавершенных объектов к недвижимости. Так, например, Е.А. Киндеева писала, что для признания объекта незавершенного строительства недвижимым имуществом необходимо, чтобы лицу, которое в силу п. 1 ст. 218 ГК РФ приобретает право собственности на создаваемый объект, было необходимо до завершения его создания совершить сделку с объектом незавершенного строительства*(346). Такая же позиция была высказана М.Р. Дзуцевой*(347).
Таким образом, критерием отнесения незавершенного строительства к недвижимости предлагалось считать субъективное желание лица совершить сделку с объектом. При таком подходе статус незавершенного строительства должен был меняться в зависимости от изменения намерений его будущего правообладателя.
Абсурдность таких выводов достаточно очевидна. Кроме того, возникал и практический вопрос - каким образом регистрирующим органом могло быть установлено наличие необходимости совершить сделку с объектом? На практике может существовать только один способ установления такой необходимости - заявление собственника. При этом регистрирующий орган, да и суд практически лишены возможности проверить истинность такого заявления. Видимо, учитывая эти обстоятельства, законодатель совершенно обоснованно исключил данное условие регистрации прав на объект незавершенного строительства.
Однако есть определенные соображения, которые могли вызвать введение в закон этого условия. Существует связанная с рассматриваемым положением проблема изменчивости во времени незавершенных объектов. Если завершенный объект представляет собой нечто неизменное в течение определенного промежутка времени, а изменение этого объекта в результате реконструкции влечет возникновение нового объекта, право на который подлежит регистрации, то незавершенный объект с начала и до конца его существования подвергается постоянным изменениям, при этом сохраняя свой статус объекта незавершенного строительства.
Допустим, что, намереваясь совершить сделку, застройщик зарегистрировал свое право на незавершенное здание, по проекту десятиэтажное. Для регистрации были представлены документы, в соответствии с которыми возведены фундамент и стены трех этажей. Сделка не была совершена, заключен новый договор подряда и возведены стены еще трех этажей. После этого договор подряда был прекращен, строительство заморожено. Между застройщиком и покупателем объекта на этот раз была заключена сделка купли-продажи объекта незавершенного строительства. Однако в качестве документов, описывающих объект, был представлен технический паспорт объекта, подготовленный для предыдущей, не состоявшейся сделки, в котором объект был описан, как трехэтажный.
При наличии у регистрирующего органа данных о том, что описание объекта незавершенного строительства не соответствует действительному состоянию объекта, он должен отказать как в регистрации права собственности на объект, так и в регистрации перехода права на него. В первом случае регистрация не может быть произведена, так как объекта с такими характеристиками в природе не существует, а во втором случае сделка не может быть признана заключенной, поскольку в договоре нет данных, позволяющих определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче (ст. 554 ГК РФ).
Из данной специфики объектов незавершенного строительства вытекает необходимость установления "сроков годности" документов, описывающих эти объекты. В нормативных документах, регламентирующих порядок регистрации прав, а также кадастровый и технический учет объектов незавершенного строительства, следовало бы предусмотреть необходимость представлять в регистрирующий орган при каждой новой сделке с незавершенным объектом либо новые документы, описывающие объект, либо подтверждение о том, что с последнего учета объект не претерпел изменений. Такое же подтверждение следовало бы требовать, если с момента учета объекта до обращения за регистрацией права прошло значительное время (например, шесть месяцев и более)*(348).
Итак, с учетом действующего законодательства для регистрации права на объект незавершенного строительства необходимо представить:
1) документ о правах на земельный участок;
2) разрешение на строительство;
3) проектную документацию;
4) документы, содержащие описание объекта незавершенного строительства.
Кроме того, в соответствии с разъяснением Высшего Арбитражного Суда РФ объект не должен быть предметом действующего договора подряда.
На практике возникает вопрос, каким образом должно подтверждаться то, что на момент регистрации объект не является предметом действующего договора подряда.
Следует начать с того, что регистрирующий орган не располагает официальной информацией: существовал ли вообще договор подряда по данному объекту, или нет. Поэтому он не в состоянии объективно проверить заявление застройщика по поводу отсутствия такого договора. При таких обстоятельствах логично было бы ограничиться заявлением, подписанным уполномоченными лицами застройщика, об отсутствии действующего договора подряда по данному объекту с предупреждением их о последствиях несоответствия действительности такой информации. Последствиями сообщения ложных сведений с точки зрения гражданского права будет признание регистрации недействительной и возмещение убытков всем, кто их понес. С точки зрения уголовного права может возникнуть вопрос об ответственности за представление подложного документа.
Вопрос о правах на земельный участок под незавершенным объектом не отличается какой-либо спецификой по сравнению с другими вновь созданными объектами*(349).
В соответствии с прежней редакцией ст. 25 Закона о регистрации проектно-сметная документация требовалась "в установленных случаях". Теперь необходимо представление только проектной документации, но при этом всегда. На практике применение данного требования и раньше вызывало затруднения, поскольку не был определен состав проектно-сметной документации, необходимой для решения вопроса о регистрации. В то же время было не очень ясно, зачем регистратору проектно-сметная документация, носящая технический и финансовый характер, для решения юридического вопроса о принадлежности объекта незавершенного строительства?
Вместе с тем в п. 2 ст. 25 Закона о регистрации ничего не говорилось о разрешении на строительство, которое является в соответствии со ст. 222 ГК РФ условием законности создания объекта. Теперь эта ошибка исправлена. По мнению автора, применительно к незавершенным объектам достаточно указать на необходимость представления разрешения на строительство и исключить требования проектной документации.
Если цель представления проектной документации - установление соответствие фактически возведенного объекта проекту, то это не относится к компетенции регистрирующего органа. Такое заключение могли бы сделать органы архитектуры, и тогда именно это заключение необходимо было бы включить в перечень необходимых документов. Однако необходимость такого заключения означала бы проведение промежуточной приемки объекта, что вряд ли целесообразно. Вопрос о соответствии недостроенного объекта проекту - это область взаимоотношений продавца и покупателя. При этом покупателя этот вопрос может абсолютно не волновать, поскольку при достройке он намеревается изменить проект.
Таким образом, норма о регистрации прав на незавершенные строительством объекты могла бы иметь следующий вид:
Право на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, разрешения на строительство, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства при условии отсутствия в отношении данного объекта действующего договора подряда".
Рассматривая вопрос о регистрации прав на объекты незавершенного строительства, нельзя не обратить внимания на нормы Закона о долевом участии, вступившего в действие с 1 марта 2001 г.
В соответствии с п. 2 ст. 13 этого закона "при государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такой объект".
На основании же п. 5 этой статьи "застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога". А "при уклонении застройщика от государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства государственная регистрация права собственности на такой объект осуществляется на основании решения суда, принятого по иску участника долевого строительства об обращении взыскания на предмет залога".
Таким образом, Закон о долевом участии предусматривает специальный случай регистрации права на объект незавершенного строительства - возникновение оснований для обращения взыскания на этот объект участниками долевого строительства. Он также предусматривает возможность принудительной (в судебном порядке) регистрации прав застройщика на такой объект, если застройщик уклоняется от регистрации.
Приветствуя в целом стремление законодателя защитить таким образом права участников долевого строительства, следует обратить внимание на некоторые проблемы, которые неизбежно возникнут при исполнении данной нормы.
Во-первых, необходимо уяснить, будут ли распространяться на такую регистрацию все условия регистрации права на незавершенный объект? При этом выполнение требований о представлении разрешения на строительство, документов о правах на земельный участок и проектной документации не должно создавать проблем, поскольку все эти документы необходимы для регистрации договоров участия в долевом строительстве и должны уже находиться в регистрирующем органе. Что же касается документа, описывающего объект незавершенного строительства, то при уклонении от его получения застройщиком, он может быть получен участником долевого строительства, если на органы технической инвентаризации и кадастрового учета будет возложена такая обязанность.
Сложнее обстоит дело с требованием об отсутствии действующего договора подряда. При отсутствии специальных указаний в законе наличие такого договора будет препятствовать как регистрации права на незавершенный объект, так и вынесению по этому поводу судебного решения. Таким положением могут воспользоваться недобросовестные застройщики, поскольку прекращение договора подряда в данном случае может состояться при наличии волеизъявления хотя бы одной из сторон.
Во-вторых, снова возникает проблема охраны интересов собственника земельного участка, предоставленного застройщику при условии выполнения им определенных обязательств. Существовавшая ранее практика не позволяла застройщику зарегистрировать право на незавершенный объект без согласия собственника участка. Собственник же, отказывая в таком согласии, мог сослаться на неисполнение условий, оговоренных при предоставлении земельного участка под застройку. С учетом безусловности требования о регистрации права на объект незавершенного строительства при необходимости обращения на него взыскания есть основания полагать, что наличие обязательств застройщика перед собственником земельного участка не будет препятствием для регистрации. В этих условиях собственник земельного участка должен заранее принимать меры для охраны своих интересов.
Учитывая рассмотренные положения как Закона о долевом участии, так и ст. 25 Закона о регистрации, нужно обратить внимание еще на один существенный момент, характеризующий подход к регистрации прав на объект незавершенного строительства. Особенность эта состоит в том, что право собственности на объект незавершенного строительства может быть зарегистрировано исключительно застройщиком. Действительно, в п. 2 ст. 25 Закона о регистрации говорится о необходимости представить документы, подтверждающие право на земельный участок, чего нет в п. 1 этой статьи, регламентирующей регистрацию прав на завершенные объекты. О регистрации права только застройщика, а не застройщика и всех дольщиков говорит и ст. 13 Закона о долевом участии.
Однако, как представляется, такое жесткое ограничение вряд ли правомерно. Рассмотрим хотя бы ситуацию, когда объект незавершенного строительства создан в результате осуществления договора простого товарищества. Для этого случая п. 1 ст. 1043 ГК РФ прямо предусматривает возникновение общей долевой собственности всех товарищей на результат совместной деятельности. Однако вряд ли следует принять предложение И.Н. Плотниковой, которая считает, что "право на объект незавершенного строительства должно быть зарегистрировано в общую долевую собственность между всеми лицами, которые в соответствии с договорами совместной деятельности, долевого участия, инвестирования приобретают право на выделенную часть объекта после его достройки и ввода в эксплуатацию"*(350). Для дольщиков такая регистрация долевой собственности вряд ли была бы благом с точки зрения последующей реализации их интересов. Однако в отношении участников совместной деятельности, из которых только один имел право на земельный участок, такая регистрация в соответствии с законом является единственно возможной.

3.5. Особенности регистрации прав на объекты недвижимости
в потребительских кооперативах

Регистрация прав на объекты недвижимости, созданные потребительскими (жилищными, жилищно-строительными, дачными, гаражными и иными) кооперативами представляет собой весьма распространенный случай, занимающий третье место после приватизации жилья и долевого участия (по данным г. Санкт-Петербурга). Права членов кооперативов, зарегистрированные с 1998 г., составляют 61% от зарегистрированных прав, возникших на основании "долевого участия". Вместе с тем достаточно высокий удельный вес объектов, находящихся в собственности членов кооперативов, связан с широким распространением данной формы организации строительства жилых домов в недалеком прошлом, т.е. до начала 90-х гг. После фактического прекращения дотаций государства жилищным кооперативам количество объектов, возводимых таким способом, резко упало. Новые кооперативы практически перестали возникать. Поэтому проблема регистрации прав на недвижимость кооперативов и их членов имеет два аспекта. С одной стороны, мы имеем дело с правами членов "старых" кооперативов, которые создавались под административным контролем государства в лице жилищных органов (очередь, выдача ордеров и пр.). С другой стороны, закон не исключает возможности создания подобных потребительских кооперативов и сегодня. Такие кооперативы фактически создаются, но уже на иных началах. Вполне очевидно, что при необходимости общих правовых подходов к возникновению права собственности во всех видах кооперативов данного типа, определение конкретных правоустанавливающих документов для каждого вида кооператива будет отличаться существенной спецификой.
До недавнего времени вопрос об отношениях в кооперативах, имеющих цель создания объектов недвижимости, в том числе и связанных с возникновением права собственности у их членов, был практически законодательно не урегулирован. Федеральный закон "О некоммерческих организациях"*(351) не распространялся на потребительские кооперативы (п. 3 ст. 1 этого закона). Закон РФ "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации"*(352) также не охватывал специализированные потребительские кооперативы - гаражные, жилищно-строительные (ст. 2 этого закона). Отсутствие специального правового регулирования отношений в кооперативах, имеющих цель создания объектов недвижимости, было весьма существенным пробелом, который устранен только 1 марта 2005 г. с момента введения в действие Федерального закона "О жилищных накопительных кооперативах"*(353) (далее - Закон о кооперативах).
Следует отметить, что возникновение права собственности на недвижимость у членов кооперативов явилось исторически первым новым основанием возникновения прав на недвижимость в нашей стране. В 1990 г. был принят Закон СССР "О собственности в СССР", который в ст. 7 указал, что члены кооперативов, образованных для создания объектов недвижимости, являются собственниками предоставленных им в пользование объектов (квартир, дачных домов, гаражей) при условии полной выплаты ими паевых взносов*(354). Аналогичную норму включил и Закон РСФСР "О собственности в РСФСР" (ст. 13)*(355). Введенная в действие с 1 января 1995 г. часть первая ГК РФ в п. 4 ст. 218 установила, что "член жилищного, жилищно-строительного, дачного, гаражного или иного потребительского кооператива, другие лица, имеющие право на паенакопления, полностью внесшие свой паевой взнос за квартиру, дачу, гараж, иные помещения, предоставленные этим лицам кооперативом, приобретают право собственности на указанное имущество". Применительно к жилищным кооперативам эта норма приведена в ст. 30 Закона о кооперативах, согласно которой "член кооператива или другие лица, имеющие право на пай, внесшие в полном размере паевой взнос за жилое помещение, переданное кооперативом в пользование члену кооператива, приобретают право собственности на это жилое помещение".
В связи с приведенными нормами возникает первый вопрос об основаниях и моменте возникновения права собственности на объекты, созданные кооперативами.
Вряд ли есть основания сомневаться в том, что до введения в действие Закона СССР "О собственности в СССР" все квартиры, гаражи, дачи и прочее находились в собственности кооперативов, а члены кооперативов являлись их пользователями. Следует признать, что ст. 7 упомянутого Закона СССР и ст. 13 Закона "О собственности в РСФСР" стали правовым основанием для перехода права собственности от кооператива к его членам. Специфика такого перехода определялась рядом обстоятельств:
переход права собственности на объекты от кооператива к его члену происходил независимо от волеизъявления кооператива и его члена. В этом отличие данной ситуации от приватизации, требовавшей как волеизъявления нанимателя, так и государства;
переход права собственности происходил автоматически, независимо от какой-либо фиксации (регистрации) данного факта. Можно сказать, что все члены кооперативов, отвечавшие указанным законом условиям, приобрели права собственности на объекты, находившиеся в их пользовании, в день вступления соответствующего закона в силу.
Из этого следует, что все лица, являвшиеся членами соответствующих кооперативов, выплатившие полностью паевые взносы за объекты, предоставленные им в пользование на момент введения в действие Закона СССР "О собственности в СССР", стали собственниками этих объектов с данного момента. С этого момента их право собственности считается возникшим, с этого момента они могли совершать с принадлежащим им объектом любые не запрещенные законом сделки.
Вместе с тем на момент вступления в силу Закона "О собственности в СССР" не все члены кооперативов отвечали предъявляемым этим законом требованиям.
Наиболее простым и распространенным случаем является ситуация, когда лицо, будучи членом кооператива и получив от него в пользование объект недвижимости, не выплатило паевой взнос. В этом случае право собственности данного лица возникало с момента полной выплаты паевого взноса. И в этом случае переход права собственности был основан на законе и не зависел от воли кооператива, его члена и каких-либо органов.
Следует отметить, что в практике регистрации прав членов кооператива встречаются и иные комбинации. Так, например, в регистрирующий орган обратился гражданин "А." с просьбой зарегистрировать его право собственности на кооперативную квартиру. При этом он представил документы о полной выплате паевого взноса и справку о регистрации в данной квартире. Однако первоначально в регистрации ему было отказано, так как "А." не представил документы, подтверждающие его членство в ЖСК. Дело в том, что данный гражданин, будучи несовершеннолетним, унаследовал после смерти своего отца - члена ЖСК право на пай и продолжал проживать в квартире, а взнос за него выплачивал опекун. Однако в ЖСК "А." так и не был принят. После отказа в регистрации был представлен протокол общего собрания ЖСК о приеме "А." в его члены, и его право было зарегистрировано, поскольку наличествовали все установленные законом обстоятельства, хотя последовательность их возникновения не была традиционной.
Таким образом, для возникновения права собственности на объект члена кооператива необходимо наличие трех юридических фактов, указанных в законе:
членство в кооперативе;
предоставление кооперативом объекта недвижимости;
полная выплата паевого взноса.
При этом последовательность их возникновения значения не имеет.
Для решения вопроса о регистрации права собственности члена кооператива необходимо особенно внимательно относиться к такому условию возникновения права собственности, как передача в пользование члену кооператива конкретного объекта недвижимости. Если в жилищно-строительных кооперативах это условие, как правило, присутствует, то в дачно-строительных и гаражно-строительных кооперативах оно может отсутствовать по разным причинам.
Так, например, ряд дачно-строительных кооперативов создавались для объединения средств дачников исключительно для организации инженерной инфраструктуры дачных поселков. Сами же дачные дома строились индивидуально за счет собственных средств дачников, а не на деньги от членских взносов. В этом случае основанием возникновения права собственности не может быть членство в кооперативе и выплата паевого взноса. Вопрос о праве собственности на такие дома должен решаться в соответствии с п. 1 ст. 25 Закона о регистрации как о праве на вновь создаваемые объекты недвижимости. Поэтому при рассмотрении документов, представленных членами дачных кооперативов, необходимо особое внимание обращать на их уставы и документы о фактическом использовании взносов членов кооперативов.
Аналогичные ситуации возможны и в гаражно-строительных кооперативах. Вместе с тем для некоторых таких кооперативов весьма характерной является принципиальная невозможность передачи в пользование их членов конкретных объектов недвижимости. Например, по общему правилу в многоэтажных гаражах, построенных кооперативами, каждому члену кооператива предоставляется стояночное место, т.е. часть площади гаража, не отграниченная от других какими-либо перегородками. Вполне очевидно, что "стояночное место" не может быть признано объектом, на него не может быть зарегистрировано право собственности. Однако возникает вопрос: как определяется собственность в рассматриваемых объектах, если все члены кооператива выплатили свои паевые взносы?
Из предшествующего анализа ясно, что до 1990 г. или до выплаты паевых взносов правом собственности на здание гаража в целом обладал кооператив, а его члены пользовались стояночными местами и общими помещениями. Но что изменилось после полной выплаты членских взносов? Возможны два варианта решения вопроса, учитывая невозможность оформления прав каждого члена кооператива на конкретный объект недвижимости.
Первый вариант состоит в том, что само здание становится общей долевой собственностью всех членов кооператива, при этом собственность кооператива на здание прекращается. Именно так был решен вопрос в одном из гаражных кооперативов Санкт-Петербурга, насчитывавшем более 800 членов. Городским бюро регистрации была зарегистрирована общая долевая собственность всех членов кооператива на здание гаража. Но при внимательном рассмотрении такое решение представляется абсолютно неудачным. Перевод здания гаража из собственности кооператива как юридического лица в режим долевой собственности с неадекватно большим количеством участников создал проблемы как для членов кооператива, так и для регистрирующего органа. Достаточно сказать, что при отчуждении своей доли (а, фактически, стояночного места) каждый собственник должен совершить действия, предусмотренные ст. 250 ГК РФ (преимущественное право покупки), в отношении всех оставшихся участников долевой собственности, а регистрирующий орган должен выполнить в отношении всех этих лиц требования ст. 24 Закона о регистрации. При этом, будучи собственниками соответствующих долей, члены гаражного кооператива в реальности становятся более ограниченными в распоряжении принадлежащим им имуществом.
Учитывая эти обстоятельства, представляется более целесообразным иное решение вопроса о собственности в построенном кооперативом за счет взносов объекте, если членам кооператива не могут быть предоставлены в пользование конкретные объекты недвижимости. В этом случае следовало бы сохранять весь объект в собственности кооператива как юридического лица (так как здесь нет автоматического прекращения такой собственности при выплате паевых взносов), сохранив за членами кооператива право на пай и соответствующее ему право пользования частью единого объекта. При этом вопрос отчуждения паев и соответствующих им прав становится внутренним делом кооператива, регулируется его уставом и не связан с государственной регистрацией прав.
В то же время по желанию членов кооператива их права пользования частью объекта могли бы быть зарегистрированы как обременение права собственности кооператива на здание. Такая регистрация в целях защиты прав членов кооператива могла бы проводиться на основании устава кооператива, документов о приеме в его члены и выделении соответствующей части объекта в пользование. При продаже пая на основании соответствующих документов в реестре отражались бы сведения о замене обладателя права пользования.
Предшествующий анализ позволяет прийти к выводу о том, что во всех случаях, когда выплата членами кооперативов паевых взносов происходила позже момента создания объекта недвижимости (приемки дома в эксплуатацию), мы имеем дело не с первичным возникновением права собственности, а с переходом этого права от кооператива к его члену в силу закона.
Изменилась ли ситуация с порядком и основаниями возникновения права собственности в "кооперативных" объектах с введением в действие ГК РФ и норм о регистрации прав на недвижимость?
В соответствии с п. 2 ст. 8 ГК РФ права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав, если иное не установлено законом, а в соответствии с п. 1 ст. 130 ГК РФ право собственности на недвижимость, его возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации. В п. 4 ст. 218 ГК РФ говорится о возникновении прав членов кооперативов, но не упоминается о регистрации, умалчивается о регистрации таких прав в Законе о регистрации и Законе о кооперативах. Новый ЖК РФ тоже не содержит иного решения данного вопроса. Согласно ст. 129 ЖК РФ "член жилищного кооператива приобретает право собственности на жилое помещение в многоквартирном доме в случае выплаты паевого взноса полностью". При этом нигде не говорится о специальном моменте возникновения права собственности члена кооператива.
С учетом указанных обстоятельств и вывода о том, что в рассмотренных случаях мы имеем дело не с первичным возникновением права, а с его переходом в силу закона, представляется, что нет оснований для признания прав членов кооператива исключением из правила, предусмотренного п. 2 ст. 8 ГК РФ. Поэтому в отношении лиц, которые выплатили паевые взносы после введения в действие части первой ГК РФ, должно действовать общее правило о том, что их право на объект возникает с момента регистрации, а не с момента выплаты паевого взноса. Иной подход возможен только при изменении законодательства. На это справедливо указывал Е.А. Суханов*(356).
Нужно отметить, что судебная практика стоит на прямо противоположной позиции, которая заключается в том, что и после введения в действие ГК РФ 1994 г. право собственности члена кооператива возникает с момента полной выплаты паевого взноса за предоставленный объект недвижимости. Такая же позиция высказана рядом ученых*(357). Между тем обращает на себя внимание тот факт, что законодатель, вновь обращаясь к вопросу о собственности членов кооператива, не счел нужным закрепить в законе сложившуюся практику.
В отличие от "старых" кооперативов для кооперативов, организуемых в настоящее время, типичной является ситуация, когда паевые взносы выплачиваются до сдачи дома в эксплуатацию, поскольку они являются единственным источником финансирования строительства. Очевидно, что в этом случае не возникает право собственности кооператива на завершенный объект, права возникают непосредственно у членов кооператива. Такая ситуация от "участия в долевом строительстве" отличается лишь тем, что отсутствует "посторонний" для будущих собственников застройщик, застройщиком выступает созданный ими кооператив, который не имеет каких-либо самостоятельных целей, кроме цели создания объекта и возникновения права собственности у своих членов. В отличие от ситуации долевого участия отношения будущего собственника с застройщиком основаны не на договоре, а на членстве. Поэтому при регистрации первичного возникновения права в этом случае помимо документов, подтверждающих законность создания объекта, необходимо проверять "внутренние" документы кооператива, его устав, протоколы собраний о приеме в члены кооператива и распределении объектов, документы о полной выплате паевого взноса.
Следует отметить, что не исключены варианты, когда отношения по участию в долевом строительстве будут существовать одновременно с отношениями членства в кооперативе. При этом возможны различные сочетания. Кооператив, например, может не быть застройщиком, а выступать в качестве участника строительства, финансирующего строительство определенной части объекта по договору с застройщиком. В этом случае по отношению к застройщику он выступает участником долевого строительства, но права его членов на объекты возникают на основании членства.
Кооператив сам может привлекать к строительству лиц на основании договоров участия в долевом строительстве*(358), не принимая их в члены кооператива. В этом случае будут существовать две категории будущих собственников: у одних права будут основаны на членстве в кооперативе, а у других - на договоре с кооперативом.
В последнее время получили определенное распространение кооперативы, которые на средства от паевых взносов приобретают на первичном или вторичном рынках квартиры, расположенные в различных домах, предоставляя эти квартиры членам кооператива, выплатившим определенный процент паевого взноса. К таким кооперативам также вполне применимы изложенные выше принципы, с учетом лишь одной особенности. При приобретении квартир на вторичном рынке кооператив перестает быть формой участия в создании нового объекта, и права у его членов на приобретаемые квартиры возникают в порядке приобретения прав на имущество, имеющее собственника (п. 2 ст. 218 ГК РФ), но с применением правил п. 4 этой статьи.
В то же время Закон о кооперативах подробно регламентирует ситуации, когда в момент предоставления квартиры член кооператива еще не выплатил паевой взнос. Согласно ст. 29 этого закона "передача жилого помещения: в пользование члену кооператива осуществляется кооперативом непосредственно после приобретения кооперативом права собственности на это жилое помещение. Решение о передаче жилого помещения в пользование члену кооператива принимается органом кооператива, определенным уставом кооператива. Выписка из такого решения или его копия выдается члену кооператива по его требованию в течение одного рабочего дня". Таким образом, Закон о кооперативах определяет документ, который должен подтверждать один из юридических фактов, необходимых для возникновения права собственности члена кооператива: факт предоставления члену кооператива жилого помещения должен подтверждаться копией или выпиской из решения органа кооператива, уполномоченного принимать такое решение.
Следует отметить, что это единственная конкретная норма, указывающая на форму документа, который должен быть представлен для регистрации права собственности на помещение члена кооператива. При этом нужно иметь в виду, что эта норма распространяется только на жилищные накопительные кооперативы и будет применима только к тем отношениям, которые возникли после 1 марта 2005 г. Поэтому вопрос о том, какие документы должны быть представлены для регистрации права, возникающего по рассматриваемому основанию, остается для законодательства открытым.
Решение этого вопроса в Законе о регистрации было бы весьма актуальным. В этом законе могло бы быть указано, какие документы должны быть представлены членом кооператива (независимо от того, относится ли он к жилищным накопительным, или нет) для регистрации права его собственности. При этом целесообразно было бы указать не форму этих документов, а те факты, которые они должны удостоверять, а также органы, которыми эти документы могут выдаваться. Статья Закона о регистрации могла бы иметь следующий вид:
Регистрация прав членов потребительских кооперативов
Право собственности члена потребительского кооператива, созданного в целях приобретения его членами права собственности на объекты недвижимости, регистрируется на основании документов:
1) предусмотренных пунктом 1 статьи 25 настоящего Закона (если право приобретается на вновь созданный объект недвижимости);
2) подтверждающих членство в кооперативе;
3) свидетельствующих о предоставлении кооперативом его члену объекта недвижимости;
4) удостоверяющих полную выплату членом кооператива паевого взноса за предоставленный объект недвижимости.
Документы, указанные в пунктах 2-4 настоящей статьи, должны быть удостоверены уполномоченными должностными лицами кооператива.
Представляется, что введение в Закон о регистрации перечня конкретных наименований документов не имеет смысла. Можно, например, указать, что документом, свидетельствующим о предоставлении объекта недвижимости, является соответствующая выписка или копия протокола. Однако для того, чтобы проверить полномочия органа, выписка из решения которого представлена, очевидно, что будут необходимы и устав кооператива, и решение о формировании этого органа (например, правления). Смысл регламентации порядка регистрации прав, возникающих по определенным основаниям, состоит в том, чтобы указать как регистратору, так и заявителю на то, какие обстоятельства должны быть достоверно установлены для принятия решения о регистрации. Применительно к регистрации прав членов кооперативов было бы вполне достаточно нормы приведенного содержания.

3.6. Особенности регистрации сделок, заключенных в процессе
создания новых объектов

Рассматривая в предыдущих разделах настоящей главы различные способы возникновения прав на вновь создаваемые объекты недвижимости, мы убедились в том, что отношения, возникающие в процессе создания этих объектов, отличаются сложностью и многоступенчатостью. Эти отношения в процессе создания объекта могут видоизменяться как по содержанию, так и по составу участников. При этом многие участники создания объекта могут не знать о существовании друг друга, хотя фактически находятся во взаимной зависимости как участники создания одного объекта. Такое положение делает участие в создании объектов делом рискованным. При этом наибольшему риску подвергаются те лица, доля участия которых незначительна, а информация наиболее ограничена, в первую очередь физические лица, которые и должны стать собственниками помещений во вновь создаваемых объектах. Речь идет, в частности, о многоквартирных жилых домах, но те же проблемы могут возникать при строительстве гаражей, индивидуальных домов, объектов нежилого назначения.
Участие в строительстве новых домов стало в настоящее время основной формой решения гражданами своих жилищных проблем. Люди вкладывают в строительство жилья свои основные сбережения, а также заемные средства. В то же время со стороны государства, которое фактически устранилось от непосредственного решения жилищных проблем граждан, долгое время отсутствовал хотя бы минимальный правовой механизм гарантий прав этих граждан при их попытках решить свои проблемы самостоятельно.
Можно привести слишком большое количество примеров обмана и недобросовестности со стороны различных участников строительства, приводивших к тому, что граждане лишались внесенных денег и не получали квартир. Весьма распространенной практикой стало заключение застройщиками большего количества договоров долевого участия, чем квартир в доме, заключение нескольких договоров на одну квартиру. Это приводило к длительным судебным разбирательствам, до окончания которых приостанавливался процесс регистрации прав на квартиры. Указывая на многочисленные тяжбы, возникающие между дольщиками - приобретателями квартир по договорам долевого участия и застройщиками, К.И. Скловский предлагал "ввести регистрацию долевого участия в порядке, установленном для регистрации прав, связанных с недвижимостью, выделив права дольщиков в отдельный предмет регистрации"*(359). На "права дольщика (право на получение в собственность квартиры или нежилого помещения в строящемся здании)" как на необходимый объект регистрации указывает Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе*(360).
Все это, казалось бы, убедительно свидетельствовало о необходимости принятия государством адекватных мер. Однако ни в ГК РФ, ни в Законе о регистрации, ни в каком-либо ином законодательном акте до конца 2004 г. не было предпринято даже попытки решить эту проблему.
В отдельных субъектах РФ предпринимались попытки локального решения данного вопроса. В частности, в Санкт-Петербурге была введена регистрация договоров, заключаемых в процессе создания новых объектов недвижимости*(361). Однако такая регистрация оказалась малоэффективной, создавая скорее иллюзию защиты прав участников строительства. Не имея возможности изменять гражданское законодательство, субъект Федерации не мог придать такой регистрации обязательность и какое-либо правовое значение. Отсутствие регистрации, как и ее наличие, не имело никакого правового значения, в связи с чем "регистрация" приобрела характер простого учета, не влекущего никаких последствий. Более того, после принятия Закона о регистрации осуществление такой деятельности учреждением юстиции стало прямо противоречить закону. В ст. 9 Закона о регистрации содержалось положение о том, что "учреждения юстиции по регистрации прав, вправе осуществлять только деятельность, предусмотренную настоящим Федеральным законом". Закон же не предусматривал регистрации сделок и прав, возникающих до создания объекта (за исключением прав на незавершенные объекты).
В 2004 г. Законодательным собранием г. Санкт-Петербурга был принят Закон г. Санкт-Петербурга "Об учетной регистрации инвестиционных договоров и договоров долевого участия в строительстве и реконструкции объектов недвижимости в Санкт-Петербурге"*(362). Но даже в самом названии закона эта регистрация была названа учетной, то есть не влекущей правовых последствий.
Вполне очевидно, что регистрация сделок, направленных на создание новых объектов недвижимости, является наиболее эффективным средством предупреждения злоупотреблений в данной сфере и защиты прав участников долевого строительства. Однако этот механизм будет эффективен, только если эта регистрация будет иметь правовые последствия. Придать же ей правовые последствия можно только путем принятия новых гражданско-правовых норм, что исключает решение данного вопроса на уровне субъекта Федерации.
На решение данной проблемы направлен Закон о долевом участии, вступивший в силу с 1 апреля 2005 г. Этот закон не только вводит регламентацию содержания договора участия в долевом строительстве, определяет условия осуществления деятельности по привлечению денежных средств к строительству новых объектов, но и устанавливает обязательность регистрации таких договоров, определяет ее правовые последствия, а также основы порядка регистрации договоров участия в долевом строительстве.
В соответствии с п. 3 ст. 4 Закона о долевом участии "договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации". Таким образом, правовое значение государственной регистрации договора участия в долевом строительстве состоит в том, что с такой регистрацией связывается момент заключения договора. Такое решение представляется недостаточно удачным. Признание договора незаключенным без государственной регистрации ставит вопрос о правовом значении документа, который отражает содержание соответствующего обязательства, после согласования всех его условий и подписания застройщиком и участником долевого строительства, но до государственной регистрации. Логично было бы сделать вывод, что "цена" такого документа до его государственной регистрации равна нулю, поскольку незаключенный договор не может порождать вообще никаких последствий. Аналогичная ситуация складывается и с незарегистрированным договором купли-продажи объекта недвижимости жилого назначения (п. 2 ст. 558 ГК РФ). Отсутствие правовых последствий совершенного действия (подписания договора) должно, видимо, означать, что подписавшие договор лица до регистрации договора лишены возможности основывать на этом документе (который собственно договором не является) какие-либо требования друг к другу. Не должно являться исключением и требование о совершении действий, направленных на регистрацию договора. Отказ одной из сторон от регистрации договора должен свидетельствовать об отказе заключить договор.
В то же время в п. 3 ст. 165 ГК РФ говорится о том, что "если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда". Следовательно, либо закон в данной норме содержит исключение из общего правила о том, что незаключенный договор не порождает правовых последствий, либо правило ст. 165 ГК РФ распространяется только на сделки, подлежащие регистрации под угрозой ничтожности (к таковым относится большинство сделок, подлежащих регистрации). Судебная практика в случаях договоров купли-продажи жилых помещений придерживается первой точки зрения, суды принимают решения о регистрации таких договоров по искам об уклонении от регистрации. Скорее всего, по такому же пути пойдет практика судов и по договорам участия в долевом строительстве. Но в таком случае непонятно, в чем отличие незаключенного договора от ничтожного и какой смысл указывать в законе незаключенность как последствие отсутствия регистрации.
С точки зрения автора, было бы вполне достаточно в Законе о долевом участии указать на необходимость регистрации. При этом незарегистрированная сделка считалась бы ничтожной на основании п. 1 ст. 165 ГК РФ.
В Законе о долевом участии с моментом регистрации договора также связывается возможность уступки права требования по нему. Согласно п. 2 ст. 11 "уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается с момента государственной регистрации договора до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства". Это положение очевидно, поскольку нельзя уступать права требования по незаключенному договору. Понятно и то, что нельзя уступить право требования, если договор уже исполнен застройщиком в пользу участника долевого строительства. Согласно п. 1 ст. 12 Закона о долевом участии "обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства". После передачи объекта участнику долевого строительства у него остается только право требования произвести государственную регистрацию его права, но это требование им может быть предъявлено к регистрирующему органу, вытекает из административных правоотношений и, следовательно, уступке не подлежит.
Введение регистрации уступки права требования по договору участия в долевом строительстве призвано решить весьма серьезную проблему, с которой на протяжении долгого времени сталкивалась правоприменительная практика. Гражданское законодательство всегда предусматривало возможность уступки права требования по обязательствам, не делая при этом исключения для сделок, заключаемых с целью приобретения прав на создаваемые объекты недвижимого имущества. При этом количество таких уступок также не ограничивалось. Не находилась в противоречии с законом ситуация, когда участник долевого строительства "А", заключивший договор с застройщиком, уступил право требования "Б", тот уступил "В", и так далее до буквы "Я". При отсутствии регистрации договоров участия в долевом строительстве и уступки прав по ним, в регистрирующий орган по окончании строительства дома обращалось лицо, в отношении которого была осуществлена последняя уступка, а вся предшествующая цепочка уступок оставалась скрытой от регистратора. Но, не проверив всей цепочки уступок с точки зрения законности этих сделок, нельзя было принять решение о регистрации. Проверка же этой цепочки была связана со значительными трудностями, так как иногда даже найти участников этих цепочек было невозможно.
Разные регистрирующие органы по-разному выходили из этого положения. Одни вопреки обязанности, возложенной на них законом, не проводили проверку в полном объеме. Другие вводили "ограничение" на количество возможных уступок. Однако все это было весьма далеко от правильного применения закона. Регистрация как договора участия в долевом строительстве, так и уступки права требования по нему устраняет данную проблему в принципе, так как все участники цепочки любой длины будут отражены в реестре, а каждая сделка по уступке проверена при ее регистрации с точки зрения соответствия закону.
Возвращаясь к п. 1 ст. 12 Закона о долевом участии, определяющему момент исполнения договора застройщиком как момент подписания передаточного акта, хотелось бы обратить внимание на ряд обстоятельств. Между моментом передачи объекта долевого строительства его участнику и регистрацией его права на этот объект существует определенный промежуток времени. В ряде случаев этот промежуток может быть весьма значительным. В соответствии со ст. 219 ГК РФ право собственности на вновь созданный объект недвижимости возникает с момента регистрации этого права. Таким образом, до момента государственной регистрации своего права участник долевого строительства не имеет права собственности на объект и в силу этого лишен возможности им распоряжаться. Но конечной целью любого участника долевого строительства является именно приобретение права собственности на объект, именно с этой целью он заключает с застройщиком договор участия в долевом строительстве. Не лучше ли было в таком случае считать обязанности застройщика исполненными с момента регистрации права собственности участника долевого строительства?
Как показывает опыт автора данного исследования, значительное количество проблем участников долевого строительства связано не с тем, что объект им не передан, а с тем, что, фактически проживая в переданном им объекте, они по вине застройщика длительное время не могут зарегистрировать свое право. Поэтому участники долевого строительства лишены возможности отчуждать объект, передавать его в залог, сдавать его в аренду, что, безусловно, влечет серьезные материальные потери. Вряд ли механизм действия Закона о долевом участии устранит возможность возникновения таких ситуаций. Вот почему было бы правильным либо связать момент исполнения обязательства застройщиком с государственной регистрацией права участника долевого строительства на объект, либо установить в законе серьезные санкции к застройщику, по вине которого участник долевого строительства не смог в определенный срок после передачи ему объекта зарегистрировать свое право собственности на объект.
Действующее законодательство не содержит таких специальных норм. Закон о долевом участии (п. 3 ст. 16) только возлагает на застройщика обязанность "передать разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости или нотариально удостоверенную копию этого разрешения в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, для государственной регистрации прав собственности участников долевого строительства на объекты долевого строительства не позднее чем через десять рабочих дней после получения такого разрешения". Что будет, если застройщик не выполнит своей обязанности или представит документы, не соответствующие установленным требованиям, закон не говорит. Очевидно, что участнику долевого строительства в таком случае придется доказывать убытки, понесенные им в связи с недобросовестными действиями застройщика. Такой порядок вряд ли можно признать соответствующим интересам участника долевого строительства.
В соответствии со ст. 17 Закона о долевом участии "договор и (или) уступка прав требований по договору подлежат государственной регистрации в органах, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, на территории регистрационного округа по месту нахождения строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, для строительства которых привлекаются денежные средства в соответствии с данным договором в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".
Этим же законом внесены изменения в Закон о регистрации, который дополнен ст. 25.1 "Государственная регистрация договоров участия в долевом строительстве". Эта статья достаточно подробно (в отличие от других статей Закона о регистрации, посвященных регистрации прав по различным основаниям) регламентирует основания и порядок такой регистрации. Интересно то, что данная норма регламентирует только государственную регистрацию договора, заключенного застройщиком с "первым участником долевого строительства". Кто такой этот "первый участник", законодатель не раскрывает. Очевидно, речь идет об участнике, договор которого первым подается на регистрацию, хотя в таком случае было бы правильно для ясности и говорить о первом договоре, а не о первом участнике. В то же время не указано, каков порядок регистрации в отношении последующих договоров. Видимо, авторы данного закона считают, что этот порядок ничем не отличается от порядка регистрации других сделок*(363). Специфика же первого договора состоит в том, что для его регистрации помимо документов, представляемых для регистрации других сделок, должны быть представлены:
1) разрешение на строительство;
2) проектная декларация;
3) план создаваемого объекта недвижимого имущества с указанием его местоположения и количества находящихся в составе создаваемого объекта недвижимого имущества жилых и нежилых помещений и планируемой площади каждого из указанных помещений (п. 2 ст. 25.1 Закона о регистрации).
Обязанность по представлению этих документов возложена на застройщика.
Следует обратить внимание на то, что в числе документов, представляемых для регистрации договора участия в долевом строительстве, не указаны документы, подтверждающие право застройщика на земельный участок. В то же время в соответствии со ст. 25 Закона о регистрации такие документы включены в перечень необходимых для регистрации права на незавершенный строительством объект. Такой подход можно объяснить тем, что в соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о долевом участии "застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства только после: государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка". Таким образом, информация о соблюдении этого условия должна уже находиться в регистрирующем органе, который в состоянии проверить наличие этого условия по реестру.
Застройщикам же в связи с этим нужно иметь в виду, что независимо от того, возникло их право собственности на земельный участок или нет, регистрация этого права является обязательным условием регистрации договоров участия в долевом строительстве.
Требования к разрешению на строительство определяются ст. 51 ГрК РФ*(364).
Требования к проектной декларации определены в статьях 19-21 Закона о долевом участии. В соответствии со ст. 19 "проектная декларация опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) не позднее чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Статья 3 Закона о долевом участии в качестве условия заключения договора участия в долевом строительстве называет опубликование или размещение проектной декларации. Следовательно, в регистрирующий орган эта декларация может быть представлена вместе с документами о регистрации первого договора участия в долевом строительстве.
В задачу настоящего исследования не входит подробный анализ порядка оформления проектной декларации. Обратим внимание лишь на то, что это документ, который исходит исключительно от застройщика, и сведения, содержащиеся в этой декларации, должны соответствовать действительности. При этом регистрирующий орган весьма ограничен в возможности проверить истинность сведений, содержащихся в декларации. Особенно это касается характеристик возводимого объекта, о котором застройщик в декларации должен сообщить, в частности, сведения "о количестве в составе строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости самостоятельных частей (квартир в многоквартирном доме, гаражей и иных объектов недвижимости), передаваемых участникам долевого строительства застройщиком после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, а также об описании технических характеристик указанных самостоятельных частей в соответствии с проектной документацией" (ст. 21 Закона о долевом участии). Эта же статья предоставляет участнику долевого строительства право требовать для ознакомления проектную документацию. Однако регистрирующий орган такого права лишен, а значит должен убедиться в соответствии декларации проектной документации каким-то иным способом.
И здесь обращает на себя внимание третий документ, предусмотренный ст. 25.1 Закона о регистрации - план создаваемого объекта недвижимого имущества с указанием его местоположения и количества находящихся в составе создаваемого объекта недвижимого имущества жилых и нежилых помещений и планируемой площади каждого из указанных помещений. Каков источник этого документа, не ясно. Однако логика подсказывает, что, хотя обязанность предоставления этого документа возложена на застройщика, не он должен быть его автором. В противном случае такой документ будет полностью дублировать проектную декларацию в одной из ее частей. Было бы хорошо, чтобы именно Закон о долевом участии указал бы орган, который уполномочен выдать (или удостоверять) такой документ. Но этого не сделано, и остается только предполагать, кем он может быть выдан. Это может быть, например, орган субъекта Федерации, осуществляющий управление в области архитектуры и градостроительства. В любом случае нормативным актом должен быть определен этот орган и требования к плану создаваемого объекта, поскольку это должен быть основной документ, на основании которого регистрирующий орган сможет определить, предусмотрен ли в строящемся здании тот объект долевого участия, который является предметом данного договора участия в долевом строительстве, и не выступает ли этот объект предметом другого уже зарегистрированного договора.
Теперь можно подвести итог и определить, что должен проверить регистратор в процессе правовой экспертизы договора участия в долевом строительстве.
Прежде всего необходимо установить наличие условий, с которыми закон связывает возможность привлечения денежных средств к строительству объекта. К этим условиям в соответствии со ст. 3 Закона о долевом участии относятся:
а) получение в установленном порядке разрешения на строительство;
б) опубликование и (или) размещение проектной декларации в соответствии с данным законом;
в) государственная регистрация права собственности или договора аренды застройщика на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства.
Разрешение на строительство входит в перечень документов, приведенный в ст. 25.1 Закона о регистрации. Регистратор должен проверить не только наличие разрешения, но и соответствие его закону и другим нормативным актам по содержанию, форме и порядку выдачи.
Проектная декларация также входит в перечень ст. 25.1 Закона о регистрации. Но представления этой декларации в регистрирующий орган недостаточно. Заявитель должен предъявить доказательства того, что представленная им проектная декларация была опубликована застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещена в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) не позднее чем за 14 дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства (п. 2 ст. 19 Закона о долевом участии). Таким образом, декларация должна быть опубликована не менее чем за 14 дней до момента регистрации договора участия в долевом строительстве, поскольку этот договор считается заключенным с момента его регистрации*(365).
Как уже отмечалось, вопрос регистрации права застройщика на земельный участок может быть решен путем обращения к ЕГРП.
Согласно п. 2 ст. 3 Закона о долевом участии, если второй стороной договора является гражданин, регистратор также должен проверить, является ли застройщик надлежащим, поскольку правом на привлечение средств граждан обладают только застройщики, "отвечающие требованиям настоящего Федерального закона". Однако из определения застройщика в п. 1 ст. 2 Закона о долевом участии можно извлечь только то, что он должен быть юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем. Специальных требований к застройщику, имеющему дело с гражданами, в данном законе не обнаружено. Очевидно, что либо в законе должны быть предусмотрены специальные требования для застройщиков, привлекающих денежные средства граждан, либо рассматриваемая норма не имеет смысла.
В то же время регистратор должен проверить, не приостановлена ли деятельность застройщика, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства, решением арбитражного суда в соответствии с п. 7 ст. 23 Закона о долевом участии. Для этого соответствующие решения должны в обязательном порядке направляться в регистрирующий орган.
Установив, что данный застройщик в принципе имеет право на привлечение средств участников долевого строительства, регистратор должен перейти к вопросу об объекте долевого строительства.
В соответствии со ст. 2 Закона о долевом участии такой объект может быть только жилым или нежилым помещением. Таким образом, ни часть помещения, ни доля в праве собственности на помещение или здание, ни отдельное здание по закону не могут быть объектом долевого участия. Такой подход законодателя представляется недостаточно обоснованным, поскольку из сферы действия закона о долевом участии, а значит, и из сферы регистрации уходят индивидуальные жилые дома в поселках, представляющих единые комплексы, а также строительство нежилых объектов с определением на них долевой собственности участников строительства.
Следующим этапом проверки, относящимся к объекту долевого строительства, должна стать идентификация его описания в договоре с описанием в проектной декларации и плане объекта. Эта идентификация должна быть произведена с абсолютной точностью, которая предполагает установление того факта, что никакое другое помещение, указанное в плане, не может соответствовать всем признакам помещения, перечисленным в договоре участия в долевом строительстве. Если такая идентификация невозможна, значит, документы не могут служить основанием для регистрации договора.
После идентификации объекта долевого участия анализу подлежит сам договор. Специальные требования к данному виду договоров определены ст. 4 Закона о долевом участии. Установление регистратором отсутствия какого-либо из обязательных условий договора, а также противоречия условий договора действующему законодательству является основанием для отказа в регистрации.
Закон о долевом участии определяет и порядок внесения сведений о договоре участия в долевом строительстве в ЕГРП.
В соответствии с п. 3 ст. 25.1 Закона о регистрации в редакции Закона о долевом участии "запись о договоре участия в долевом строительстве (о его изменении, о расторжении, об уступке прав требования по этому договору), государственная регистрация которого установлена федеральным законом, вносится в содержащий записи о сделках подраздел III раздела, открытого на земельный участок, на котором возводится объект недвижимого имущества в порядке долевого строительства, Единого государственного реестра прав". Статья 12 Закона о регистрации говорит о том, что "в подраздел III вносятся записи об ограничениях (обременениях) права собственности и других прав на недвижимое имущество". Отсюда можно сделать вывод, что, по мнению авторов Закона о долевом участии, договоры участия в долевом строительстве обременяют земельный участок, т.е. сохраняются независимо от смены собственника такого участка и состоят в определенных ограничениях права собственности на него*(366).
Однако такой вывод вряд ли можно признать правильным. Прежде всего, такой вывод не подтверждается действующим гражданским законодательством. Оно содержит специальные указания о том, что определенные обязательства выступают обременением объектов недвижимости. Так, например, в ст. 275 ГК РФ указано, что "сервитут сохраняется в случае перехода прав на земельный участок, который обременен этим сервитутом, к другому лицу". Согласно ст. 353 обременением является залог, поскольку в случае перехода права собственности на заложенное имущество в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. В ст. 586 ГК РФ указано, что рента обременяет земельный участок. Статья 617 ГК РФ говорит о том, что переход права собственности на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды. Закон о регистрации к числу обременений относит сервитут, ипотеку, доверительное управление, аренду.
Однако ни в одном законодательном акте, в том числе и в Законе о долевом участии, не указано, что договор участия в долевом строительстве выступает в качестве обременения земельного участка, который принадлежит застройщику. Но, может быть, это недоработка закона, и нужно его дополнить указанием на то, что договор участия в долевом строительстве является обременением земельного участка застройщика и в связи с этим не прекращает действия при смене собственника земельного участка? Это означало бы, что застройщик может продать данный участок только одновременно с передачей соответствующих обязательств перед участниками строительства. Такое решение в принципе возможно, но оно представляется недостаточно целесообразным.
В то же время гораздо чаще встречается иная ситуация, когда застройщик владеет участком на праве аренды. Такая аренда, конечно, выступает обременением земельного участка. Но может ли арендатор своими действиями по заключению договоров участия в долевом строительстве создать обременение земельного участка (а не своего права аренды)? Гражданское законодательство не дает оснований для такого вывода. Если бы договоры, заключенные с застройщиком-арендатором, создавали ограничения прав собственника земельного участка, то при расторжении договора с нерадивым застройщиком у собственника земельного участка появилась бы обязанность выполнить его обязательства перед участниками строительства. Но и эта обязанность не установлена законом. Кроме того, в этом случае требовалось бы согласие собственника на заключение договоров участия в долевом строительстве, поскольку участники договора не могут создавать обязательства для третьих лиц.
Следовательно, либо необходимо вносить весьма радикальные изменения в гражданское законодательство, либо порядок регистрации договоров долевого участия этому законодательству не соответствует. Нам представляется более правильным второй вывод.
Даже в случае, когда застройщик является собственником земельного участка, нет смысла относить договоры участия в долевом строительстве к обременениям. Учитывая другие положения Закона о долевом участии это просто излишне.
В соответствии с п. 1 ст. 13 Закона о долевом участии "в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости". Таким образом, обременением выступает не договор участия в долевом строительстве, а возникающий при его заключении на основании закона залог. При этом земельный участок становится обременен залогом только в том случае, если он находится в собственности застройщика, во всех остальных случаях обременяется право аренды.
В таких условиях признание обременением и договора аренды не играло бы положительной роли в защите прав участников долевого строительства, поскольку, наоборот, снижало бы эффективность реализации такой меры обеспечения обязательств, как залог. Дело в том, что обременение предполагает сохранение обязательства при смене собственника (арендатора). Но механизм обращения взыскания на заложенное имущество предполагает реализацию этого имущества, что влечет смену его собственника. Но если земельный участок или право его аренды обременены договорами участия в долевом строительстве, то обязательства по этим договорам должны перейти к новому собственнику, который приобрел заложенное имущество на торгах. Однако в подавляющем большинстве случаев очень трудно будет найти желающего приобрести такое имущество, а его цена будет значительно ниже, чем цена такого же свободного от обязательств имущества.
Статья 14 Закона о долевом участии в качестве оснований обращения взыскания на предмет залога называет:
1) наступление предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта;
2) прекращение или приостановление строительства при наличии обстоятельств, явно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.
Следовательно, по логике данного закона обращение взыскания на заложенное имущество возможно тогда, когда очевидно, что обязательство, обеспеченное залогом, не может быть надлежащим образом исполнено. При этом очень странной была бы ситуация: нашелся покупатель заложенного имущества, который принял на себя эти обязательства, невозможность исполнения которых уже констатирована.
Единственным аргументом признания договора участия в долевом строительстве обременением земельного участка или права его аренды могло бы быть обеспечение невозможности добровольного отчуждения земельного участка или уступки права аренды без сохранения обязательств перед участниками долевого строительства. Но при обременении участка или права аренды залогом подобные сделки практически не могут быть заключены, поскольку в результате заключения такой сделки новый собственник или арендатор земельного участка станет залогодателем по обязательству прежнего собственника (арендатора), который после прекращения его права на земельный участок не сможет выполнить это обязательство.
Итак, размещение записи о договорах участия в долевом строительстве в подразделе об обременениях земельного участка не соответствует гражданскому законодательству. А это означает, что их необходимо отражать в каком-то другом месте ЕГРП.
Чтобы избежать всех этих несоответствий, следовало бы, по мнению автора, предусмотреть в ЕГРП специальный раздел на строящийся объект, который следовал бы за разделом о земельном участке. В рамках этого раздела могли бы существовать подразделы по каждому из объектов долевого участия, открывающиеся по мере поступления соответствующих договоров. Такой порядок позволяет избежать регистрации нескольких договоров на один объект и создает четкую картину распределения прав на объекты долевого участия.
В связи обеспечением исполнения договора участия в долевом строительстве и порядком регистрации этих договоров вызывает сомнение одно из положений ст. 13 Закона о долевом участии. Согласно п. 3 этой статьи "при государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения". Данная формулировка означает, что, несмотря на зарегистрированный договор участия в долевом строительстве, право собственности на объект долевого участия после завершения строительства может быть зарегистрировано за застройщиком. Но тогда не совсем понятно, как регистрирующий орган может произвести такую регистрацию, если он знает, что первичное право собственности в соответствии с договором должно возникнуть не у застройщика, а у лица, с которым он заключил договор. Если же предположить, что при наличии договора участия в долевом строительстве может быть произведена регистрация права застройщика, то это будет означать, что к участнику долевого строительства объект, принадлежащий собственнику, может перейти только по сделке отчуждения. А это противоречит самой сути отношений по участию в строительстве, поскольку в этом случае право должно возникать на основании этого участия непосредственно (п. 1 ст. 218, ст. 219 ГК РФ), а не на основании сделки отчуждения*(367). С учетом изложенного данный пункт из ст. 13 Закона о долевом участии следовало бы исключить и дополнить этот закон положением, согласно которому до расторжения договора участия в долевом строительстве право собственности застройщика на объект долевого участия не может быть зарегистрировано.
Пункт 4 ст. 25.1 Закона о регистрации предусматривает также особый порядок внесения записи о расторжении договора участия в долевом строительстве или одностороннем отказе от исполнения договора*(368). Заявление о внесении записи о расторжении такого договора может быть представлено одной из сторон договора с приложением документов, подтверждающих расторжение договора. "В случае, если сторона договора участия в долевом строительстве в одностороннем порядке отказалась от исполнения договора, к заявлению прилагается копия уведомления другой стороны договора об одностороннем отказе от исполнения договора в форме заказного письма с отметкой об отправке". При этом орган по государственной регистрации в течение рабочего дня обязан в письменной форме уведомить об этом другую сторону договора.
Следует отметить, что такие нововведения в Закон о регистрации носят весьма революционный характер. До этого в Законе о регистрации не было порядка регистрации расторжения договора путем одностороннего отказа от исполнения обязательств. Вызывала сомнение даже возможность обращения только одной стороны договора за регистрацией возникновения и прекращения обременений*(369). Установление принципиальной возможности такой регистрации, а тем более порядок ее проведения, не относится, по мнению автора, к удачным решениям законодателя в сфере государственной регистрации прав на недвижимость.
Этот порядок вызывает сомнения даже для случаев расторжения договора соглашением сторон.
Во-первых, исходя из момента заключения договора участия в долевом строительстве (момент регистрации договора) моментом его расторжения следует считать момент регистрации расторжения. Исключение из этого правила может составлять только расторжение договора решением суда. Таким образом, для участников соглашения о расторжении обращение в регистрирующий орган должно признаваться действием, направленным на расторжение договора, при этом такие действия должны совершить оба участника договора.
Во-вторых, в случае, когда основанием расторжения является соглашение, не указывается, что должен сделать регистратор после того, как он отправил уведомление второй стороне договора. Если в течение срока регистрации поступят возражения от второй стороны, то в регистрации, видимо, должно быть отказано, поскольку при отсутствии волеизъявления сторон регистрация может быть произведена только на основании решения суда. Но должен ли регистратор ждать подтверждения от второй стороны, что он должен сделать, если подтверждение не будет получено в течение срока регистрации? Ответа на эти вопросы нет, а без них решение регистратора будет лишено правовой основы.
Еще более остро те же вопросы стоят при регистрации расторжения договора в результате одностороннего отказа от его исполнения. Для регистрирующего органа в этом случае основанием для внесения записи в реестр должна стать "копия уведомления другой стороны договора об одностороннем отказе от исполнения договора в форме заказного письма с отметкой об отправке". Регистратор при этом лишен возможности проверить действительность тех обстоятельств, на которые ссылается сторона в своем уведомлении. Очевидно, что его деятельность по правовой экспертизе документов будет сведена исключительно к формальному моменту.
Рассмотренный подход сомнителен, прежде всего, как с точки зрения общих целей регистрации прав на недвижимость, так и с точки зрения специальных целей регистрации договоров об участии в долевом строительстве. Результатом регистрации расторжения договора становится устранение препятствий к заключению нового. При проведении такой регистрации на основании представленных застройщиком недействительных документов о расторжении договора либо уведомлений об одностороннем отказе от его исполнения со ссылкой на несуществующие обстоятельства застройщик приобретает возможность заключения нового договора на объект при фактическом сохранении прав прежнего участника договора (его права будут восстановлены в суде).
По мнению автора, нет никаких причин для установления особого порядка регистрации расторжения договора участия в долевом строительстве. Эта регистрация должна производиться только на основании заявлений обеих сторон договора. Такой подход вытекает из общего принципа деятельности регистрирующего органа, который осуществляет регистрацию только тех прав, которые являются бесспорными. Установить же бесспорность регистрируемых отношений можно только на основании заявлений их участников.
Результатом деятельности регистратора по поводу документов, представленных для регистрации договора участия в долевом строительстве, как и во всех других случаях, должно стать решение о регистрации, либо отказе в регистрации. При этом п. 3.1 ст. 25.1 Закона о регистрации*(370) предусматривает два специальных основания отказа в регистрации договора участия в долевом строительстве:
"1) наличие государственной регистрации другого договора участия в долевом строительстве в отношении того же объекта долевого строительства;
2) непредставление договора поручительства, если при государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, застройщиком в качестве способа обеспечения исполнения своих обязательств по договору было выбрано поручительство".
Введение первого основания для отказа абсолютно обосновано, поскольку без этого основания не достигается одна из главных целей регистрации сделок, совершаемых в процессе создания новых объектов. Что же касается второго основания, то оно представляется излишним. В общих основаниях отказа (ст. 20 Закона о регистрации) есть формулировка "не представлены документы, необходимые в соответствии с настоящим Федеральным законом для государственной регистрации прав", в пп. 4 п. 2 ст. 25.1 в качестве необходимого документа указан "договор поручительства, если застройщиком в качестве способа обеспечения исполнения своих обязательств было выбрано поручительство".
Мы видим, что Закон о долевом участии, с одной стороны, представляет собой значительный шаг в урегулировании отношений, возникающих в процессе создания новых объектов недвижимости, а с другой стороны, ставит на повестку дня проблемы дальнейшего совершенствования этого регулирования.
Прежде всего представляется необходимым вписать гражданско-правовые нормы этого закона в ГК РФ, поскольку кодификация в идеале предполагает включение в кодекс всех норм соответствующей отрасли права. Нормы о договоре участия в долевом строительстве могли бы составить отдельную главу раздела IV ГК РФ.
Представляется недостаточным, как уже указывалось, распространение требования о регистрации только на ограниченный круг сделок и объектов, указанных в Законе о долевом участии. Исключение из числа регистрируемых ряда сделок, на которые не распространяется Закон о долевом участии, способно подорвать саму идею защиты прав участников строительства, поскольку регистрирующий орган не будет обладать полным реестром прав на все помещения в строящемся объекте. Так, например, под действие закона о долевом участии не подпадают договоры, заключенные между застройщиком и подрядчиком, в соответствии с которыми оплата работы подрядчика производится путем передачи ему квартир в построенном доме. Однако количество таких квартир может быть весьма значительным. Но права подрядчика на эти квартиры на основании данного договора не будут зарегистрированы до ввода дома в эксплуатацию. А это не исключает регистрации договоров участия в долевом строительстве на те же квартиры. Точно такая же ситуация будет с договорами участия в строительстве, где обязательства участника не выражены в деньгах.
Решение поставленной проблемы видится во внесении дополнений в ГК РФ. Эти дополнения должны содержать четкие указания на то, что любые заключаемые в процессе создания объектов сделки, целью которых является возникновение у их участников права собственности на объект или его часть, подлежат государственной регистрации. Предлагаемую норму можно было бы разместить в гл. 6, либо в качестве пункта в ст. 131, либо в виде самостоятельной статьи. Норма эта могла бы иметь следующий текст:
Подлежат государственной регистрации также сделки, направленные на приобретение вещных прав на создаваемые объекты недвижимости.
При такой формулировке требование о регистрации распространялось бы на любые договоры, независимо от их наименования и правовой природы (долевое участие, совместная деятельность, подряд и др.). Главное, чтобы целью их участников было приобретение вещных прав на новый объект.
После такого дополнения ГК РФ следовало бы соответственно откорректировать нормы, содержащиеся в Законе о долевом участии и в Законе о регистрации.
С учетом рассмотренных положений статья в Законе о регистрации могла бы иметь следующий вид:
Статья 25.1. Регистрация сделок, направленных на приобретение вещных прав на вновь создаваемые объекты недвижимости.
Сделки, направленные на приобретение вещных прав на вновь создаваемые объекты недвижимого имущества, регистрируются на основании документов, отражающих содержание сделки, документов, подтверждающих законность создания объекта и проектной документации, отражающей состав вновь создаваемого объекта.

Глава 4. Регистрация прав на недвижимость, возникающих
в результате правопреемства и по иным основаниям

Все способы определения прав на объекты недвижимости могут быть разделены на две группы - первичное приобретение прав и приобретение прав в результате правопреемства. Первая группа была рассмотрена в предыдущей главе. Теперь настала очередь рассмотреть случаи перехода вещных прав на имущество, которое уже имеет собственника. Эти способы условно можно именовать вторичными. Об этих способах говорит п. 2 ст. 218 ГК РФ:
"Право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества.
В случае смерти гражданина право собственности на принадлежавшее ему имущество переходит по наследству к другим лицам в соответствии с завещанием или законом.
В случае реорганизации юридического лица право собственности на принадлежавшее ему имущество переходит к юридическим лицам - правопреемникам реорганизованного юридического лица".
Каждый из абзацев данного пункта говорит о различных видах правопреемства в отношении прав на недвижимость. Именно в таком порядке эти способы и будут рассмотрены.

4.1. Регистрация прав на недвижимость
на основании сделок отчуждения

Вопрос о соотношении регистрации прав и регистрации сделок был рассмотрен ранее*(371). Автор поддерживает в целом предложение об исключении из закона положений о регистрации конкретных сделок. Поэтому в данном разделе будут рассмотрены особенности регистрации прав на основании различных сделок отчуждения.
Переходя к анализу отдельных сделок отчуждения как оснований возникновения прав на объекты недвижимости, автор не ставит цели осветить все аспекты, связанные с правовым режимом таких сделок. Разумеется, принимая решение о регистрации, регистратор должен в полном объеме проанализировать соответствие этих сделок всем нормам закона. Однако в этом разделе мы остановимся только на тех аспектах, которые связаны с фактом государственной регистрации, а также на вопросах, которые наиболее часто возникают при правовой экспертизе соответствующих сделок.

Договор купли-продажи недвижимости.
В соответствии с п. 1 ст. 454 ГК РФ "по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену)". Пункт 5 этой статьи говорит о том, что к отдельным видам договора купли-продажи, в том числе и к договору купли-продажи недвижимости, общие положения о договоре купли-продажи применяются, если иное не предусмотрено правилами ГК РФ об этих видах договоров.
Правила о договоре купли-продажи недвижимости предусмотрены в § 7 гл. 30 ГК РФ. Первая статья этого параграфа - ст. 549 устанавливает, что "по договору купли-продажи недвижимого имущества (договору продажи недвижимости) продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество (ст. 130)".
Таким образом, единственным критерием применения к договору купли-продажи требований § 7 гл. 30 ГК РФ является предмет договора - имущество, которое относится к недвижимому. Поэтому контрагентам при заключении сделки очень важно предварительно установить, относится ли то, что один собирается купить, а другой - продать, к недвижимому имуществу. От этого будут зависеть требования к форме и содержанию договора, и к его государственной регистрации.
Данное замечание, которое кажется весьма банальным (неужели стороны могут заблуждаться относительно принадлежности объекта к недвижимости?!), на самом деле имеет большое практическое значение. Как показывает практика, участники гражданского оборота могут не только сами ошибаться в определении объекта как недвижимости, но могут быть введены в заблуждение ошибками органов технической инвентаризации и кадастрового учета, либо пытаться "выдавать желаемое за действительное", полагая, что их личная договоренность с контрагентом по поводу того, относить объект к недвижимости или нет, может иметь значение для определения правового режима договора.
Так, например, в соответствии с планом приватизации в состав имущества приватизированного предприятия были включены два ангара. При этом они были отражены в перечне оборудования, т.е. движимого имущества. Приватизированное предприятие осуществило продажу этих объектов. При этом договор был составлен без учета требований, предъявляемых к договору купли-продажи недвижимости, и стороны не обращались за его регистрацией. В дальнейшем новый владелец ангаров решил внести их в уставный капитал одного из юридических лиц. По требованию этого юридического лица была проведена техническая инвентаризация, в результате которой ангары были признаны объектами недвижимости. Естественно, что сделка по передаче объектов в уставный капитал была сорвана, так как у лица отсутствовали надлежащие правоустанавливающие документы. Привести же их в соответствие с требованиями, предъявляемыми к договору купли-продажи недвижимости, не было возможности, так как юридическое лицо - продавец было к тому времени уже ликвидировано.
Теперь рассмотрим другой случай. Временное сооружение - торговый павильон было ошибочно признано органами кадастрового и технического учета недвижимым имуществом. Объект был продан с соблюдением всех правил, относящихся к договору купли-продажи недвижимости. В соответствии со ст. 252 ГК РФ с новым собственником был заключен долгосрочный договор аренды земельного участка, прилегающего к павильону. В дальнейшем при подготовке следующего договора купли-продажи была выявлена ошибка в учете объекта, который на самом деле не мог быть признан недвижимым имуществом. В результате сделка не состоялась, а к владельцу павильона был предъявлен иск о признании недействительным договора аренды земельного участка.
Рассматривая договор купли-продажи недвижимости, нужно иметь в виду, что в зависимости от целевого назначения объекта, который является предметом договора (жилое или нежилое назначение), правовой режим сделки существенно изменяется.
В соответствии со ст. 551 ГК РФ общим правилом для договора купли-продажи недвижимости является то, что государственной регистрации подлежит переход права собственности на недвижимость к покупателю. На основании же п. 2 ст. 558 ГК РФ "договор продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации".
Такое различие в подходе к регулированию договоров купли-продажи жилой и нежилой недвижимости делает целесообразным их раздельное рассмотрение.
Начнем с договора купли-продажи недвижимости нежилого назначения. Говоря о регистрации в этом случае перехода права собственности, закон не ставит в зависимость от регистрации заключенность и действительность договора купли-продажи. На это неоднократно обращал внимание Высший Арбитражный Суд РФ. Так в Обзоре практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости, указывалось, что "договор купли-продажи нежилых помещений считается заключенным с момента его подписания, а не с момента регистрации перехода права собственности"*(372). Суд подчеркнул, что "Гражданский кодекс РФ предусматривает обязательную государственную регистрацию договора о продаже жилых помещений (ст. 558) и договора продажи предприятия (ст. 560). Кодекс не предусматривает обязательной государственной регистрации сделок купли-продажи иных, кроме указанных, видов недвижимого имущества"*(373). В своем Постановлении Пленум ВАС РФ отмечает, что "отсутствие государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость не является основанием для признания недействительным договора продажи недвижимости"*(374).
Указывая на то, что договор купли-продажи недвижимости нежилого назначения не подлежит государственной регистрации, Высший Арбитражный Суд РФ постановил, что такой договор вообще не может быть зарегистрирован. В Обзоре практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (п. 5) говорится: "Учреждение юстиции, осуществляющее государственную регистрацию, правомерно отказало юридическому лицу в государственной регистрации договора купли-продажи здания, так как закон не предусматривает государственной регистрации такого договора"*(375). Дело, по которому состоялось указанное решение, возникло в связи с отказом регистрирующего органа в регистрации договора купли-продажи здания, в котором было условие о вступлении в силу с момента государственной регистрации. Обосновывая правильность отказа, арбитражный суд обратил внимание на то, что "государственная регистрация сделок с недвижимым имуществом согласно требованиям статей 164 и 131 ГК РФ осуществляется только в случаях, установленных законом". Поскольку ГК РФ не предусмотрено государственной регистрации договора купли-продажи здания, суд признал, что "включение сторонами в договор, не подлежащий государственной регистрации, условия о том, что он подлежит государственной регистрации и вступает в силу с момента государственной регистрации, противоречит нормам ГК. Такое условие является ничтожным в силу требований статей 168 и 180 ГК"*(376).
В целом логика данного судебного решения вполне понятна. Однако в связи с данным делом возникает несколько вопросов. Во-первых, с какой целью стороны хотели зарегистрировать собственно договор и, во-вторых, каковы были условия этого договора? Дело в том, что если данный договор не содержал каких-либо отлагательных условий и был непосредственно направлен на переход права собственности на здание, то у сторон не было ни необходимости, ни возможности зарегистрировать собственно договор без перехода права собственности. Здесь речь идет об ошибке в заявлении о регистрации, в котором вместо требования о регистрации сделки должно было содержаться требование о регистрации перехода права на основании этой сделки. При таких обстоятельствах вопрос мог бы решиться соответствующим исправлением заявления и не становиться предметом судебного разбирательства.
Другое дело, если данный договор содержал отлагательное условие, не был сам по себе без наступления этого условия основанием для перехода права собственности. В этом случае решение суда вряд ли можно признать правильным, так как данный договор должен был быть зарегистрирован как обременение права собственности продавца.
То, что договор купли-продажи нежилой недвижимости является заключенным и действительным без государственной регистрации, ставит вопрос о правовом положении сторон договора в период от его заключения до регистрации перехода права собственности. О специфике этого положения говорит п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ N 8: "При разрешении споров, связанных с возникновением и прекращением права собственности на недвижимость, арбитражным судам следует исходить из того, что до государственной регистрации перехода права собственности покупатель по договору продажи недвижимости, исполненному сторонами, не вправе распоряжаться данным имуществом, поскольку право собственности на это имущество до момента государственной регистрации сохраняется за продавцом.
При этом следует иметь в виду, что после передачи недвижимого имущества покупателю, но до государственной регистрации перехода права собственности продавец тоже не вправе им распоряжаться, поскольку указанное имущество служит предметом исполненного продавцом обязательства, возникшего из договора продажи, а покупатель является его законным владельцем. В случае заключения нового договора об отчуждении ранее переданного покупателю имущества продавец несет ответственность за его неисполнение"*(377).
Таким образом, особенность правового положения сторон договора купли-продажи недвижимости нежилого назначения состоит в том, что до регистрации перехода права собственности ни продавец, ни покупатель не могут распоряжаться предметом договора.
Однако обращает на себя внимание формулировка последнего абзаца данного пункта, где говорится об отношении продавца недвижимости к предмету договора. Было бы логично полагать, что после заключения договора продавец лишается возможности распоряжаться его предметом независимо от каких бы то ни было обстоятельств. Однако в постановлении указано, что продавец не вправе распоряжаться предметом договора только в том случае, если до регистрации перехода права он уже передал предмет договора покупателю. Аргументация невозможности распоряжения также основана на состоявшейся фактической передаче ("имущество служит предметом исполненного продавцом обязательства", "покупатель является его законным владельцем"). Очевидно, что в том случае, когда договор заключен, регистрация перехода права собственности не состоялась, а фактическая передача предмета договора от продавца к покупателю не произошла, продавец имеет право распоряжаться предметом договора. Не возражая в принципе против данного вывода, так как до регистрации перехода права продавец остается собственником, которому в соответствии со ст. 209 ГК РФ принадлежат все соответствующие правомочия, следует все же определить, каковы же будут последствия распоряжения продавцом недвижимым имуществом, которое уже является предметом договора купли-продажи.
Если в период до регистрации перехода права собственности продавец обременит предмет договора правами третьих лиц, заключив в отношении этого имущества договор залога, аренды и пр., то у покупателя появится основание для расторжения заключенного договора, так как у продавца в этом случае будет отсутствовать возможность надлежащим образом исполнить договор в части передачи обусловленного договором объекта. Договором купли-продажи был предусмотрен объект без обременений, а передан может быть только объект, обремененный на основании сделок, заключенных продавцом до регистрации перехода права собственности.
А что же будет, если продавцом будет заключен договор купли-продажи с другим покупателем до передачи объекта первому покупателю? Разберем несколько вариантов.
Вариант 1. По обоим договорам не зарегистрирован переход права собственности и не состоялась фактическая передача недвижимости.
В этом случае в соответствии со ст. 398 ГК РФ преимущество будет иметь лицо, которое раньше заключило договор.
Вариант 2. По обоим договорам не зарегистрирован переход права собственности, но предмет договора фактически передан второму покупателю, который заключил договор позднее.
В данной ситуации положение сторон должно рассматриваться в свете положений ст. 398 ГК РФ и п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ N 8.
В соответствии со ст. 398 ГК РФ у кредитора (покупателя) отпадает право требовать отобрания предмета договора у должника (продавца), если "вещь уже передана третьему лицу, имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления". Пункт 14 Постановления Пленума ВАС РФ N 8 говорит о том, что переданная по договору вещь служит предметом исполненного продавцом обязательства, а покупатель является ее законным владельцем.
Итак, с одной стороны, условие ст. 398 ГК РФ, исключающее отобрание вещи у продавца отсутствует, так как хотя предмет договора и передан третьему лицу (второму покупателю), но это лицо не обладает на него правом собственности, поскольку переход права не зарегистрирован. С другой стороны, второй покупатель подпадает под признаки законного владельца в соответствии с п. 14 указанного постановления. Какое же решение должен принять в таком случае суд? В поисках выхода из данной ситуации следует иметь в виду, что фактическая передача недвижимого имущества весьма серьезно отличается от передачи имущества движимого. В случае движимого имущества передача связана с физическим перемещением товара от продавца к покупателю (ст. 458 ГК РФ), что по закону не требует фиксации в каком-либо документе. В случае недвижимости все наоборот - перемещение объекта невозможно, поэтому передача происходит исключительно в документальной форме "по подписываемому сторонами передаточному акту или иному документу о передаче" (ст. 556 ГК РФ).
Представляется, что указанная специфика должна учитываться судом при принятии решения в рассматриваемой ситуации. По мнению автора, положения п. 14 постановления не должны здесь применяться, поскольку они относятся только к случаю, когда продавец заключил один договор купли-продажи и подписал акт передачи недвижимости. К рассматриваемой же ситуации следует применять ст. 398 ГК РФ, которая не исключает, а значит, позволяет отобрание имущества лицом, которое заключило договор купли-продажи раньше. Такое решение представляется тем более верным, что на практике встречаются случаи, когда акты передачи подписаны как по одному, так и по второму договорам. Определить же в этом случае, кому "действительно" передано имущество, абсолютно невозможно, так как по закону о передаче могут свидетельствовать только документы, которые имеются как у одного, так и у второго претендента.
Вариант 3. По договору, заключенному позднее, зарегистрирован переход права собственности.
Здесь, как представляется, однозначным будет преимущество того лица, которое зарегистрировано в качестве собственника объекта, несмотря на то, что договор, на основании которого регистрация произведена, имеет более позднюю дату. В соответствии со ст. 2 Закона о регистрации "государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права", а "зарегистрированное право может быть оспорено в судебном порядке". Разумеется, "первый" покупатель не лишен возможности обратиться в суд с иском, однако то обстоятельство, что с ним договор был заключен раньше, не будет само по себе основанием для признания недействительным договора со вторым покупателем и лишения его права на приобретенный объект недвижимости. Первый покупатель в этом случае будет иметь право лишь на возмещение продавцом убытков, которые возникли в связи с неисполнением договора.
Вызывает сомнение предложение В.А. Петрушкина, который считает "необходимым дополнить действующую редакцию ст. 551 ГК РФ новой нормой о том, что при отсутствии государственной регистрации права собственности на недвижимость за покупателем, но при фактической ее передаче и полной оплате (выделено мной. - В.А.) приобретателем, стороны не вправе распоряжаться спорным имуществом"*(378). Само по себе предложение в законе зафиксировать положение продавца и покупателя до регистрации прав на недвижимость не вызывает возражений*(379). Однако вряд ли стоит запрещать продавцу распоряжаться недвижимостью только в том случае, если покупатель ее полностью оплатил. Вполне достаточно такого критерия, как состоявшаяся передача имущества, так как в гражданском обороте практически отсутствуют ситуации, когда до регистрации права на недвижимость покупатель полностью рассчитывается с продавцом.
Мы рассмотрели варианты судебного разрешения споров при наличии нескольких договоров купли-продажи в отношении одного объекта. Но как должен поступать регистрирующий орган, если у него на рассмотрении одновременно два договора отчуждения одного и того же объекта? На наш взгляд, единственно правильным решением регистрирующего органа в данном случае было бы приостановление регистрации в отношении обоих договоров с уведомлением об этом каждого из обратившихся. При этом условием проведения регистрации следовало бы считать либо отказ одного из заявителей от регистрации своего права, либо решение суда о том, чье право подлежит регистрации.
Однако в Законе о регистрации прямо не указано такое основание приостановления регистрации. В соответствии со ст. 19 указанного закона регистрация может быть приостановлена регистратором не более чем на месяц при возникновении у него сомнений в наличии оснований для государственной регистрации прав, а также в подлинности представленных документов или достоверности указанных в них сведений. Разумеется, наличие нескольких договоров по поводу одного объекта должно вызвать у регистратора сомнения в наличии оснований для регистрации у всех обратившихся. Если ситуация не разрешится в течение месяца, то в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 19 Закона о регистрации регистратор обязан отказать в регистрации всем обратившимся. Между тем, по нашему мнению, подобные случаи следовало бы специально регламентировать в законе, чтобы не связывать решение с "сомнениями регистратора".
Это можно было бы сделать путем дополнения ст. 19 Закона пунктом следующего содержания:
Государственная регистрация должна быть приостановлена, если установлено, что за регистрацией одного права на один и тот же объект обратились несколько лиц (за исключением случаев регистрации общей собственности). Регистрация в этом случае может быть произведена при отзыве заявлений о регистрации всеми обратившимися, кроме одного, либо на основании решения суда.
Введение в Закон данной формулировки важно еще и потому, что они исключили бы для регистратора при поступлении альтернативных заявлений возможность решать, чье право подлежит регистрации, а чье нет, поскольку это означало бы осуществление регистрирующим органом юрисдикционных полномочий, которыми он не наделен.
Иной путь решения данной проблемы предлагает В.В. Чубаров. Его позиция формулируется следующим образом: "Поскольку решающим для перехода прав собственности (иного вещного права) на недвижимость является не передача, а государственная регистрация права (п. 2 ст. 233 ГК РФ), критерием определения старшинства прав должен стать момент подачи соответствующего заявления в орган, отвечающий за государственную регистрацию"*(380). Таким образом, предлагается ввести в российское законодательство принцип "старшинства прав", действующий в некоторых зарубежных правовых системах.
Несмотря на весьма положительное отношение к зарубежному опыту организации регистрации прав на недвижимость, внедрение данного принципа в российскую систему регистрации в ее нынешнем состоянии представляется нецелесообразным. Введение предлагаемых норм в законодательство приведет к установлению, с одной стороны, формального подхода регистратора к "конкурирующим" заявлениям о регистрации одного права на один объект. С другой стороны, это будет означать наделение регистратора функциями судьи, поскольку он будет решать, кто из обратившихся является действительным правообладателем.
Теперь рассмотрим еще один вопрос, вытекающий из соотношения регистрации перехода права и фактического исполнения договора купли-продажи нежилой недвижимости. В п. 2 ст. 551 ГК РФ, посвященной государственной регистрации перехода права собственности, сказано, что "исполнение договора продажи недвижимости сторонами до государственной регистрации перехода права собственности не является основанием для изменения их отношений с третьими лицами". Что же законодатель имел в виду, включая в закон данную формулировку?
С одной стороны, из приведенной нормы следует, что исполнение договора до регистрации изменяет отношения между самими его сторонами. В чем состоит это изменение, нам разъясняет Пленум ВАС РФ в Постановлении N 8: продавец после этого теряет возможность распоряжаться объектом, а покупатель становится его законным владельцем.
С другой стороны, отношения продавца и покупателя со всеми третьими лицами до регистрации не меняются. Для них собственником недвижимости остается продавец. Поэтому до регистрации перехода права именно продавец обязан уплачивать налоги и сборы, вытекающие из владения данной недвижимостью. Именно он остается субъектом отношений, связанных с обслуживанием данного объекта (уборка территории, энерго- и водоснабжение, охранная сигнализация и пр.), именно он будет нести ответственность за вред, причиненный в результате ненадлежащего содержания объекта (например, за повреждения, причиненные людям и имуществу в результате разрушения каких-либо конструкций объекта). Вот почему после заключения договора продавец является, как правило, лицом, не менее заинтересованным в регистрации, чем покупатель. Поэтому иск об уклонении от регистрации в соответствии с п. 3 ст. 551 ГК РФ вполне может подавать и продавец недвижимости, интерес которого состоит в том, чтобы, не являясь фактическим владельцем объекта, освободить себя от негативных последствий, связанных с владением.
Закончив рассмотрение проблем, связанных с договором купли-продажи недвижимости нежилого назначения, рассмотрим специфику купли-продажи жилой недвижимости.
В соответствии с п. 2 ст. 558 ГК РФ такой договор подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Поэтому для данной группы договоров основной вопрос состоит в следующем: том, что представляет собой документ, отражающий содержание сделки, до его регистрации и регистрации перехода права на его основании. И ответить на этот вопрос непросто. Если договор в отношении нежилой недвижимости до регистрации заключен и действителен, то такой же договор в отношении жилого объекта вообще не заключен, в связи с чем разговор о его действительности не имеет смысла. Бесспорно, нужно признать, что до регистрации этот договор вообще не существует, а бумага, содержащая его положения, подписанная сторонами, а иногда и нотариально удостоверенная, представляет собой не что иное, как проект договора, который превратится в договор лишь после того, как регистратор примет положительное решение о регистрации.
При таких условиях не должна вызывать сомнений невозможность для сторон воспользоваться при уклонении другой стороны от регистрации нормой п. 3 ст. 165 ГК РФ*(381). В соответствии с этой нормой "если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда". Представляется вполне очевидным то, что слова "заключена" и "совершена" являются синонимами. Во всяком случае, закон нигде не проводит различия между этими понятиями, нет их разграничения и в теории. Таким образом получается, что после подписания договора купли-продажи недвижимости жилого назначения сторонами ни одна из них не может на основании судебного решения зарегистрировать свое право, если вторая сторона уклоняется от регистрации. Нерациональность такой концепции очевидна. Видимо поэтому она не нашла отражения в практике судов, которые принимают к рассмотрению иски об уклонении от регистрации прав на жилые объекты и выносят решения о регистрации этих сделок и возникающих на их основании прав, руководствуясь ст. 165 ГК РФ.
Рассмотренная ситуация является, на наш взгляд, еще одним подтверждением необходимости исключить в ГК РФ случаи, когда факт государственной регистрации связан с заключением договора.
Однако в настоящее время п. 2 ст. 558 ГК РФ действует, и из положения о признании договора заключенным с момента регистрации следуют некоторые особенности регистрации договоров купли-продажи жилой недвижимости.
Одна из таких особенностей связана с подачей документов на регистрацию. В случае сделки с объектом жилого назначения подача документов на регистрацию и соответствующее волеизъявление фактически представляет собой стадию заключения договора. Это обстоятельство исключает возможность обращения с заявлением в регистрирующий орган одного лица (покупателя по доверенности продавца или наоборот, либо одного представителя от имени продавца и покупателя). Препятствием здесь служит п. 3 ст. 182 ГК РФ, в соответствии с которым "представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Он не может также совершать такие сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев коммерческого представительства".
В то же время в отношении договоров купли-продажи нежилых объектов представительство обоих сторон одним лицом возможно, так как сделка в этом случае уже заключена, и представительство осуществляется исключительно в административно-правовых отношениях с регистрирующим органом.
Другая особенность состоит в том, что к договорам купли-продажи объектов жилого назначения до их регистрации не могут быть заключены дополнительные соглашения. По смыслу гл. 29 ГК РФ ("Изменение и расторжение договора") изменить или расторгнуть можно только уже заключенный договор. Поэтому пока договор купли-продажи жилого объекта не заключен (не зарегистрирован), он не может изменяться путем заключения к нему дополнительных соглашений. При поступлении на регистрацию такого договора с дополнительными соглашениями будет нарушено также требование ст. 550 ГК РФ, согласно которой "договор купли-продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами".
Что же касается договоров купли-продажи нежилой недвижимости, то для них, как для заключенных с момента подписания, такие ограничения отсутствуют.
Следующая особенность договора купли-продажи жилой недвижимости состоит в том, что "существенным условием договора продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры, в которых проживают лица, сохраняющие в соответствии с законом право пользования этим жилым помещением после его приобретения покупателем, является перечень этих лиц с указанием их прав на пользование продаваемым жилым помещением" (п. 1 ст. 558 ГК РФ).
Данному требованию в Законе о регистрации соответствует норма ст. 20, которая к основаниям отказа в регистрации относит составление лицом, имеющим права, ограниченные определенными условиями, документа без указания этих условий.
Такими правами на жилое помещение могут обладать лица, заключившие с собственником договоры найма и аренды, а также лица, пользующиеся помещением на основании договора пожизненного содержания с иждивением.
Однако до недавнего времени наличие этой нормы было связано, прежде всего, с положениями ст. 292 ГК РФ в прежней редакции, согласно которой "переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не являлся основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника". Новая редакция указанной статьи содержит противоположное правило: "переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника, если иное не установлено законом"*(382).
Таким образом, если раньше общим правилом было сохранение права пользования членов семьи при переходе права собственности, то теперь такое сохранение является исключением из общего правила, которое должно быть специально предусмотрено законом. Такое исключение, в частности, предусмотрено ст. 33 ЖК РФ, согласно которой "гражданин, которому по завещательному отказу предоставлено право пользования жилым помещением на указанный в соответствующем завещании срок, пользуется данным жилым помещением наравне с собственником данного жилого помещения". Но это исключение относится к переходу права на основании наследования. Что же касается сделок отчуждения, то для них таких исключений законом не предусмотрено. При этом собственник и члены его семьи лишены возможности изменить правило п. 2 ст. 292 ГК РФ своим соглашением. А это означает, что при заключении собственником сделки отчуждения квартиры вместе с переходом права собственности на нее к новому собственнику автоматически прекращается право пользование всех членов семьи прежнего собственника. Единственным ограничением, защищающим их права, является положение п. 4 ст. 292 ГК РФ о том, что "отчуждение жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц, допускается с согласия органа опеки и попечительства".
Причины такого изменения законодательства в целом понятны. Декларация ст. 292 ГК РФ о том, что переход права собственности на объект не является основанием для прекращения их права пользования жилым помещением, была направлена на охрану их прав в том случае, если собственник без их ведома продаст данный объект недвижимости, или собственник сменится в результате наследования либо по иным основаниям. Однако применительно к купле-продаже данная норма практически не действовала в своем позитивном значении. Дело в том, что в реальной жизни практически отсутствуют лица, которые желают приобрести объект, право пользования которым будут сохранять члены семьи прежнего собственника по основаниям ст. 292 ГК РФ. Исключения составляют случаи продажи квартир или домов близким родственникам. Во всех же остальных случаях интерес покупателя состоит в прямо противоположном: он заинтересован в том, чтобы члены семьи собственника не сохранили права пользования объектом, несмотря на то, что закон прямо говорил об обратном. Это приводило к тому, что члены семьи собственника фактически каждый раз становились самостоятельными субъектами отношений по купле-продаже жилого помещения. При этом их роль сводилась к тому, что они тем или иным способом гарантировали покупателю прекращение своего права пользования квартирой после перехода права собственности. Особые сложности возникали в тех случаях, когда отчуждение жилого помещения происходило помимо воли собственника, например, при обращении взыскания на имущество. Характеризуя ранее действовавшую норму, И.Д. Кузьмина писала: "Представляется, что защита жилищных прав членов семьи собственника жилого помещения, указанных в ст. 292 ГК РФ, осуществляется за счет несоразмерного обременения собственника несвойственными ему социальными функциями: обязанностями обеспечивать жилой площадью всех подопечных членов семьи независимо от родственных связей и нахождения на иждивении"*(383).
В то же время вызывает сомнение правильность осуществленного законодателем поворота на сто восемьдесят градусов в решении данного вопроса. Теперь получается, что члены семьи собственника лишены возможности как-либо защитить свои жилищные права от действий собственника, если он принял решение об отчуждении объекта. Пока объект продолжает находиться в собственности "главы семьи", члены этой семьи могут отстаивать свои права, опираясь на нормы ст. 292 ГК РФ. При этом такие возможности сохраняются даже у бывших членов семьи, у которых нет иного жилого помещения. Согласно п. 4 ст. 31 ЖК РФ суд может сохранить за ними на определенный срок право пользования прежним жилым помещением. Этот же пункт говорит о том, что между собственником и членом семьи может быть достигнуто соглашение о том, что прекращение семейных отношений не будет являться основанием для прекращения права пользования жилым помещением. Но п. 5 этой статьи однозначно определяет, что "право пользования жилым помещением бывшего члена семьи собственника прекращается одновременно с прекращением права собственности на данное жилое помещение этого собственника".
Складывается интересная ситуация. Если собственник заключил договор коммерческого найма или аренды принадлежащего ему помещения, то права нанимателя или арендатора будут обременять объект до окончания срока соответствующего договора и новый собственник сможет приобрести помещение только "вместе" с арендатором или нанимателем. Но даже при обоюдном согласии собственник не может гарантировать права своих членов семьи на проживание в данном жилом помещении. Получается, что единственным способом защиты своих интересов для членов семьи становится заключение с собственником гражданско-правовых договоров, порождающих право пользования. По мнению автора, в законе следовало бы предусмотреть возможность для собственника и членов его семьи соглашением отменять действие общего правила ст. 292 ГК РФ о прекращении права пользования членов семьи вместе с правом собственности на жилое помещение.
Но, так или иначе, могут существовать лица, которые и после отчуждения сохраняют право пользования жилым помещением. Однако установление круга этих лиц связано для регистратора со значительными трудностями. Эти трудности обусловлены прежде всего тем, что регистрирующий орган не располагает и не может располагать исчерпывающей информацией о лицах, подлежащих включению в рассматриваемый перечень. Только права пользования по завещательному отказу, пожизненному содержанию с иждивением и по договору аренды на срок год и более могут быть зарегистрированы. Таким образом, иные права (аренда до года, коммерческий найм) могут существовать, но не быть отражены в реестре. В таких условиях регистрирующий орган ограничен в возможностях установить несоответствие сделок закону по причине нарушения требований п. 1 ст. 558 ГК РФ. Не решает этого вопроса и включение в число документов, необходимых для регистрации купли-продажи справки о лицах, зарегистрированных в жилом помещении. Минюст России в своей Инструкции (п. 4) предлагает требовать справку "о лицах, имеющих право пользования жилым помещением, с указанием этого права, заверенную должностным лицом, ответственным за регистрацию граждан по месту пребывания и месту жительства"*(384). Следует отметить, что такая формулировка придает документу, выдаваемому органами, осуществляющими регистрацию граждан, то значение, которое этот документ не может иметь. Так никто не обязывает нанимателя регистрироваться по адресу снимаемой им квартиры. При этом отсутствие регистрации договора найма в качестве обременения и отсутствие регистрации в помещении, которое является предметом договора найма, никак не влияет на право пользования помещением, вытекающее из этого договора. С учетом изложенных обстоятельств регистрирующий орган, не имея возможности установить несоответствие сделок закону в связи с несоответствием п. 1 ст. 558 ГК РФ, не может нести и ответственность за регистрацию фактически ничтожных сделок.
Вопрос целесообразности отражения в реестре всех прав третьих лиц на жилые помещения мы рассмотрим в разделе 4.5.
Теперь перейдем к рассмотрению договора мены.
В соответствии со ст. 567 ГК РФ "по договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой. К договору мены применяются соответственно правила о купле-продаже (гл. 30), если это не противоречит правилам настоящей главы и существу мены. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен".
Гражданский кодекс РФ не содержит каких-либо специальных правил, относящихся к регистрации договора мены недвижимого имущества и к регистрации прав, возникающих на основании такого договора. Поэтому нашей задачей является установление специфики применения к договору мены норм о регистрации перехода права собственности по договору купли-продажи.
Договор мены недвижимости нежилого назначения, как и договор купли-продажи аналогичного имущества, признается заключенным и действительным без государственной регистрации. Договор мены, в котором предметом выступает недвижимое имущество жилого назначения, подлежит государственной регистрации и без регистрации не считается заключенным.
Следует иметь в виду, что в договоре мены объект недвижимости может быть предоставлен только одной стороной договора (например, мена помещения на автомобиль). В этом случае требования к договору будут определяться в зависимости от назначения (жилое или нежилое) этого имущества. Однако более часто встречается ситуация, в которой происходит мена объектами недвижимости. При этом, если эти объекты однородны по своему назначению, проблем не возникает. При обмене квартиры на квартиру договор подлежит регистрации, а при обмене двух нежилых помещений регистрации подлежит переход права собственности. Но какие правила следует применять, если происходит мена жилого помещения (здания) на нежилой объект? Представляется достаточно очевидным, что к такому договору в части регистрации должны применяться правила, относящиеся к договору купли-продажи недвижимости жилого назначения. В данном случае должен быть зарегистрирован как сам договор, так и взаимный переход права собственности на объекты, выступающие предметом договора.
Наибольшую сложность применительно к договору мены представляет собой регистрация прав на объекты, которые находятся на территориях, обслуживаемых разными регистрирующими органами. Так, объекты, фигурирующие в одном договоре мены, могут находиться на территории разных регистрационных округов, либо на территории одного округа, но в зоне работы различных филиалов регистрирующего органа.
Порядок регистрации мены при нахождении объектов на территории различных регистрационных округов установлен Инструкцией о порядке государственной регистрации договора мены и (или) перехода прав на объекты недвижимого имущества, находящегося на территории различных регистрационных округов*(385). Согласно этой инструкции договор мены регистрируется в любом из учреждений юстиции, действующих в пределах регистрационных округов, на территориях которых находятся объекты недвижимости, являющиеся предметом данного договора, по выбору сторон сделки. Регистрация же перехода прав проводится по месту нахождения объектов недвижимости. В этой инструкции решается вопрос о предупреждении коллизий между решениями различных регистрирующих органов по поводу регистрации прав на объекты, являющиеся предметами одного договора мены.
Поскольку при оценке поступающих для регистрации документов субъективный фактор, безусловно, присутствует, различные регистраторы могут прийти к разным выводам по поводу регистрации договора и прав, возникающих на его основании. Различные решения могут быть приняты и по объективным причинам. Например, на один из объектов недвижимости наложен арест. Сведения об этом аресте имеются только в регистрирующем органе, на территории которого этот объект расположен. В этом случае могла бы возникнуть ситуация, когда в этом органе регистрация договора и перехода права на объект недвижимости будет приостановлена, а другой регистрирующий орган примет положительное решение, не обладая информацией об аресте.
Такая же ситуация может сложиться, если только один из регистрирующих органов обладает информацией, препятствующей регистрации. Допустим, что "А" и "Б" заключили договор мены квартир. Квартира "А" находится в Санкт-Петербурге, а квартира "Б" в Нижнем Новгороде. До заключения договора стороны в установленном порядке получили выписки из реестра о принадлежности им соответствующих квартир. В период между получением выписок в регистрирующий орган г. Санкт-Петербурга обратился "В" с решением суда, которым была признана недействительной сделка купли-продажи между "В" и "А", и право собственности на квартиру признано за "В". На основании решения суда регистрирующий орган г. Санкт-Петербурга прекратил право собственности на квартиру "А" и зарегистрировал право собственности "В". В это время в регистрирующий орган г. Нижнего Новгорода поступил договор мены, который был зарегистрирован вместе с переходом права собственности на квартиру к "А". В регистрации же договора и перехода права собственности к "Б" на петербургскую квартиру было отказано по указанным выше основаниям. В целях полного исключения подобных ситуаций Инструкцией Минюста России установлен порядок взаимного и срочного информирования одним регистрирующим органом другого о поступивших договорах мены и обстоятельствах, которые могут препятствовать государственной регистрации.
Следующая сделка отчуждения, подлежащая рассмотрению - договор дарения недвижимого имущества.
В соответствии с п. 1 ст. 572 ГК РФ "по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом". Применительно к недвижимому имуществу договор дарения представляет собой сделку, по которой даритель безвозмездно передает или обязуется передать одаряемому в собственность объект, относящийся к недвижимости.
В соответствии с п. 3 ст. 574 ГК РФ договор дарения недвижимого имущества подлежит государственной регистрации. При этом о последствиях отсутствия регистрации ничего не говорится. Исходя из этого можно сделать ряд выводов.
Во-первых, закон не связывает с регистрацией договора дарения заключение этого договора. Это означает, что договор дарения недвижимости считается заключенным с момента придания ему надлежащей формы. При этом на данный договор распространяется общее правило ст. 165 ГК РФ о том, что несоблюдение требования о государственной регистрации влечет недействительность договора дарения, который признается ничтожным.
Во-вторых, в отличие от договора купли-продажи, закон не делает различий в зависимости от назначения предмета договора дарения. Договор дарения, как в отношении недвижимости жилого назначения, так и в отношении нежилой недвижимости заключен с момента придания ему надлежащей формы и ничтожен до его государственной регистрации.
Нормы о договоре дарения не содержат упоминания о регистрации перехода права собственности по этому договору. Однако это, безусловно, не может быть основанием для вывода, согласно которому регистрации подлежит только сам договор, а переход права собственности от дарителя к одаряемому не регистрируется. Регистрация перехода права собственности здесь производится на основании п. 1 ст. 131 ГК РФ. Поэтому вопрос о соотношении регистрации договора дарения и перехода права собственности на его основании является достаточно сложным.
Дело в том, что ст. 572 ГК РФ в отличие от ранее действовавшего ГК РФ 1964 г. (ст. 256) допускает возможность не только реального, но и консенсуального договора дарения. Более того, ст. 573 ГК РФ дает одаряемому право при заключении консенсуального договора в любое время до передачи ему дара отказаться от него, расторгнув тем самым договор в одностороннем порядке до его исполнения. Пункт 2 ст. 573 ГК РФ говорит о том, что в случае, когда договор дарения зарегистрирован, отказ от принятия дара также подлежит государственной регистрации.
Применительно к движимому имуществу вопрос о соотношении заключения консенсуального договора дарения, фактической передачи имущества и момента возникновения права собственности решается однозначно и достаточно просто. В соответствии с п. 1 ст. 223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи. Таким образом, до передачи вещи собственником остается даритель, а отказ одаряемого от дара не влечет обратного перехода права собственности.
В отношении же дарения недвижимости ситуация представляется принципиально иной. Согласно п. 2 ст. 223 ГК РФ "в случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации, если иное не установлено законом". Ранее мы уже пришли к выводу, что "отчуждение" и "заключение сделки отчуждения" являются с точки зрения закона равнозначными понятиями*(386). Следовательно, при регистрации договора дарения, если возникновение права собственности не связано в нем с наступлением какого-либо отлагательного условия, происходит и переход права собственности от дарителя к одаряемому. Что же касается возможности отказа одаряемого от дара, то она возможна в любой момент после заключения договора до момента фактической передачи вещи. Если такой отказ происходит до регистрации договора дарения, то договор считается расторгнутым и право собственности сохраняется за дарителем. Если же отказ происходит после регистрации договора и перехода права к одаряемому, то этот отказ означает расторжение договора и переход на этом основании права собственности от одаряемого обратно к дарителю.
Спецификой правовой регламентации договора дарения является возможность отказа от его исполнения и его отмены дарителем. И в том, и в другом случае возникает вопрос о судьбе регистрации договора дарения и права одаряемого.
На основании ст. 577 ГК РФ "даритель вправе отказаться от исполнения договора, содержащего обещание передать в будущем одаряемому вещь или право либо освободить одаряемого от имущественной обязанности, если после заключения договора имущественное или семейное положение либо состояние здоровья дарителя изменилось настолько, что исполнение договора в новых условиях приведет к существенному снижению уровня его жизни". Он также "вправе отказаться от исполнения договора, содержащего обещание передать в будущем одаряемому вещь или право, либо освободить одаряемого от имущественной обязанности по основаниям, дающим ему право отменить дарение".
В случае если на момент принятия дарителем решения об отказе от исполнения договора дарения недвижимости договор этот не был зарегистрирован, то ситуация для регистрирующего органа является безразличной. Однако это не исключает спора между дарителем и одаряемым. При этом одаряемый может требовать "принудительной" регистрации договора дарения на основании п. 3 ст. 165 ГК РФ, а даритель, возражая против такого требования, может ссылаться на обстоятельства, указанные в ст. 577 ГК РФ как основания для отказа от исполнения договора. По результатам рассмотрения такого спора либо договор и переход права будут зарегистрированы, либо возражения дарителя будут признаны обоснованными и договор останется ничтожным.
Но возможна и иная ситуация, когда договор дарения и переход права собственности к одаряемому уже зарегистрированы. В этом случае могут быть два варианта развития событий.
Если одаряемый согласен с теми основаниями, которые выдвигает даритель, отказываясь исполнять договор, они могут прийти к соглашению о расторжении договора и обратиться в регистрирующий орган для регистрации перехода права от одаряемого обратно к дарителю. Если между сторонами договора такое согласие отсутствует, то спор подлежит рассмотрению в суде, так как регистрирующий орган не наделен правом устанавливать наличие обстоятельств, дающих право дарителю не исполнять договор. Рассматривая спор, суд должен либо признать аргументы дарителя несостоятельными и обязать его передать предмет договора одаряемому, либо вынести решение о расторжении договора и регистрации перехода права от одаряемого к дарителю. В последнем случае именно решение суда будет для регистрирующего органа основанием проведения соответствующих регистрационных действий.
В отличие от отказа от исполнения договора дарения, отмена дарения всегда происходит после исполнения договора. Согласно ст. 578 ГК РФ дарение может быть отменено:
а) если одаряемый умышленно лишил жизни дарителя;
б) если одаряемый совершил покушение на жизнь дарителя, жизнь какого-либо из членов его семьи или близких родственников, либо умышленно причинил дарителю телесные повреждения;
в) если обращение одаряемого с подаренной вещью, представляющей для дарителя большую неимущественную ценность, создает угрозу ее безвозвратной утраты;
г) если в договоре дарения обусловлено право дарителя отменить дарение в случае, если он переживет одаряемого.
Следует обратить внимание на то, что в случаях а) и в) в законе однозначно сказано о праве требовать отмены дарения в суде. Очевидно, что в этих случаях основанием для регистрации перехода права собственности к дарителю или включения объекта в его наследственную массу может быть только решение суда об отмене дарения.
В отношении же случаев, предусмотренных пунктами б) и г), о решении суда ничего не говорится. Видимо, в этих случаях отмена дарения может происходить на основании одностороннего волеизъявления дарителя при безусловном подтверждении тех юридических фактов, которые перечислены в ст. 578 ГК РФ в качестве оснований для отмены дарения дарителем. Регистрация прекращения права одаряемого и возникновения права дарителя в этом случае должна производиться на основании заявления дарителя с приложением документов, подтверждающих эти основания. Очевидно, факты совершения одаряемым преступлений в отношении дарителя и его близких должны подтверждаться вступившим в законную силу приговором суда, либо постановлением о прекращении уголовного дела по нереабилитирующим основаниям, а факт смерти одаряемого - свидетельством о смерти.
В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 572 ГК РФ "при наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением. К такому договору применяются правила, предусмотренные пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса".
В связи с этим положением в практике регистрирующих органов возникал вопрос о соответствии закону договоров дарения недвижимости, обремененной правами третьих лиц. Так, например, было отказано в регистрации договора дарения квартиры, в котором было указано, что она обременена договором аренды, заключенным с юридическим лицом. Обосновывая отказ, регистрирующий орган указал, что договор дарения противоречит ст. 572 ГК РФ, так как возлагает на одаряемого обязанности, которые вытекают из договора аренды, заключенного дарителем.
В другом случае было отказано в регистрации договора, по которому брат подарил квартиру своей сестре, оговорив в этом договоре обязанность сестры обеспечить право пользования квартирой их матери, которая там проживала на момент заключения договора дарения.
Признавая в обоих случаях отказ не соответствующим закону, суд указал, что в этих случаях отсутствует встречное обязательство. Такая позиция суда представляется абсолютно правильной. Договор дарения как частный случай правопреемства предполагает переход к одаряемому права собственности на объект со всеми обременениями, которые существовали на момент заключения договора. Закон не требует освобождения объекта от всех ранее возникших обременений, он лишь требует сообщения о них одаряемому. Абзац 2 п. 1 ст. 572 ГК РФ запрещает в случае дарения устанавливать для одаряемого обязанности, которых не было по отношению к данному имуществу у дарителя.
Так, например, регистрирующий орган правомерно отказал в регистрации договора дарения, в котором в качестве обязанности продавца было указано предоставление одаряемым права пользования передаваемой в дар квартирой сыну дарителя, который до этого не обладал никакими правами в отношении предмета дарения.

Рентные договоры, связанные с передачей права собственности на недвижимость.
Согласно ст. 583 ГК РФ "по договору ренты одна сторона (получатель ренты) передает другой стороне (плательщику ренты) в собственность имущество, а плательщик ренты обязуется в обмен на полученное имущество периодически выплачивать получателю ренту в виде определенной денежной суммы либо предоставления средств на его содержание в иной форме.
По договору ренты допускается установление обязанности выплачивать ренту бессрочно (постоянная рента) или на срок жизни получателя ренты (пожизненная рента). Пожизненная рента может быть установлена на условиях пожизненного содержания гражданина с иждивением".
Таким образом, закон различает два вида ренты - постоянную (§ 2 гл. 33 ГК РФ) и пожизненную (§ 3 гл. 33 ГК РФ), а также выделяет такую разновидность пожизненной ренты как пожизненное содержание с иждивением.
Во всех этих случаях получатель ренты может передавать в собственность плательщика ренты недвижимое имущество. Что же касается договора пожизненного содержания с иждивением, то его предметом может быть только недвижимость (п. 1 ст. 601 ГК РФ). Какова же специфика рентного договора как сделки отчуждения недвижимости?
Основная особенность договоров данного вида состоит в том, что временные характеристики исполнения обязательств по договору существенно различаются у обеих сторон. Если переход права собственности на недвижимость от получателя ренты к ее плательщику происходит одномоментно, и фактической передачей объекта обязанности получателя ренты исчерпываются, то плательщик ренты остается обязанным перед ее получателем в течение неопределенного срока. В случае постоянной ренты этот срок вообще не имеет конца, в случае же пожизненной ренты он определяется жизнью получателя ренты. Такая организация взаимоотношений сторон требует соответствующего правового регулирования, которое направлено, в первую очередь, на защиту интересов получателя ренты в течение всего срока ее выплаты. Именно с этой целью закон устанавливает, что "рента обременяет земельный участок, предприятие, здание, сооружение или другое недвижимое имущество, переданное под ее выплату, а в случае отчуждения такого имущества плательщиком ренты его обязательства по договору ренты переходят на приобретателя имущества" (п. 1 ст. 586 ГК РФ). Кроме того, ст. 587 ГК РФ устанавливает, что "при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество".
Таким образом, одновременно с регистрацией перехода права собственности на объект недвижимости по рентному договору в ЕГРП должны быть зарегистрированы два обременения - рента и залог (ипотека). В рамках данного раздела мы остановимся на вопросах заключения рентного договора в отношении недвижимости и особенностях регистрации перехода права собственности на недвижимость, являющуюся предметом такого договора.
Вопрос о государственной регистрации в отношении договора ренты также, как и в отношении договора дарения, решается в статье, посвященной форме договора. Статья 584 ГК РФ гласит: "договор ренты подлежит нотариальному удостоверению, а договор, предусматривающий отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты, подлежит также государственной регистрации".
Следует отметить, что такое решение не представляется удачным, поскольку дает почву для дискуссий по поводу отнесения государственной регистрации к форме договора. Если же признать правильным мнение о том, что в случае договора дарения и рентных договоров регистрация является одним из элементов формы договора, то это с необходимостью приведет к выводу, что эти договоры считаются заключенными с момента государственной регистрации, хотя об этом нет специального указания в законе. Именно к такому выводу приходят авторы учебника гражданского права под редакцией профессора Е.А. Суханова. В этом учебнике содержится следующий вывод: "Если стороны нарушат требования о нотариальном удостоверении договора ренты, такой договор будет считаться недействительной сделкой (п. 1 ст. 165, ст. 584 ГК РФ). Если же договор о передаче под ренту недвижимого имущества будет нотариально удостоверен, но не подвергнут государственной регистрации, он будет считаться в силу п. 3 ст. 433 ГК РФ незаключенной сделкой, так как ст. 584 ГК РФ не содержит указания на его недействительность"*(387). Данный вывод логичен в части определения соотношения норм части второй ГК РФ о регистрации договоров и нормы п. 3 ст. 433 ГК РФ. Однако мы уже говорили, что судебная практика исходит из другой логики, согласно которой договор считается заключенным с момента его регистрации лишь при специальном указании об этом в части второй ГК РФ. Надо полагать, что при этом суды исходят, в частности, и из того, что часть первая ГК РФ разделяет форму сделки и ее регистрацию (ст. 158 и 164 ГК РФ). Вот почему и в рамках части второй ГК РФ следовало бы четко разграничить требования к форме договора и его государственную регистрацию, разместив их в разных статьях с соответствующими названиями.
Итак, договор отчуждения недвижимого имущества под выплату ренты подлежит государственной регистрации. Таким образом, на данный договор распространяется общее правило п. 1 ст. 165 ГК РФ о ничтожности данной сделки без государственной регистрации. Однако этим выводом ограничиться нельзя.
Согласно ст. 585 ГК РФ "имущество, которое отчуждается под выплату ренты, может быть передано получателем ренты в собственность плательщика за плату или бесплатно. В случае, когда договором ренты предусматривается передача имущества за плату, к отношениям сторон по передаче и оплате применяются правила о купле-продаже (глава 30), а в случае, когда такое имущество передается бесплатно, правила о договоре дарения (глава 32) постольку, поскольку иное не установлено правилами настоящей главы и не противоречит существу договора ренты".
В связи с данной формулировкой возникает вопрос, в какой мере к рентным договорам, по которым имущество передается в собственность плательщика ренты за плату, могут применяться правила о регистрации перехода права по договору купли-продажи нежилой недвижимости и договора купли-продажи недвижимости жилого назначения (ст. 551 и 558 ГК РФ). Думается, что оснований для применения к рентным договорам положений вышеуказанных статей нет. Во-первых, в ст. 585 ГК РФ говорится о применении правил о купле-продаже к отношениям по передаче и оплате, а не к отношениям по государственной регистрации или заключению соответствующих договоров, а, во-вторых, ст. 584 ГК РФ содержит абсолютно конкретную норму о регистрации договоров ренты, отличную от ст. 551 и 558 ГК РФ. Таким образом, правилами гл. 33 ГК РФ однозначно установлено иное правило по отношению к гл. 30. Поэтому любой рентный договор независимо от назначения объекта недвижимости должен считаться заключенным с момента придания ему надлежащей (в данном случае нотариальной) формы. Невыполнение требования о регистрации такого договора влечет его ничтожность.
Связанность плательщика ренты обязательствами с ее получателем, обремененность объекта влекут за собой возможность досрочного прекращения рентного договора с возвратом недвижимости получателю ренты.
Согласно ст. 408 ГК РФ обязательство прекращается надлежащим исполнением. Специфика рентного договора такова, что до наступления срока окончания выплаты ренты он не может считаться исполненным и может быть расторгнут по инициативе получателя ренты. В то же время согласно п. 4 ст. 453 ГК РФ "стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон". В какой же мере это общее правило применяется к рентным договорам? Этот вопрос решается по-разному в зависимости от вида рентного договора.
Положения о постоянной ренте не содержат исключения из правила п. 4 ст. 453 ГК РФ. Таким образом, получатель ренты даже в случае нарушения плательщиком своих обязательств не вправе требовать возврата недвижимого имущества, переданного по договору, если это не предусмотрено самим договором. Он наделен правом требовать только выкупа ренты ее плательщиком (ст. 593 ГК РФ). Следовательно, представление в регистрирующий орган соглашения о расторжении договора постоянной ренты не может быть основанием для регистрации перехода права собственности от плательщика ренты к покупателю, если такое последствие не предусмотрено самим договором постоянной ренты.
Однако, по мнению автора, не исключен случай, когда соглашением сторон о выкупе ренты в качестве предоставления со стороны плательщика ренты будет передан тот самый объект недвижимости, который ранее был предметом договора постоянной ренты. Однако в таком случае речь идет не о расторжении договора ренты, а к данному соглашению должны применяться нормы о купле-продаже недвижимости, где продавцом выступает плательщик ренты, а покупателем - ее получатель.
Несколько иначе решается вопрос применительно к пожизненной ренте. В соответствии со ст. 599 ГК РФ "в случае существенного нарушения договора пожизненной ренты плательщиком ренты получатель ренты вправе требовать от плательщика ренты выкупа ренты на условиях, предусмотренных статьей 594 настоящего Кодекса, либо расторжения договора и возмещения убытков". Однако, "если под выплату пожизненной ренты квартира, жилой дом или иное имущество отчуждены бесплатно, получатель ренты вправе при существенном нарушении договора плательщиком ренты потребовать возврата этого имущества с зачетом его стоимости в счет выкупной цены ренты".
Таким образом, получатель пожизненной ренты в отличие от получателя ренты постоянной вправе требовать возврата недвижимости, но при соблюдении ряда условий. Во-первых, отчуждение недвижимости происходило бесплатно, во-вторых, нарушение договора было существенным, а в-третьих, возврат объекта недвижимости возможен только в процессе выкупа ренты с зачетом его стоимости в счет выкупной цены. Следовательно, регистрация "обратного" перехода права собственности от плательщика к получателю ренты и здесь может быть произведена на основании договора о выкупе ренты. Кроме того, такая регистрация может быть произведена и на основании решения суда, если стороны не достигнут соглашения.
Совсем по-другому решается данный вопрос в случаях договора пожизненного содержания с иждивением. На основании п. 2 ст. 605 ГК РФ "при существенном нарушении плательщиком ренты своих обязательств получатель ренты вправе потребовать возврата недвижимого имущества, переданного в обеспечение пожизненного содержания, либо выплаты ему выкупной цены на условиях, установленных статьей 594 настоящего Кодекса. При этом плательщик ренты не вправе требовать компенсацию расходов, понесенных в связи с содержанием получателя ренты".
Таким образом, получатель ренты по договору пожизненного содержания с иждивением может в случае существенного нарушения договора плательщиком ренты по своему выбору потребовать как возврата соответствующего объекта недвижимости, так и выкупа ренты. В данной норме содержится исключение из правила п. 4 ст. 453 ГК РФ, однако только в отношении получателя ренты, который, в отличие от плательщика, при прекращении договора может требовать возврата того, что было исполнено по обязательству (т.е. объекта недвижимости), независимо от указания на такую возможность в договоре пожизненного содержания с иждивением.
Представляется, что и в этом случае регистрация обратного перехода права может быть произведена на основании соглашения сторон договора о его расторжении с возвратом объекта недвижимости. Однако в этом случае к такому соглашению нельзя применять правила о купле-продаже, так как оно носит специальный характер и направлено на реализацию п. 2 ст. 605 ГК РФ. Вместе с тем на практике регистрация прекращения права плательщика ренты практически всегда происходит на основании решения суда.

Передача вещных прав на недвижимое имущество при создании юридических лиц.
Рассматривая данную разновидность сделок отчуждения недвижимости, следует отметить, что с точки зрения регистрации прав на недвижимое имущество существуют две принципиально различные ситуации. Первая - передача недвижимого имущества при создании юридического лица, и вторая - те же самые действия в отношении юридических лиц, которые уже созданы. В силу их существенной специфики каждая ситуация будет рассмотрена отдельно.
Начнем с вновь создаваемых юридических лиц. О совершении учредителями сделок отчуждения имущества можно говорить лишь при создании юридических лиц, по отношению к которым их участники либо имеют обязательственные права, либо вообще не имеют имущественных прав (п. 2 ст. 48 ГК РФ). В первом случае сделка носит возмездный характер, поскольку при внесении недвижимости в уставный капитал хозяйственного товарищества или общества участник приобретает право на получение доходов от деятельности такого лица, во втором же случае сделка носит безвозмездный характер, так как при передаче имущества в процессе создания общественных и религиозных организаций, благотворительных фондов, их учредители не вправе рассчитывать на какой-либо имущественный эквивалент.
Действующим законодательством не предусмотрена государственная регистрация сделок, направленных на переход права собственности на недвижимость к вновь создаваемым юридическим лицам. Однако возникновение права на недвижимость у этих юридических лиц должно быть зарегистрировано в соответствии со ст. 131 ГК РФ. Вопрос же состоит в том, в какой момент право учредителя считается прекратившимся, а право вновь созданного юридического лица считается возникшим?
Вполне очевидно, что здесь невозможно поставить момент возникновения права вновь создаваемого юридического лица в зависимость от регистрации этого права. Произвести эту регистрацию до регистрации самого юридического лица невозможно, так как нет еще самого субъекта. Считать же, что право на передаваемое имущество после регистрации юридического лица, но до регистрации права по-прежнему принадлежит учредителю, означало бы, что некоторые юридические лица на момент их создания были бы лишены имущества, что противоречило бы п. 1 ст. 48 ГК РФ, где наличие имущества названо одним из основных признаков юридического лица.
Пленум ВАС РФ в п. 2 Постановления N 8 указывает, что "при разрешении споров следует иметь в виду, что с момента внесения имущества в уставный (складочный) капитал и государственной регистрации соответствующих юридических лиц учредители (участники) названных юридических лиц утрачивают право собственности на это имущество"*(388). При этом ВАС РФ не делает исключения для недвижимого имущества. Логично предположить, что если с момента государственной регистрации юридических лиц их учредители утрачивают право собственности на имущество, то в этот же момент данное право возникает у вновь созданного юридического лица. Трудно предложить иное решение данного вопроса при создании юридических лиц. Поэтому не может не вызвать возражений позиция Е.А. Киндеевой и М.Г. Пискуновой, которые полагают, что "права на недвижимое имущество, переданное в качестве вклада (взноса), созданного путем учреждения нового юридического лица, возникают в соответствии с п. 2 ст. 8 ГК РФ по общему правилу - с момента государственной регистрации права. До регистрации перехода права имущество остается собственностью учредителя"*(389).
Однако сам по себе сделанный вывод не решает всех правовых проблем, связанных с переходом прав на недвижимость к вновь создаваемым юридическим лицам. Следует обратить внимание на то, что в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц", орган, уполномоченный проводить такую регистрацию, лишен права проверки юридической состоятельности представленных ему документов, в том числе и документов о передаче недвижимости вновь создаваемому лицу. Статья 23 указанного закона в качестве оснований для отказа в государственной регистрации юридического лица называет только два:
а) не предоставление определенных настоящим Федеральным законом необходимых для государственной регистрации документов;
б) предоставление документов в ненадлежащий регистрирующий орган.
Что же касается документов, необходимых для государственной регистрации, то они ограничиваются решением о создании юридического лица, учредительными документами и заявлением с подтверждением, "что представленные учредительные документы соответствуют установленным законодательством Российской Федерации требованиям к учредительным документам юридического лица данной организационно-правовой формы, что сведения, содержащиеся в этих учредительных документах, иных представленных для государственной регистрации документах, заявлении о государственной регистрации, достоверны, что при создании юридического лица соблюден установленный для юридических лиц данной организационно-правовой формы порядок их учреждения, в том числе оплаты уставного капитала (уставного фонда, складочного капитала, паевых взносов) на момент государственной регистрации, и в установленных законом случаях согласованы с соответствующими государственными органами (или органами местного самоуправления) вопросы создания юридического лица".
Это значит, что в учредительных документах может быть указано, что одним из учредителей в уставный капитал юридического лица вносится объект недвижимости, однако принадлежность этого объекта учредителю будет подтверждена лишь заявлением о государственной регистрации. Таким образом, принимая решение, с которым закон связывает возникновение права собственности у вновь создаваемого юридического лица, орган, регистрирующий юридические лица, будет лишен какой-либо объективной информации о соответствии закону данной сделки.
В связи с тем, что момент возникновения права вновь создаваемого юридического лица на недвижимость не связан с моментом регистрации этого права, возникает еще два вопроса. Первый - с какого момента вновь созданное юридическое лицо может заключать сделки по распоряжению недвижимым имуществом, переданным ему учредителями, и второй - как быть с положением п. 2 ст. 4 Закона о регистрации, согласно которому "обязательной государственной регистрации подлежат права на недвижимое имущество, правоустанавливающие документы на которое оформлены после введения в действие настоящего Федерального закона".
Вряд ли подлежит сомнению утверждение о том, что лицо приобретает право распоряжения имуществом с момента возникновения у него этого права. Следовательно, такое право возникает у вновь созданного юридического лица с момента его регистрации. В то же время ст. 6 Закона о регистрации говорит о признании только тех прав, которые возникли до вступления в силу Закона о регистрации, а п. 2 ст. 4 этого Закона говорит об обязательной регистрации всех прав (очевидно, независимо от того момента, с которым указанный закон связывает их возникновение). Налицо явное несоответствие, которое должно быть устранено. Путь его устранения видится в том, чтобы из ст. 6 Закона о регистрации, которая говорит о признании ранее возникших прав, изъять упоминание о моменте вступления в силу этого закона. Таким образом, можно было бы говорить о правах просто возникших ранее того момента, когда встал вопрос об их регистрации. Тогда на основании п. 2 ст. 6 Закона о регистрации права на недвижимое имущество, ранее возникшие у вновь созданных юридических лиц, подлежали бы регистрации при совершении юридическим лицом распоряжения этим имуществом (так как именно о распоряжении говорит п. 2 ст. 6, когда требует регистрации ранее возникшего права при регистрации перехода права, его обременения или иной сделки с данным объектом).
Вместе с тем достаточно трудно представить себе, чтобы участник гражданского оборота, обладающий достаточным опытом и осмотрительностью, заключил бы с вновь созданным юридическим лицом сделку в отношении переданного этому лицу в уставный капитал недвижимого имущества лишь на основании его учредительных документов и акта регистрации этого юридического лица. Можно с уверенностью предположить, что в качестве обязательного документа для совершения сделки он потребовал бы подтвержденных в установленном порядке сведений о государственной регистрации права данного юридического лица на недвижимость.
Но даже если бы такая сделка была заключена, орган, регистрирующий права на недвижимость, должен был сначала зарегистрировать право вновь созданного юридического лица (п. 2 ст. 6 Закона о регистрации), а значит, установить законность передачи ему недвижимости учредителем. И вот тут возникает вопрос о последствиях вывода регистрирующего органа о незаконности сделки по переходу права от учредителя к вновь созданному юридическому лицу.
В соответствии с законом регистрирующий орган в таком случае должен отказать в регистрации. Но такое решение будет противоречить принятому до этого решению другого регистрирующего органа о регистрации юридического лица, которое является основанием для признания перехода права на недвижимость состоявшимся. И это противоречие может сохраниться в течение длительного времени, так как закон не предусматривает какого-либо механизма его разрешения.
В то же время на основании п. 2 ст. 25 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц" "регистрирующий орган вправе обратиться в суд с требованием о ликвидации юридического лица в случае допущенных при создании такого юридического лица грубых нарушений закона или иных правовых актов, если эти нарушения носят неустранимый характер, а также в случае неоднократных либо грубых нарушений законов или иных нормативных правовых актов о государственной регистрации юридических лиц"*(390). Думается, что с учетом данной нормы необходимо в законодательном порядке предусмотреть обязанность учреждений юстиции по регистрации прав на недвижимость сообщать органам, осуществляющим регистрацию юридических лиц, о выявлении несоответствия закону сделок по передаче недвижимого имущества в собственность (уставный капитал) вновь создаваемых юридических лиц. Такие сообщения могли бы направляться с приложением копий отказов в регистрации.
Но нам представляется, что законом должен быть установлен механизм, который направлен не на последующее реагирование на коллизии между решениями регистрирующих органов, а на предотвращение самой возможности возникновения этих коллизий. И в качестве такого механизма было бы целесообразно введение в ГК РФ требования о регистрации сделок по передаче недвижимого имущества в собственность вновь создаваемых юридических лиц. Во-первых, такая регистрация носила бы характер предварительного контроля законности передачи недвижимости вновь создаваемому юридическому лицу, что было бы важно как для учредителей этого лица, так и для последующих его контрагентов. Во-вторых, такая регистрация предотвращала бы недобросовестные действия учредителя-собственника объекта, который не смог бы распорядиться данным объектом иным образом до регистрации права вновь создаваемого юридического лица. В-третьих, это могло бы создать основание для дополнения положений Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц" требованием представления соответствующего документа из органа по регистрации прав на недвижимость в случае внесения недвижимости в уставный капитал юридического лица.
В то же время возникает непростой вопрос о том, как проводить регистрацию такой сделки, так как ее правовая природа не совсем обычна. Дело в том, что сторонами этой сделки, кроме собственника объекта недвижимости, являются другие учредители юридического лица. А в случае, если собственник является единственным учредителем, то эта сделка становится односторонней. Создаваемое юридическое лицо стороной в этой сделке не является, так как его еще нет. Но сделка эта направлена на возникновение права собственности на объект именно этого лица, которое на момент заключения сделки отсутствует.
Таким образом, перед нами сделка в пользу третьего лица, которое возникнет в будущем (ст. 430 ГК РФ), причем сделка с отлагательным условием, поскольку непосредственно не влечет перехода права от учредителя к создаваемому юридическому лицу, а связывает этот переход с условием, которое может и не наступить - с регистрацией вновь созданного юридического лица (п. 1 ст. 157 ГК РФ).
С учетом этих особенностей рассматриваемой сделки она может быть зарегистрирована как обременение права собственности учредителя. Именно о регистрации подобного рода обременений говорится в ст. 12 Закона о регистрации, которая предписывает в подразд. III ЕГРП вносить записи об ограничениях (обременениях) имущества, заявлении о праве требования в отношении объекта, ограничение (обременение) права, время его действия, содержание сделок с отложенным исполнением, стороны по таким сделкам, сроки и условия исполнения обязательств по сделкам, цены сделок.
Существует и еще одна проблема, связанная с созданием юридических лиц с передачей в их уставный капитал недвижимости. Законы, регламентирующие создание и функционирование хозяйственных обществ, в качестве необходимого условия их регистрации устанавливают оплату не менее 50% уставного капитала на момент регистрации (ст. 34 Федерального закона "Об акционерных обществах (п. 3 ст. 90 ГК РФ)*(391), ст. 16 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью")*(392).
В связи с этим возникает вопрос, можно ли оплатить установленные законом 50% уставного капитала недвижимым имуществом?
Вопрос этот должен решаться в зависимости от того, что понимать под состоявшейся оплатой уставного капитала. Если под этим понимать состоявшийся переход права собственности к вновь созданному юридическому лицу, то вполне очевидно, что требование закона никогда не сможет быть выполнено, так как право собственности не может перейти к тому, чего еще нет.
Это означает, что под оплатой уставного капитала закон понимает нечто иное. На практике органы, производящие регистрацию юридических лиц, в качестве доказательств оплаты уставного капитала до регистрации юридического лица принимают документы, свидетельствующие о внесении учредителями необходимых денежных сумм в депозит нотариуса, о зачислении денег на специальный депозитный счет в банке, о передаче движимого имущества, вносимого в уставный капитал до регистрации юридического лица, кому-либо на хранение и пр. Из этого же исходит судебная практика. Следовательно, под оплатой уставного капитала юридического лица понимается определенное обособление вносимого в уставный капитал имущества, обособление, которое исключает распоряжение этим имуществом учредителями до момента регистрации юридического лица.
Как уже неоднократно указывалось, специфика недвижимого имущества состоит в том, что его невозможно обособить путем перемещения. Означает ли это, что уставный капитал не может быть оплачен до регистрации недвижимым имуществом? Представляется, что такое решение вряд ли отвечало бы потребностям гражданского оборота. Но в таком случае, каким образом можно было бы до регистрации юридического лица обособить вносимую в уставный капитал недвижимость? Такое обособление необходимо, с одной стороны, другим учредителям, которые должны быть уверены в том, что до регистрации их партнер не распорядится объектом иным образом, а, с другой стороны, подтверждение такого обособления необходимо органу, регистрирующему юридические лица, чтобы убедиться в выполнении требования о частичной оплате уставного капитала на момент регистрации.
Автор полагает, что оптимальным способом такого обособления могла бы быть государственная регистрация сделки, направленной на внесение недвижимого имущества в уставный капитал вновь создаваемого юридического лица. Внесение такой сделки в реестр обременений по данному объекту, с одной стороны, обособило бы данную недвижимость, а с другой стороны, не позволило бы ее собственнику ей распоряжаться (по крайней мере, путем отчуждения). Исходя из вышеизложенного представляется целесообразным внести в ст. 66 ГК РФ дополнительный пункт следующего содержания:
Сделки, направленные на внесение недвижимости в имущество вновь создаваемого юридического лица, подлежат государственной регистрации.
Теперь перейдем к рассмотрению внесения недвижимости в уставный капитал уже существующих юридических лиц. Такое внесение возможно как при увеличении уставного капитала, так и при формировании оставшейся части первоначально указанного уставного капитала после регистрации юридического лица.
Данная ситуация отличается от ранее рассмотренной прежде всего тем, что на момент внесения недвижимости в уставный капитал юридического лица это лицо уже существует. При этом нет необходимости в построении юридических конструкций по оформлению внесения данного имущества в уставный капитал, отличных от общепринятых положений о возникновении права собственности на недвижимость. Иными словами, в этом случае право собственности юридического лица на имущество, вносимое в его уставный капитал, возникает с момента регистрации перехода этого права к этому юридическому лицу (п. 2 ст. 8 ГК РФ, п. 2 ст. 223 ГК РФ).
В соответствии с действующим законодательством (ст. 12 Федерального закона "Об акционерных обществах" и ст. 19 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью") регистрация изменений в уставах соответствующих юридических лиц, связанных с увеличением уставного капитала, возможна только после полного внесения имущества на сумму, установленную решением об увеличении уставного капитала. Поэтому общепринятой практикой органов, регистрирующих юридические лица, является требование в качестве подтверждения внесения недвижимости в уставный капитал документов, удостоверяющих регистрацию права собственности этого юридического лица.
В связи с этим вызывает сомнение универсальность ранее рассмотренного разъяснения в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 8 о том, что "при разрешении споров следует иметь в виду, что с момента внесения имущества в уставный (складочный) капитал и государственной регистрации соответствующих юридических лиц учредители (участники) названных юридических лиц утрачивают право собственности на это имущество".
Будучи абсолютно справедливым по отношению к случаям создания новых юридических лиц, оно вряд ли может распространяться на внесение недвижимости в уставный капитал уже созданных юридических лиц при увеличении уставного капитала. По мнению автора, нет таких оснований изменять момент возникновения права собственности в случаях совершения сделок - этот момент должен определяться моментом регистрации права на недвижимость за лицом, в чей уставный капитал оно вносится. Вот почему в п. 2 Постановления Пленума ВАС N 8 следовало внести третий абзац следующего содержания:
Право собственности на недвижимое имущество, вносимое в уставный капитал ранее созданного юридического лица, возникает у этого юридического лица с момента регистрации права в органе по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Следует обратить внимание и еще на одну особенность внесения недвижимости в уставный капитал уже созданных юридических лиц в порядке его увеличения, связанную как с регистрацией изменений в учредительных документах юридического лица, так и с регистрацией прав на недвижимость. Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" (ст. 19) предусматривает, что документы для государственной регистрации изменений, связанных с увеличением уставного капитала, "а также документы, подтверждающие внесение дополнительных вкладов участниками общества, должны быть представлены органу, осуществляющему государственную регистрацию юридических лиц, в течение месяца со дня принятия решения об утверждении итогов внесения дополнительных вкладов участниками общества и о внесении соответствующих изменений в учредительные документы общества". В случае несоблюдения установленных сроков увеличение уставного капитала общества признается несостоявшимся. При этом, если увеличение уставного капитала не состоялось "участникам общества и третьим лицам, которые внесли неденежные вклады, общество обязано в разумный срок вернуть их вклады, а в случае невозврата вкладов в указанный срок также возместить упущенную выгоду, обусловленную невозможностью использовать внесенное в качестве вклада имущество". Таким образом, при нарушении срока представления документов органу, осуществляющему регистрацию юридических лиц, недвижимое имущество, внесенное в уставный капитал, должно быть возвращено юридическим лицом внесшему его участнику. При этом опять-таки возможно несколько вариантов.
Вариант 1. Сделка по передаче недвижимости в уставный капитал совершена, но регистрация перехода права не производилась, и документ о фактической передаче недвижимости не подписывался.
В этом случае речь не может идти о возврате имущества, поскольку оно продолжает находиться в собственности и фактическом владении участника общества, который намеревался внести его в уставный капитал. Однако сама сделка подлежит расторжению в связи с невозможностью ее исполнения.
Вариант 2. Регистрация перехода права не производилась, но объект недвижимости фактически передан юридическому лицу.
Здесь при нарушении указанных в законе сроков представления документов на регистрацию должна состояться обратная передача недвижимости от юридического лица к его участнику с расторжением соответствующей сделки.
Вариант 3. Произведена регистрация перехода права собственности на недвижимость от участника к обществу.
В этой ситуации возврат всегда будет означать обратный переход права собственности на недвижимость. Государственную регистрацию такого перехода, как представляется, следует производить на основании документов о расторжении сделки по внесению недвижимости в уставный капитал. В зависимости от того, было ли имущество фактически передано обществу, нужно решать и вопрос о переходе фактического владения.
С точки зрения государственной регистрации прав на недвижимость данная ситуация создает еще одну проблему. Предшествующий анализ должен привести нас к выводу, что сделка по внесению недвижимости в уставный капитал общества с ограниченной ответственностью всегда представляет собой сделку, которая превращается в ничтожную при нарушении сроков регистрации изменений в уставе. Следовательно, если данное "отменительное условие" наступит, срок будет нарушен, то у юридического лица, право собственности которого будет уже зарегистрировано, исчезнет основание возникновения этого права. В связи с этой ситуацией возникает несколько вопросов.
Во-первых, должен ли орган, осуществляющий регистрацию прав на недвижимость, после проведенной регистрации передачи недвижимости в уставный капитал проверять соблюдение ли сроков, установленных ст. 19 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"? Во-вторых, как должен поступить этот орган, если ему стало известно о нарушении этих сроков? В-третьих, как должен поступать орган, осуществляющий регистрацию юридических лиц, если он принимает решение об отказе в регистрации изменений в Уставе в связи с нарушением вышеуказанных сроков, а заявителем представлены документы о регитсрации собственности юридического лица на вносимую в уставный капитал недвижимость?
На первый вопрос, как представляется, следует ответить отрицательно. Законом о регистрации на регистрирующий орган не возложено установление обстоятельств, с которыми закон связывает недействительность сделок, если такие обстоятельства возникают после совершения сделок и регистрации прав на недвижимость на их основании.
Второй вопрос более сложен. Допустим, что было зарегистрировано право собственности общества с ограниченной ответственностью на объект недвижимости, внесенный в его уставный капитал в порядке его увеличения. При этом уставный капитал увеличивался исключительно за счет внесения данного объекта. Через год данное общество вновь обратилось в регистрирующий орган для регистрации перехода права собственности на основании сделки купли-продажи к другому юридическому лицу. При этом из документов, представленных для регистрации, можно было однозначно установить, что изменения в устав общества в связи с увеличением уставного капитала не вносились и соответствующие документы в орган, осуществляющий регистрацию юридических лиц, не представлялись.
Как должен поступить регистрирующий орган в этом случае? С одной стороны, в соответствии с п. 1 ст. 2 Закона о регистрации "зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке". Значит, регистрирующий орган не вправе самостоятельно констатировать ничтожность зарегистрированного им права. Вместе с тем закон говорит о такой ничтожности, не говоря о том, что она обязательно должна быть установлена судом. Таким образом, если регистратор по указанным основаниям откажет в регистрации, он превысит свою компетенцию. Если же он проведет последующую регистрацию, то к нему будут в дальнейшем предъявлены обоснованные претензии со стороны приобретателя объекта, у которого он будет изъят, в связи с тем, что на момент совершения договора купли-продажи право продавца было ничтожно. При этом вопрос о признании данного приобретателя добросовестным весьма проблематичен, так как он сам, независимо от регистрирующего органа, должен был проверить все обстоятельства, связанные с наличием у продавца права собственности.
Представляется, что концепция, лежащая в основе существующей системы регистрации прав на недвижимость, не должна позволять регистратору оставлять без внимания известные ему обстоятельства, которые делают регистрируемые права ничтожными. Поэтому для таких случаев, равно как и при обнаружении прав, ошибочно зарегистрированных самим регистрирующим органом, следовало бы возложить на регистрирующий орган обязанность, во-первых, приостановить государственную регистрацию, во-вторых, сообщить об установленных обстоятельствах заявителям, а в-третьих, обратиться в суд с заявлением о признании проведенной государственной регистрации недействительной в порядке, установленном абз. 2 п. 2 ст. 166 ГК РФ (требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки). В таких случаях стороны могут сами отказаться от регистрации, либо действия регистрирующего органа будут зависеть от решения суда.

4.2. Регистрация прав на недвижимость,
возникающих на основе универсального правопреемства

К универсальному правопреемству теория гражданского права относит переход прав при реорганизации юридических лиц и при наследовании. Общим для случаев универсального правопреемства, в отличие от правопреемства по сделкам, является то, что от правопредшественника к правопреемнику (правопреемникам) переходит вся совокупность имущественных прав, а не отдельное имущество, указанное в сделке. Вместе с тем оба варианта универсального правопреемства имеют существенные различия применительно к основаниям и процедуре регистрации прав на недвижимость и поэтому будут рассмотрены раздельно.
Поскольку предыдущий раздел мы закончили рассмотрением вопросов, связанных с юридическими лицами, поэтому начнем с универсального правопреемства при реорганизации юридических лиц.
В соответствии со ст. 57 ГК РФ реорганизация юридического лица осуществляется в следующих формах: слияние, присоединение, разделение, выделение и преобразование. Согласно п. 4 указанной статьи по общему правилу юридическое лицо считается реорганизованным с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц. Исключением из этого правила является реорганизация юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица. В этом случае первое из них считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.
Статья 58 ГК РФ говорит о том, что к вновь возникшим в результате реорганизации юридическим лицам переходят права и обязанности реорганизованных юридических лиц, и указывает документы, на основании которых происходит такой переход. При слиянии, присоединении и преобразовании это передаточный акт, а при разделении и выделении - разделительный баланс. Очевидно, что именно эти документы должны признаваться правоустанавливающими при регистрации прав на недвижимое имущество в случае реорганизации юридических лиц.
Статья 16 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц", которая называется "Завершение государственной регистрации юридического лица, создаваемого путем реорганизации", говорит, в частности, о том, что с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц в случаях преобразования, слияния и разделения ранее существовавшие юридические лица считаются прекратившими свою деятельность. С прекращением деятельности присоединяемых юридических лиц связана также реорганизация в форме присоединения. В связи с этим понятно, что момент возникновения права собственности на недвижимое имущество при реорганизации не может быть связан с государственной регистрацией права на недвижимость вновь возникших при реорганизации лиц. За такое решение, по крайней мере, два аргумента. Во-первых, признание права вновь созданного в результате реорганизации юридического лица возникшим с момента государственной регистрации этого права привело бы к возможности существования юридического лица без имущества, что противоречило бы п. 1 ст. 48 ГК РФ (см. раздел 4.1). Но, самое главное, в таком случае после регистрации вновь созданного юридического лица недвижимость до государственной регистрации права на нее этого лица вообще не имела бы собственника, так как прежний собственник уже прекратил свое существование, а вновь созданное юридическое лицо это право еще не приобрело.
Очевидно, что в этих случаях момент перехода права на имущество необходимо связывать не с моментом государственной регистрации прав на недвижимость, а с моментом совершения соответствующих регистрационных действий органом, осуществляющим регистрацию юридических лиц. Единственным исключением из данного правила мог бы быть случай реорганизации путем выделения, специфика которого состоит в том, что прежний собственник имущества продолжает существовать и после регистрации вновь возникших юридических лиц. Вместе с тем вряд ли следует выделять данный случай только по этому основанию. Представляется целесообразным в ст. 58 ГК РФ специально указать момент, с которого переходит право на имущество реорганизованного лица к вновь возникшему, определив этот момент как момент государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.
Если мы пришли к выводу о том, что при реорганизации юридических лиц право на недвижимость у вновь созданного лица возникает с момента государственной регистрации этого лица, мы должны сделать вывод и о том, что именно с этого момента юридическое лицо имеет право распоряжаться этим имуществом. Ни Гражданский кодекс, ни Закон о регистрации не содержат положений, которые позволяли бы иначе решить данный вопрос. В этом случае возникают такие же проблемы, как и при внесении имущества в уставный капитал вновь создаваемых юридических лиц. Пути решения этих проблем уже предлагались (см. раздел 4.1).
Однако не исключен и другой подход к проблеме осуществления возникших, но не зарегистрированных прав на недвижимость. Этот подход состоит в установлении законом невозможности для собственника распоряжаться недвижимым имуществом до регистрации права собственности на него. В этом случае юридический факт осуществления государственной регистрации в тех случаях, когда закон не связывает с ним возникновение права собственности, был бы необходим для того, чтобы собственник мог распорядиться имуществом. Для реализации такого подхода п. 2 ст. 6 Закона о регистрации можно было бы изложить в следующей редакции:
Переход права, совершение сделки, ограничение (обременение) и иное распоряжение ранее возникшим правом в отношении объекта недвижимого имущества требует предварительной государственной регистрации этого права.
Аналогичную формулировку можно было бы внести в абз. 3 п. 2 ст. 13 Закона о регистрации. При таком решении была бы проведена определенная унификация правового значения государственной регистрации для всего многообразия случаев возникновения права на недвижимость. При этом было бы реализовано только два варианта:
1. Регистрация как условие возникновения права - право без регистрации не считается возникшим.
2. Регистрация - условие распоряжения правом - право существует без регистрации, но для того, чтобы осуществить распоряжение этим правом, существующее право необходимо зарегистрировать (до совершения действий по распоряжению).
Изучение практики регистрирующих органов показало, что особые затруднения при регистрации прав вновь созданных в процессе реорганизации юридических лиц отсутствуют. Исключение составили случаи реорганизации в форме преобразования.
Согласно п. 5 ст. 58 ГК РФ при преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом.
Как указано в п. 1 ст. 16 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц", "реорганизация юридического лица в форме преобразования считается завершенной с момента государственной регистрации вновь возникшего юридического лица, а преобразованное юридическое лицо - прекратившим свою деятельность".
Таким образом, в случае изменения организационно-правовой формы юридического лица происходит прекращение одного юридического лица и возникновение другого. Однако внешне такие изменения выражаются, в частности, в изменении наименования юридического лица: общество с ограниченной ответственностью "Х" вместо закрытого акционерного общества "Х" и т.п. Поэтому иногда регистраторы вместо регистрации права вновь созданного юридического лица ошибочно проводили внесение изменений в ЕГРП в части наименования правообладателя. В то же время в ряде случаев при изменении наименования (например, "товарищество с ограниченной ответственностью" на "общество с ограниченной ответственностью" и пр.) к заявителям предъявлялись требования о представлении пакета документов и заявления для регистрации права, возникшего в результате преобразования. Видимо, указанный вопрос нуждается в четких разъяснениях со стороны Минюста России.
Рассмотрим теперь регистрацию прав на недвижимость, возникающих на основании наследования.
Пункт 2 ст. 218 ГК РФ указывает, что "в случае смерти гражданина право собственности на принадлежавшее ему имущество переходит по наследству к другим лицам в соответствии с завещанием или законом". Определяя в этом случае роль государственной регистрации, необходимо обратиться к нормам о наследовании. В соответствии с п. 4 ст. 1152 ГК РФ "принятое наследство признается принадлежащим наследнику со времени открытия наследства независимо от времени его фактического принятия, а также независимо от момента государственной регистрации права наследника на наследственное имущество, когда такое право подлежит государственной регистрации". Из этих положений четко видно, что в отношении наследования законом установлено иное правило, чем в п. 2 ст. 8 ГК РФ. Такой подход понятен: если признавать моментом возникновения права у наследника момент государственной регистрации, то практически во всех случаях наследования будет существовать весьма длительный (как правило, шесть месяцев) период, когда имущество "повиснет в воздухе" - не будет иметь собственника, поскольку прежний собственник умер, и его право прекратилось, а у наследника оно еще не возникло, поскольку не зарегистрировано.
Итак, право собственности наследника на недвижимость считается возникшим с момента открытия наследства. При этом, как и во всяком случае возникновения права раньше его регистрации, встает вопрос о моменте, с которого возможно распоряжение данным имуществом. Ранее действовавшее законодательство содержало четкие ограничения прав лица, принявшего наследство. Согласно ст. 549 ГК РСФСР "наследник, вступивший во владение или управление наследственным имуществом, не ожидая явки других наследников, не вправе распоряжаться наследственным имуществом (продавать, закладывать и т.п.) за исключением права производить за счет наследственного имущества расходы:
1) на покрытие затрат по уходу за наследодателем во время его болезни, а также на его похороны;
2) на содержание граждан, находившихся на иждивении наследодателя;
3) на удовлетворение претензий по заработной плате и претензий, приравненных к ним;
4) по охране наследственного имущества и по управлению им".
При этом закон связывал момент окончания данных ограничений либо с истечением шести месяцев со дня открытия наследства, либо с моментом выдачи свидетельства о праве на наследство, если оно выдано раньше шести месяцев (ч. 2 ст. 558 ГК РСФСР). Таким образом, хотя ограничения прав распоряжения имуществом с момента признания его принадлежащим наследнику существовали, они никак не были связаны с моментом государственной регистрации права собственности наследника.
Ныне действующий ГК РФ (часть третья) не содержит аналогичной нормы. Из этого можно сделать вывод, что раньше, до введения в действие части третьей данного кодекса, сделки по распоряжению таким имуществом наследник был вправе совершать по истечении шести месяцев со дня открытия наследства независимо от выдачи свидетельства о праве на наследство, либо со дня выдачи этого свидетельства. После введения в действие новых норм наследственного права эти ограничения сняты, и можно предположить, что наследник вправе распоряжаться недвижимым имуществом с момента открытия наследства.
В связи с таким положением возникает весьма интересный вопрос: как поступить регистрирующему органу, если наследник до истечения шести месяцев со дня смерти наследодателя, не получив свидетельства о праве на наследство, заключил договор купли-продажи недвижимости, перешедшей к нему по наследству, и обратился вместе с покупателем за регистрацией перехода права по этому договору?
Формально такой договор не противоречит закону, так как право распоряжения наследственным имуществом не связано ни с государственной регистрацией права наследника, ни с получением им свидетельства о праве на наследство. В то же время регистрирующий орган, не имея свидетельства о праве на наследство или решения суда, устанавливающего право наследника, и не располагая полномочиями для установления принадлежности имущества наследнику, не сможет принять решение о законности совершаемой сделки.
В таком случае, по мнению автора, регистрирующий орган должен отказать в регистрации не в связи с несоответствием представленных документов действующему законодательству (абз. 4 п. 1 ст. 20 Закона о регистрации), а на основании абз. 11 п. 1 этой статьи в связи с имеющимися противоречиями между заявленными правами и уже зарегистрированными правами. Противоречие это будет состоять в том, что в реестре зарегистрировано право наследодателя, а заявляет себя в качестве собственника наследник, право которого не зарегистрировано и не подтверждено надлежащим для регистрирующего органа документом (абз. 5 п. 1 ст. 17 Закона о регистрации).
Таким образом, наследник до получения им свидетельства о праве на наследство фактически лишен права распоряжаться наследственным недвижимым имуществом. При ныне действующем законодательстве специфика его положения состоит в том, что он может до получения свидетельства о праве на наследство заключить сделку отчуждения недвижимого имущества (если оно не относится к жилой недвижимости - п. 2 ст. 558 ГК РФ), но завершить процесс отчуждения этого имущества переходом права к приобретателю наследник сможет только после получения свидетельства о праве на наследство, так как переход права связан с его регистрацией, а регистрация невозможна без свидетельства о праве на наследство.
По мнению автора, наличие возможности заключения сделок отчуждения наследственного недвижимого имущества вряд ли способствует потребностям гражданского оборота. В связи с этим представляется целесообразным установить запрет на совершение сделок отчуждения до регистрации права наследника.
Вместе с тем было бы целесообразно в Закон о регистрации ввести дополнительную статью под названием "Регистрация прав на недвижимое имущество, возникающих на основании наследования". Эта статья могла бы иметь следующее содержание:
Регистрация вещных прав на недвижимое имущество, переходящих в порядке наследования, производится на основании свидетельства о праве на наследство либо решения суда, устанавливающих права наследника на данное недвижимое имущество.
Предполагаемая редакция закрепила бы фактически сложившуюся практику регистрирующих органов, которые в качестве документов, подтверждающих права наследников, признают только свидетельства о праве на наследство и решения судов. Для дополнительной аргументации данного предложения следует отметить, что изучением практики государственной регистрации установлено следующее. Сделки с наследственным имуществом практически всегда совершаются не только после выдачи свидетельства о праве на наследство, но и после регистрации права наследника на основании этого свидетельства.
В связи с тем, что основным правоустанавливающим документом при наследовании является свидетельство о праве на наследство, возникает и другой вопрос - о пределах правовой экспертизы данного документа регистрирующим органом.
Свидетельства о праве на наследство выдают нотариусы, лица, уполномоченные законом на проведение деятельности, имеющей целью установить права конкретного лица на конкретное наследственное имущество. В соответствии со ст. 72 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате*(393) (далее - Основы) "нотариус при выдаче свидетельства о праве на наследство по закону путем истребования соответствующих доказательств проверяет факт смерти наследодателя, время и место открытия наследства, наличие отношений, являющихся основанием для призвания к наследованию по закону лиц, подавших заявление о выдаче свидетельства о праве на наследство, состав и место нахождения наследственного имущества". В соответствии со ст. 73 Основ "нотариус при выдаче свидетельства о праве на наследство по завещанию путем истребования соответствующих доказательств проверяет факт смерти наследодателя, наличие завещания, время и место открытия наследства, состав и место нахождения наследственного имущества. Нотариус выясняет также круг лиц, имеющих право на обязательную долю в наследстве".
При этом согласно ч. 3 ст. 16 Основ "нотариус обязан отказать в совершении нотариального действия в случае его несоответствия законодательству Российской Федерации или международным договорам", а на основании ст. 17 Основ "нотариус, занимающийся частной практикой, совершивший нотариальное действие, противоречащее законодательству Российской Федерации, обязан по решению суда возместить причиненный вследствие этого ущерб".
Должен ли регистрирующий орган в порядке правовой экспертизы документов (п. 1 ст. 13 Закона) перепроверять те обстоятельства, которые должен был проверить нотариус при выдаче свидетельства о праве на наследство? Представляется, что не должен, так как обязанность по установлению этих обстоятельств возложена законом на нотариуса, а регистрирующий орган не располагает возможностями для такой проверки.
Правовая экспертиза свидетельства о праве на наследство должна ограничиваться сопоставлением текста этого документа с данными ЕГРП и установлением соответствия этого текста общим требованиям, предъявляемым к правоустанавливающим документам. Так, например, если в свидетельстве в качестве наследодателя указано не то лицо, которое зарегистрировано в качестве собственника объекта, то в регистрации права на основании такого свидетельства, безусловно, должно быть отказано. Основанием для отказа в регистрации будет также отсутствие всех необходимых сведений об объекте недвижимости и о правообладателе (п. 18 Правил ведения ЕГРП). Однако регистрирующий орган не может в основание отказа положить свое мнение о неправильно определенном круге наследников, о наличии родственных отношений с наследодателем или недействительности завещания.
При регистрации прав на основании наследования по завещанию следует обратить внимание на норму закона о завещательном отказе. В соответствии со ст. 1137 ГК РСФСР "завещатель вправе возложить на наследника по завещанию или по закону исполнение какой-либо обязанности имущественного характера в пользу одного или нескольких лиц (отказополучателей), которые приобретают право требовать исполнения этой обязанности (завещательный отказ)". При этом "на наследника, к которому переходит жилой дом, квартира или иное жилое помещение, завещатель может возложить обязанность предоставить другому лицу на период жизни этого лица или на иной срок право пользования этим помещением или его определенной частью.
При последующем переходе права собственности на имущество, входившее в состав наследства, к другому лицу право пользования этим имуществом, предоставленное по завещательному отказу, сохраняет силу".
Согласно п. 3 ст. 33 ЖК РФ "гражданин, проживающий в жилом помещении, предоставленном по завещательному отказу, вправе потребовать государственной регистрации права пользования жилым помещением, возникающего из завещательного отказа". Обращает на себя внимание формулировка данной нормы. Здесь не говорится о том, что завещательный отказ подлежит государственной регистрации, речь идет о праве потребовать такой регистрации. Видимо это не случайно. Во всех случаях, когда речь идет о правах, подлежащих регистрации, эти права в соответствии с п. 2 ст. 8 ГК РФ считаются возникшими с момента регистрации. Но право пользования помещением, вытекающее из завещательного отказа, явно не относится к правам, возникающим с момента регистрации. Оно возникает вместе с правом наследника, а право наследника от регистрации не зависит и возникает с момента открытия наследства. Таким образом, в п. 3 ст. 33 ЖК РФ речь идет о праве правообладателя зарегистрировать уже возникшее обременение.
Однако реализация такой добровольности на практике весьма затруднительна. Когда завещательный отказ имеет место, он должен быть отражен в свидетельстве о праве на наследство как обременение имущества правами третьих лиц - отказополучателей. При этом, обращаясь за регистрацией своего права на недвижимость, наследник одновременно должен представить заявление о регистрации указанного в завещательном отказе обременения. При отсутствии такого заявления его право не может быть зарегистрировано, так как регистрация обременений производится исключительно на основании заявлений (абз. 5 ст. 16, п. 2 ст. 13 Закона о регистрации), а зарегистрировать право без обременения, указанного в правоустанавливающем документе, регистрирующий орган не имеет права. Разумеется, регистрация может быть произведена, если одновременно с наследником с заявлением о регистрации их прав обратятся отказополучатели (п. 2 ст. 13 Закона о регистрации). В любом случае представляется невозможной регистрация права наследника без регистрации обременения в виде завещательного отказа.

4.3. Правопреемство в отношениях по регистрации
прав на недвижимость

Анализ практики государственной регистрации прав на недвижимость и судебной практики привел автора к мысли о возможности постановки и законодательного решения проблемы правопреемства в отношениях по регистрации прав на недвижимое имущество.
В соответствии с действующим законодательством вещные права на недвижимость в большинстве своем возникают с момента их государственной регистрации. При этом естественным является вопрос, что представляет собой право на недвижимость до его регистрации? Если в ст. 131 ГК РФ говорится следующее: о правах, подлежащих регистрации, то на момент регистрации должно быть что-то реально существующее, именуемое законом "право, подлежащее регистрации". Что же такое "подлежащее регистрации право", если собственно правом оно становится только после регистрации? Представляется, что под "правом, подлежащим регистрации", следует понимать совокупность юридических фактов, которые необходимы для возникновения права и которые в совокупности с фактом государственной регистрации приводят к возникновению этого права. Если свести эту ситуацию к формуле, то возникшее право - это подлежащее регистрации право плюс государственная регистрация.
Вместе с тем подлежащее государственной регистрации право представляет собой такую совокупность юридических фактов, которые дают потенциальному правообладателю право требовать осуществления государственной регистрации и порождают обязанность государства такую регистрацию осуществить.
Если вопрос о совокупности юридических фактов, влекущих при условии государственной регистрации возникновение вещного права, относится, в первую очередь, к сфере гражданского права, то вопрос о праве требовать регистрации и соответствующей обязанности государства лежит в сфере административно-правовых отношений.
На практике право в незарегистрированном состоянии как право, подлежащее регистрации, может находиться весьма длительное время, так как закон не устанавливает каких-либо сроков для государственной регистрации вещных прав на недвижимость. Такое положение не исключает того, что в период до регистрации с потенциальными правообладателями произойдут события, влекущие правопреемство - физическое лицо может умереть, а юридическое лицо может быть реорганизовано. Какова же в этом случае судьба прав на недвижимость, которые не были зарегистрированы до момента возникновения вопроса о правопреемстве?
Особенность ситуации состоит в том, что, с одной стороны, у умершего гражданина (реорганизованного юридического лица) право на объект недвижимости без регистрации не возникло, а с другой стороны, при его жизни существовал полный набор юридических фактов, свидетельствующих о наличии у него этого права, за исключением регистрации. Весьма распространенной является ситуация, когда гражданин при жизни приобрел объект недвижимости, придал договору купли-продажи необходимую форму, однако умер, не успев подать заявление о регистрации. Что делать наследникам этого лица? Могут ли они рассчитывать на получение права собственности на объект в порядке наследования, или собственником объекта остается продавец, а наследники могут потребовать от него лишь возврата уже уплаченных денег?
Сегодня на практике решение проблемы обычно выглядит так. Прежде всего, наследники, как правило, обращаются в регистрирующий орган с заявлением о регистрации права за умершим на основании заключенного им при жизни договора. Однако очевидно, что они не могут рассчитывать на положительное решение вопроса, поскольку в соответствии со ст. 17 ГК РФ правоспособность гражданина прекращается с его смертью, а это значит, что после смерти он не может стать обладателем каких-либо прав, включая вещные права на недвижимость.
Таким образом, у наследников остается единственная возможность - обращение в суд. Требования, предъявляемые в этом случае, - включение объекта недвижимости в наследственную массу после умершего и признание права на этот объект за наследниками. Как правило, при установлении того обстоятельства, что при жизни приобретателя объекта недвижимости имелись основания для регистрации его права, суд выносит решение об удовлетворении вышеназванных требований.
Вместе с тем рассмотрение подобного рода исковых заявлений носит весьма искусственный характер. Трудности возникают уже при определении надлежащего ответчика. В ряде случаев в качестве ответчика указывается лицо, которое отчуждало объект по незарегистрированному договору, а в некоторых случаях - регистрирующий орган. Второе решение вопроса представляется абсолютно неверным, поскольку регистрирующий орган вообще не может выступать в исковом производстве ответчиком по такого рода делам - он не владеет спорным объектом и не претендует на него. Что же касается продавца, дарителя и пр., то и он в ряде случаев занимает место ответчика необоснованно, поскольку абсолютно не возражает против принадлежности объекта покойному и установлению прав на объект наследников, то есть спор о праве отсутствует.
Какой же выход из этого положения? Как избежать судебных дел там, где отсутствует спор?
Решение, по нашему мнению, состоит в том, чтобы по-новому взглянуть на проблему правопреемства.
Согласно традиционному взгляду объектом универсального правопреемства могут быть гражданские права - вещные, обязательственные и иные, которые были у прекратившего свое существование лица на момент прекращения его существования.
В нашей же ситуации у лица на момент его смерти не существовало вещного права на объект, но существовало право обратиться в регистрирующий орган за регистрацией такого права, а регистрирующий орган имел обязанность эту регистрацию произвести. Как уже говорилось, эти взаимные права и обязанности лежат в сфере административного права. Но значит ли это, что они не могут быть предметом правопреемства?
Действующее законодательство не содержит однозначного ответа на этот вопрос. В то же время произведенный анализ судебной практики свидетельствует о целесообразности положительного его решения. Зафиксировать возможность такого решения при отсутствии спора между прежним владельцем объекта и наследниками его приобретателя можно как в нормах наследственного права применительно к физическим лицам, так и в Законе о регистрации. В этих актах следует сформулировать следующее правило: регистрирующий орган обязан зарегистрировать вещное право на объект недвижимости за правопреемниками лица, которое до своего прекращения (смерти) не зарегистрировало это право, но имело для этого все необходимые основания. Такая регистрация должна производиться в установленном законом порядке по совместному заявлению прежнего собственника и лиц, признанных правопреемниками приобретателя объекта недвижимости.
Предлагаемое решение существенно сократило бы количество дел в судах, оно было бы одинаково применимо как для случаев наследования, так и для случаев реорганизации юридических лиц.
Такое решение можно применить и при регистрации прав на вновь созданные объекты недвижимости. Не являются единичными случаи, когда гражданин умирает после окончания строительства дома и передачи ему квартиры, приобретенной в порядке долевого участия в строительстве, но до государственной регистрации права собственности на квартиру. В этом случае у регистрирующего органа также отсутствуют основания для регистрации права на квартиру за наследниками, поскольку не они, а умерший принимал участие в создании объекта (ч. 1 ст. 218 и ст. 219 ГК РФ). Новый Закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"*(394) предусматривает переход прав и обязанностей по договору участия в долевом строительстве к наследникам участника долевого строительства (п. 7 ст. 4). В п. 8 этой статьи говорится, что "существующие на день открытия наследства участника долевого строительства имущественные права и обязанности, основанные на договоре, заключенном в соответствии с настоящим Федеральным законом, входят в состав наследства участника долевого строительства в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации". Но и в данном случае речь идет об имущественных правах и обязанностях, основанных на договоре. Договор же участия в долевом строительстве считается исполненным в момент фактической передачи объекта долевого строительства (ст. 12 рассматриваемого закона). Следовательно, все, что должно произойти после подписания акта приема-передачи объекта долевого участия, не может быть предметом правопреемства.
Признание права на обращение за государственной регистрацией объектом правопреемства может прояснить и еще одну проблему, возникающую в отношениях, связанных с созданием новых объектов недвижимости, в частности путем долевого участия в строительстве. Весьма часто лицо, полностью профинансировавшее строительство, после того, как у него на этом основании возникло право требовать государственной регистрации своего права собственности на квартиру, "уступает право требования" на этот объект другому лицу. На самом же деле в этом случае происходит уступка права обратиться за регистрацией, фактически завуалированная передача объекта, на который уже имеется "право, подлежащее регистрации". Здесь право обращения за регистрацией выступает объектом правопреемства на основании договора, и вряд ли стоит ограничивать участников долевого строительства в уступке своих прав на объект до регистрации. Необходимо лишь четко определить правовую природу этого действия и связанные с этим последствия.
Разумеется, признание права на обращение за регистрацией объектом правопреемства повлечет за собой и ряд проблем. Во-первых, необходимо разработать нотариальную процедуру установления этого права за наследниками. Во-вторых, необходимо решить вопрос о нотариальных пошлинах и налогообложении при таком механизме приобретения права собственности на объект. Эти вопросы должны быть решены так же, как при приобретении самого объекта в порядке правопреемства.
Эти проблемы нельзя отнести к числу неразрешимых. Решение же о возможности признания объектом правопреемства прав в сфере административно-правовых отношений, тесно связанных с гражданско-правовыми последствиями, и, прежде всего, права на государственную регистрацию на недвижимое имущество, представляется актуальным для закрепления в нормах гражданского законодательства и законодательства, регламентирующего порядок регистрации прав на недвижимость.

4.4. Регистрация права общей собственности
на недвижимость

Обращаясь к вопросу об общей собственности, К.И. Скловский отмечает, что "природе противна собственность нескольких лиц на вещь. С таким положением, - пишет он, - когда дом или участок находится во владении не одного лица, здравый смысл совладать еще сможет, но вот когда сразу несколько лиц объявляют себя хозяевами этого дома или участка, то тогда на самом деле правопорядок возмущается"*(395). Г.Ф. Шершеневич отмечал, что "общая собственность, явление весьма частое, представляет значительные трудности для уяснения ее юридической природы"*(396). Вместе с тем, несмотря на "противоестественность" и сложность для понимания общая собственность наиболее распространена именно применительно к объектам недвижимого имущества и именно с применением ее к недвижимости возникают наибольшие трудности.
В соответствии со ст. 244 ГК РФ "имущество, находящееся в собственности двух или нескольких лиц, принадлежит им на праве общей собственности". При этом "имущество может находиться в общей собственности с определением доли каждого из собственников в праве собственности (долевая собственность) или без определения таких долей (совместная собственность)".
Начнем с общей долевой собственности.
Специфика порядка регистрации права общей долевой собственности определяется, прежде всего, установленными законом (ст. 246, 250 ГК РФ) правилами распоряжения имуществом, находящимся в общей долевой собственности.
Согласно ст. 246 ГК РФ "распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников. Участник долевой собственности вправе по своему усмотрению продать, подарить, завещать, отдать в залог свою долю либо распорядиться ею иным образом с соблюдением при ее возмездном отчуждении правил, предусмотренных статьей 250 настоящего Кодекса".
В соответствии же со ст. 250 ГК РФ "при продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях, кроме случая продажи с публичных торгов". При этом "продавец доли обязан известить в письменной форме остальных участников долевой собственности о намерении продать свою долю постороннему лицу с указанием цены и других условий, на которых продает ее. Если остальные участники долевой собственности откажутся от покупки или не приобретут продаваемую долю в праве собственности на недвижимое имущество в течение месяца со дня извещения, продавец вправе продать свою долю любому лицу. При продаже доли с нарушением преимущественного права покупки любой другой участник долевой собственности имеет право в течение трех месяцев требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя".
Очевидно, что установленный законом порядок регистрации перехода права на долю в общем недвижимом имуществе должен обеспечивать соблюдение вышеуказанных норм ГК РФ. С этой целью и была включена в Закон о регистрации ст. 24 под названием "Государственная регистрация права общей собственности на недвижимое имущество". Однако первоначальная редакция этой статьи оказалась столь неудачной, что ст. 24 оказалась первой, которая была изменена через три года после введения в действие Закона о регистрации*(397). Теперь уже не имеет смысла анализировать недостатки первой редакции данной статьи, которые были очевидны уже при принятии этого закона.
Остановимся на ныне действующем порядке регистрации общей долевой собственности. Согласно п. 1 ст. 24 закона в новой редакции "при продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу к заявлению о государственной регистрации прилагаются документы, подтверждающие, что продавец доли известил в письменной форме остальных участников долевой собственности о намерении продать свою долю с указанием цены и других условий, на которых продает ее.
К заявлению о государственной регистрации могут прилагаться документы, подтверждающие отказ остальных участников долевой собственности от покупки доли и оформленные в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, или нотариально заверенные. В этом случае государственная регистрация права на долю в общей собственности проводится независимо от срока, прошедшего с момента извещения продавцом доли остальных участников долевой собственности.
В случае, если к заявлению о государственной регистрации не приложены документы, подтверждающие отказ остальных участников долевой собственности от покупки доли, регистратор прав обязан приостановить государственную регистрацию до истечения месяца со дня извещения продавцом доли остальных участников долевой собственности, если на день подачи заявления о государственной регистрации такой срок не истек".
Действующая редакция, в отличие от предыдущей, исключает применение порядка, установленного данной статьей к каким-либо случаям, кроме продажи недвижимости, причем не сособственнику, а постороннему лицу. Однако и при такой редакции остается открытым один вопрос - о применении правил ст. 24 Закона о регистрации к отчуждению доли в праве собственности на недвижимость на основании договора мены.
Согласно п. 5 ст. 250 ГК РФ правила этой статьи применяются также при отчуждении доли по договору мены. Означает ли это, что при мене долей в праве собственности на объекты недвижимости должно соблюдаться преимущественное право приобретения доли сособственником? По мнению автора, применение данного правила к недвижимости носит весьма ограниченный характер. На основании п. 1 ст. 250 ГК РФ "остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях". При мене движимого имущества на движимое возможность представления сособственником аналогичного имущества является достаточно реальной. Это можно отнести и к случаям мены доли в праве собственности на недвижимость на движимое имущество (например, мена доли в праве собственности на квартиру, на автомобиль или на строительные материалы). Но при мене доли в праве собственности на недвижимость на другое недвижимое имущество положение о прочих равных условиях практически невыполнимо. Любой объект недвижимости всегда очень индивидуален (хотя бы в силу отличия его расположения при прочих общих характеристиках). В связи с этим сособственник никогда не сможет доказать в суде, что он мог предоставить объект, абсолютно аналогичный тому, который получил совладелец имущества в обмен на свою долю в праве. Поэтому представляется, что правила п. 1 ст. 24 Закона о регистрации не должны применяться к мене доли недвижимости на другую недвижимость (или долю в праве собственности на нее).
Пункт 1 ст. 24 Закона о регистрации в новой редакции не требует согласий на регистрацию от других сособственников. Заявителю предлагается представить "документы, подтверждающие, что продавец доли выполнил требования п. 2 ст. 250 ГК РФ об извещении о своем намерении остальных сособственников". Кроме того, могут быть представлены документы, подтверждающие их отказ от покупки доли. При наличии таких отказов регистрация проводится в общем порядке, а при их отсутствии - приостанавливается до истечения месяца со дня извещения продавцом остальных участников, если на день подачи заявления такой срок не истек.
Из содержания рассматриваемой нормы следует несколько выводов. Во-первых, документы, подтверждающие выполнение п. 2 ст. 250 ГК РФ, являются обязательными, независимо от наличия заявления об отказе от покупки. Однако представляется, что это не означает, что сведения как об уведомлении, так и об отказе не могут содержаться в одном документе, составленном лицом, имеющим преимущественное право покупки. Так, например, у регистрирующего органа не будет оснований требовать дополнительных документов, если в заявлении об отказе содержатся сведения о том, что данный участник был письменно уведомлен о продаже с указанием всех условий, установленных п. 2 ст. 250 ГК РФ. При этом следует обратить внимание на то, что при правовой экспертизе документов регистратор должен установить полную идентичность условий сделки в уведомлении сособственника, его отказе от покупки (если есть отказ) и условий договора купли-продажи, который представлен на регистрацию. Если условия договора купли-продажи не соответствуют изложенным в уведомлении, в регистрации права на долю должно быть отказано в связи с несоответствием представленных документов действующему законодательству, так как они не свидетельствуют о надлежащем выполнении продавцом требований п. 2 ст. 250 ГК РФ.
Во-вторых, отсчет срока, на который должна быть приостановлена регистрация при отсутствии отказов от покупки, идет не от момента обращения в регистрирующий орган, а от момента извещения продавцом остальных участников. Поэтому как для регистрирующего органа, так и для заявителей очень важным становится порядок определения дня, который считается днем извещения остальных участников.
К сожалению, закон ничего не говорит об этом, очевидно оставляя данный вопрос на усмотрение регистратора, что, как представляется, нельзя отнести к удачным решениям. Ничего не говорят на этот счет и указания Минюста России. Из чего же следует исходить регистратору в данном случае?
Разумеется, наилучшим вариантом является личная расписка лица в получении уведомления с указанием даты. В качестве доказательства получения может служить также почтовое уведомление о вручении. Как показало изучение практики, именно такое уведомление регистраторы признают документом, подтверждающим надлежащее уведомление продавцом других участников долевой собственности. Однако в первом случае возникает вопрос о подлинности подписи, а во втором - вопрос идентичности документа, уведомление о вручении которого пришло, тому документу, который в качестве извещения представлен регистратору. И в одном, и в другом случае возможны злоупотребления со стороны лица, отчуждающего долю, которые регистрирующий орган будет лишен возможности выявить.
Еще более сложной становится для регистрирующего органа ситуация, когда представлены документы, свидетельствующие только об отправке уведомления. Нужно ли в этом случае учитывать время на доставку уведомления и на доставку ответа на него? Как установить, что уведомление направлено по надлежащему адресу? В общем, при действующей редакции п. 1 ст. 24 упомянутого закона следует признать, что у регистрирующего органа практически отсутствует возможность объективно проверить выполнение продавцом доли требований ст. 250 ГК РФ. В данном случае возникает вопрос, для чего нужен такой порядок регистрации, если он не обеспечивает выполнение той задачи, для которой он введен, а рассчитан исключительно на добросовестность продавца доли?
Представляется, что законодатель, имея желание устранить нарушения прав участников долевой собственности, отчуждающих и приобретающих доли в праве, допущенные в первой редакции ст. 24 Закона о регистрации, пошел слишком далеко, ликвидировав механизм обеспечения прав других участников долевой собственности.
По мнению автора, оптимальным был бы порядок, при котором в случае отсутствия отказов от покупки доли регистратор должен сам направить соответствующее уведомление сособственникам, отсчитывая месячный срок с момента направления уведомления. При этом к месячному сроку необходимо добавить время на доставку уведомления сособственнику и время получения ответа на него. Таким образом, с момента направления уведомления срок приостановления должен составить 45 дней.
Уведомления регистрирующим органом должны направляться по адресам сособственников, которые указаны в ЕГРП. При этом регистратор не будет нести ответственности, если адрес сособственника изменился, о чем не было сообщено регистрирующему органу в порядке внесения изменений в ЕГРП.
С учетом этих предложений текст п. 1 ст. 24 Закона о регистрации мог бы выглядеть следующим образом:
1. Если при продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу к заявлению о государственной регистрации прилагаются документы, подтверждающие отказ остальных участников долевой собственности от покупки доли, оформленные в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, или нотариально заверенные, то государственная регистрация права на долю в общей собственности проводится на общих основаниях.
В случаях, когда к заявлению о государственной регистрации не приложены документы, подтверждающие отказ остальных участников долевой собственности от покупки доли, к заявлению прилагаются нотариально заверенные документы, подтверждающие получение остальными участниками долевой собственности извещений продавца в соответствии с п. 2 ст. 250 Гражданского кодекса Российской Федерации.
При отсутствии вышеуказанных документов к заявлению о государственной регистрации прилагаются извещения, адресованные всем участникам долевой собственности, которые на момент обращения в учреждение юстиции по регистрации прав не отказались от покупки доли и не подтвердили получение извещения продавца. Указанные извещения в течение трех дней регистратором направляются адресатам.
Регистрация приостанавливается на месяц с момента получения последним участником долевой собственности извещения продавца, а при отсутствии нотариально заверенных документов, подтверждающих получение извещения, - на 45 дней с момента направления извещения регистратором.
Если до окончания срока приостановления будет получено заявление от участника долевой собственности о его желании воспользоваться преимущественным правом покупки, в регистрации перехода права на долю должно быть отказано.
После приостановления регистрация проводится при отсутствии заявлений об использовании преимущественного права покупки по истечении срока приостановления, либо при поступлении от всех участников долевой собственности заявлений об отказе от покупки.
Споры между участниками долевой собственности, возникшие при государственной регистрации права на долю в общей собственности, подлежат разрешению в судебном порядке.
Защищая действующую редакцию п. 1 ст. 24 Закона о регистрации, можно возразить, что ст. 250 ГК РФ возлагает обязанность извещения других участников долевой собственности на продавца, в связи с чем регистрирующий орган не должен принимать участия в этом процессе. Однако основная задача установления особого порядка регистрации возмездного отчуждения долей в праве собственности на недвижимость состоит не в защите интересов продавца, положение которого в случае "замены" покупателя не меняется, и даже не столько интересов сособственников, которые могут предъявить соответствующие иски для восстановления своих нарушенных прав. Нормы ст. 24 Закона о регистрации должны, в первую очередь, защищать то самое постороннее лицо, которое приобретает долю. Ведь в случае установления нарушения преимущественного права покупки именно это лицо будет лишено приобретенной недвижимости. При этом у приобретателя отсутствуют собственные возможности проверки четкого соблюдения продавцом доли правил ст. 250 ГК РФ. Вот почему предлагаемое решение представляется оптимальным, так как оно практически обеспечивает возможность для регистрирующего органа до решения вопроса о регистрации права покупателя сделать однозначный вывод о полном выполнении требований ст. 250 ГК РФ и тем самым гарантировать право покупателя от его оспаривания по этому основанию.
Согласно ст. 247 ГК РФ "владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляются по соглашению всех ее участников, а при не достижении согласия - в порядке, установленном судом. Участник долевой собственности имеет право на предоставление в его владение и пользование части общего имущества, соразмерной его доле". Данное положение является особо актуальным применительно к недвижимости, поскольку при долевой собственности на объект недвижимости, как правило, устанавливается определенный порядок пользования объектом сособственниками, который связан с предоставлением определенных частей объекта в пользование конкретному субъекту долевой собственности. Это происходит и в объектах жилого назначения (право пользования конкретными комнатами), и нежилых зданиях и помещениях, находящихся в долевой собственности. Установленный порядок пользования отражается обычно либо в правоустанавливающих документах, либо в отдельных соглашениях между участниками долевой собственности.
Применительно к государственной регистрации здесь возникает одна проблема - должен ли быть отражен порядок пользования объектом в ЕГРП, если не должен, то может ли он быть там отражен.
Изучение практики регистрирующих органов показало, что, несмотря на то, что в подавляющем большинстве правоустанавливающих документов порядок пользования предусмотрен, это не находит отражения в реестре, а требования заявителей зарегистрировать порядок пользования не находят удовлетворения. Такая практика основана на том, что ни гражданское законодательство, ни законодательство о регистрации не относят права пользования участника долевой собственности конкретными частями объекта к правам, подлежащим регистрации. Однако, по мнению автора, подобный подход вряд ли можно считать оправданным.
Проанализируем права участников долевой собственности, между которыми определен порядок пользования объектом. Для примера возьмем нежилое помещение, состоящее из двух комнат, находящееся в долевой собственности двух лиц. Допустим, что доли этих лиц определены как равные (по 1/2), а комнаты имеют разную площадь (одна 22, а другая 15 кв. м). По соглашению о порядке пользования за каждым из сособственников определено право пользования конкретной комнатой, при этом остальные части помещения находятся в общем пользовании. Вполне очевидным является то, что установленный порядок пользования имеет весьма существенное значение для определения содержания правомочий участника долевой собственности. С одной стороны, порядок определяет границы права владения и пользования общим имуществом, а с другой стороны, он будет сохранять свою обязательность и в случае замены участника долевой собственности в результате сделки или универсального правопреемства. Следовательно, можно прийти к выводу, что установленный порядок пользования объектом недвижимости, находящимся в долевой собственности, выступает в качестве ограничения этого права для каждого из сособственников. Специфика же этого ограничения состоит в том, что оно не связано с правами третьих лиц и характеризует правоотношения "внутри" долевой собственности.
Представляется, что данная разновидность ограничения является весьма существенной для того, чтобы быть отраженной в ЕГРП. Приобретатель доли в праве на объект недвижимости должен знать, чем фактически он будет владеть и пользоваться. Отсутствие же этих сведений может привести к спорам между новым участником собственности и остальными ее участниками, к возникновению судебных споров о признании договоров отчуждения долей недействительными, как заключенных под влиянием заблуждения.
Поэтому даже в рамках действующего законодательства ограничения прав участников долевой собственности, вытекающие из установленного порядка пользования имуществом, следует на основании п. 1 ст. 131 ГК РФ признавать подлежащим государственной регистрации. Признание же этих ограничений подлежащими государственной регистрации должно означать, во-первых, невозможность отказа в их регистрации при наличии соответствующего волеизъявления и, во-вторых, в случае установления порядка пользования в правоустанавливающем документе необходимость регистрировать право долевой собственности одновременно с этими ограничениями, отражая их как в реестре обременений ЕГРП, так и выдаваемом свидетельстве о регистрации.
Однако этого, как представляется, недостаточно. По мнению автора, порядок пользования объектами недвижимости следовало бы признавать действительным лишь с момента его государственной регистрации. Такое решение было бы вполне логичным с точки зрения концепции гражданского законодательства, которое ставит в зависимость от регистрации возникновение прав пользования арендатора недвижимости (п. 2 ст. 609, п. 2 ст. 651 ГК РФ). В нашем случае речь также идет о праве пользования, причем последствия установления определенных границ пользования для участника долевой собственности имеют не меньшее значение, чем для арендатора. Вернемся к нашему примеру, где участники долевой собственности имеют равные доли, но пользуются разными по площади помещениями. Очевидно, что при согласованном отчуждении всего помещения они получат равные суммы, но при самостоятельном отчуждении доли тот участник, который пользовался меньшим помещением, очевидно, будет в менее выгодном положении. Введение обязательной регистрации порядка пользования устранило бы возможность заключения различных "секретных" соглашений между участниками долевой собственности после приобретения ими права собственности на объект.
Следует обратить внимание еще на одну особенность регистрации права общей долевой собственности. Она состоит в том, что право на долю не может быть зарегистрировано только за одним участником, если оно возникло одновременно у нескольких лиц. На это специально указывает Инструкция Минюста России "О порядке государственной регистрации договоров купли-продажи и перехода права собственности на жилые помещения"*(398) (далее - Инструкция). Согласно п. 5 этой Инструкции "в случаях, когда на одной из сторон договора продажи выступают несколько лиц - участников общей долевой собственности (лиц, приобретающих жилое помещение в общую долевую собственность), заявления о государственной регистрации подают все участвующие в сделке на стороне продавца (или покупателя) лица. В указанных случаях названные лица (то есть лица, действующие на стороне покупателя или продавца) могут представить отдельные заявления или составить и подписать одно заявление о государственной регистрации договора продажи. Те же требования предъявляются и при регистрации права общей долевой собственности" (п. 12 Инструкции). Такой подход представляется абсолютно правильным, так как регистрации подлежит право собственности на объект недвижимости, в реестре должен быть отражен его субъект, который в данном случае характеризуется множественностью лиц. Поэтому в реестре не должен присутствовать только один или несколько участников общей долевой собственности, они должны быть отражены все с указанием доли каждого. Иначе право общей долевой собственности не может считаться зарегистрированным.
Однако это вполне разумное правило не работает в одном случае. Долевая собственность на недвижимость может быть установлена решением суда, решением суда может быть установлен размер долей и порядок пользования имуществом. Во всех этих случаях очевидно отсутствие нормальных отношений между участниками долевой собственности. Именно наличие конфликта может вызвать ситуацию, когда кто-либо из участников долевой собственности откажется подавать в регистрирующий орган заявление о регистрации права собственности совместно с другими участниками.
При действующем порядке в этом случае право общей долевой собственности, установленное решением суда, не будет зарегистрировано по причине отсутствия заявления одного или нескольких участников долевой собственности. При этом остальным участникам не останется ничего иного, как вновь обратиться в суд для осуществления регистрации в порядке ст. 165 ГК РФ. Ситуация, когда для того, чтобы зарегистрировать право, установленное решением суда, нужно снова обращаться в суд, представляется абсурдной. По мнению автора, в Законе о регистрации следовало бы указать, что при установлении права общей долевой собственности решением суда это право подлежит регистрации на основании заявления любого из участников долевой собственности.
Для решения данного вопроса можно было бы дополнить ст. 247 ГК РФ пунктом третьим следующего содержания:
3. Права пользования недвижимым имуществом, находящимся в общей долевой собственности, установленные соглашением ее участников или решением суда, подлежат государственной регистрации.
При этом п. 2 ст. 24 Закона о регистрации можно было бы дополнить вторым абзацем:
Право долевой собственности, установленное решением суда, регистрируется по заявлению любого участника долевой собственности.
Весьма серьезные проблемы, связанные с регистраций права долевой собственности, вызвало принятие Федерального закона "Об инвестиционных фондах"*(399). Согласно ст. 1 данного закона "инвестиционный фонд - находящийся в собственности акционерного общества либо в общей долевой собственности физических и юридических лиц имущественный комплекс". При этом в ст. 15 этого закона предлагается совершенно особый порядок регистрации права долевой собственности на недвижимое имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд. При том, что имущество паевого инвестиционного фонда является общей долевой собственностью пайщиков, предлагается в ЕГРП указывать название паевого инвестиционного фонда, в составе которого находится данное имущество, а также делать запись: "Собственники данного объекта недвижимости и данные о них, предусмотренные Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", устанавливаются на основании данных лицевых счетов владельцев инвестиционных паев в реестре владельцев инвестиционных паев и счетов депо владельцев инвестиционных паев". При этом лицо, осуществляющее ведение реестра владельцев инвестиционных паев, обязано составить список владельцев инвестиционных паев, содержащий данные о них, предусмотренные Законом о регистрации, и представить его в регистрирующий орган.
В то же время в соответствии с дополнениями, внесенными в ст. 24 Закона о регистрации Федеральным законом от 29 декабря 2004 г. N 196-ФЗ, "при государственной регистрации права общей долевой собственности на объект недвижимого имущества в Едином государственном реестре прав указывается, что собственниками такого объекта являются владельцы инвестиционных паев соответствующего паевого инвестиционного фонда (без указания имен (наименований) владельцев инвестиционных паев и размеров принадлежащих им долей в праве общей долевой собственности)".
В связи с такими формулировками непонятно, зачем регистрирующему органу при регистрации запрашивать список владельцев инвестиционных паев. Данные этого списка, с одной стороны, не подлежат отражению в ЕГРП, а, с другой стороны, могут утратить актуальность сразу же после проведенной регистрации. Не очень понятно и то, как можно зарегистрировать долевую собственность без отражения в реестре всех ее участников. Говоря о возникающих при регистрации прав участников паевых инвестиционных фондов, заметим, что право, возникающее у пайщиков, весьма отдаленно напоминает долевую собственность, о которой идет речь в ГК РФ, поскольку на отношения участников такой собственности практически не распространяются соответствующие нормы указанного кодекса. Автор не ставит своей целью проведение анализа и составление юридической квалификации отношений, возникающих на основе Федерального закона "Об инвестиционных фондах", однако представляется, что регулирование этих отношений в части определения режима собственности объектов недвижимости нуждается в совершенствовании.
Теперь перейдем к общей совместной собственности.
В соответствии с п. 2 ст. 244 ГК РФ совместная собственность представляет собой общую собственность без определения долей. Согласно п. 3 этой статьи совместная собственность является исключением из правила, причем случаи возникновения совместной, а не долевой собственности, должны быть прямо предусмотрены законом. Действующее же гражданское законодательство устанавливает только два случая возникновения общей совместной собственности - общая собственность супругов (ст. 256 ГК РФ) и общая собственность крестьянского (фермерского) хозяйства (ст. 257 ГК РФ).
С учетом этого обстоятельства при обращении иных субъектов с заявлением о регистрации права совместной собственности на недвижимое имущество им должно быть отказано в регистрации в связи с несоответствием закону представленных документов. Такие отказы носили массовый характер в Санкт-Петербурге, поскольку до определенного времени органы, оформлявшие документы на приватизацию жилых помещений, в качестве вида собственности указывали общую совместную не только для супругов, но и для всех проживающих в квартире (в том числе и в коммунальной). При этом суды, несмотря на многочисленные иски, признавали такие отказы правомерными.
В дальнейшем вопросы регистрации права общей совместной собственности мы будем рассматривать применительно к имуществу супругов, так как второй случай возникновения права совместной собственности не получил достаточного распространения в практике регистрирующих органов.
В соответствии с гражданским и семейным законодательством действует презумпция совместной собственности на имущество супругов, приобретенное в период брака. Согласно ст. 33 Семейного кодекса РФ (далее - СК РФ) "законным режимом имущества супругов является режим их совместной собственности. Законный режим имущества супругов действует, если брачным договором не установлено иное". Статья 34 этого кодекса устанавливает, что "имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью. К имуществу, нажитому супругами во время брака (общему имуществу супругов), относятся доходы каждого из супругов от трудовой деятельности, предпринимательской деятельности и результатов интеллектуальной деятельности, полученные ими пенсии, пособия, а также иные денежные выплаты, не имеющие специального целевого назначения (суммы материальной помощи, суммы, выплаченные в возмещение ущерба в связи с утратой трудоспособности вследствие увечья либо иного повреждения здоровья и др.). Общим имуществом супругов является также приобретенные за счет общих доходов супругов движимые и недвижимые вещи, ценные бумаги, паи, вклады, доли в капитале, внесенные в кредитные учреждения или в иные коммерческие организации, и любое другое нажитое супругами в период брака имущество независимо от того, на имя кого из супругов оно приобретено либо на имя кого или кем из супругов внесены денежные средства".
Из содержания данной нормы можно заключить, что собственность становится совместной при соблюдении указанных условий независимо от того, кто из супругов является формальным приобретателем имущества. Применительно к государственной регистрации прав на недвижимость это означает, что совместная собственность существует независимо от того, кто из супругов зарегистрирован в качестве собственника имущества, и отражен ли факт наличия совместной собственности в реестре.
Анализ действующего законодательства показывает, что оно содержит положения, которые исключают необходимость для регистрирующего органа в каждом случае решать вопрос о том, относится ли данное недвижимое имущество к общей совместной собственности супругов. Регистратор для определения порядка действий должен установить лишь один вопрос - находится ли заявитель в браке. При этом отсутствие брачных отношений должно (за исключением случая наличия крестьянского (фермерского) хозяйства) однозначно исключать возможность регистрации совместной собственности. Во всех остальных случаях действия регистратора должны зависеть от волеизъявления заявителя, содержания правоустанавливающего документа и основания приобретения права собственности на объект недвижимости.
Дело в том, что семейное законодательство содержит применительно к недвижимому имуществу исключение из общего правила распоряжения имуществом, находящимся в совместной собственности. Это общее правило сформулировано в п. 2 ст. 35 СК РФ: "при совершении одним из супругов сделки по распоряжению общим имуществом супругов предполагается, что он действует с согласия другого супруга. Сделка, совершенная одним из супругов по распоряжению общим имуществом супругов, может быть признана судом недействительной по мотивам отсутствия согласия другого супруга только по его требованию и только в случаях, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о несогласии другого супруга на совершение данной сделки".
Пункт 3 этой статьи устанавливает другое правило: "Для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга.
Супруг, чье нотариально удостоверенное согласие на совершение указанной сделки не было получено, вправе требовать признания сделки недействительной в судебном порядке в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о совершении данной сделки".
Таким образом, при буквальном толковании закон требует согласия другого супруга на сделку независимо от того, приобретается ли имущество в совместную собственность или собственность одного из супругов. Аналогичная ситуация и при отчуждении имущества, так как согласие второго супруга требуется на любую сделку отчуждения недвижимости лицом, состоящим в браке.
В то же время имеются основания и для ограничительного толкования данной нормы, которое состоит в том, что согласие второго супруга на совершение сделки с недвижимостью необходимо только тогда, когда предметом сделки является объект либо находящийся в совместной собственности супругов, либо приобретаемый в такую собственность.
Первый вариант толкования основывается на том, что в первых двух пунктах ст. 35 СК РФ речь идет именно о сделках с общим имуществом, а в третьем пункте общее имущество не упоминается.
Второй же вариант может быть основан на том, что ст. 35 СК РФ называется "Владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов", а значит, все ее положения относятся именно к общему имуществу супругов.
Видимо, из такого ограничительного толкования данной нормы исходит п. 8 Инструкции, указывающий, что к числу документов, которые необходимо представить для регистрации, относятся: нотариально удостоверенное согласие супруга продавца, если продавцом является один из супругов, а жилое помещение находится в общей совместной собственности супругов, нотариально удостоверенное согласие супруга покупателя, если покупателем является один из супругов, а жилое помещение приобретается в общую совместную собственность супругов.
Приведенная редакция Инструкции может ориентировать регистратора на выяснение в каждом случае вопроса, является ли жилое помещение совместной собственностью супругов, а также приобретается ли помещение в совместную или индивидуальную собственность. Если следовать тексту Инструкции, только после такого вывода можно требовать от заявителя представления согласия супруга на сделку.
Однако такой подход вряд ли можно признать рациональным и в полной мере соответствующим закону.
Как показывает практика, установление источника средств приобретения одним из супругов недвижимого имущества и решение вопроса о том, является ли объект совместной собственностью или индивидуальной собственностью одного из супругов, становится предметом весьма длительных и сложных судебных процессов. Собирание и оценка доказательств, устанавливающих вид собственности, не входит в компетенцию регистрирующего органа и практически не может быть им осуществлена. Выполнение же требования получения согласия второго супруга на приобретение имущества во всяком случае должно означать, что между ними отсутствует спор по поводу принадлежности недвижимости, которая является предметом сделки: либо супруги согласны с совместной собственностью, либо супруг согласен с тем, что объект будет индивидуальной собственностью другого супруга.
Таким образом, следует признать, что при приобретении недвижимого имущества лицом, находящимся в браке, согласие его супруга должно представляться всегда.
Несколько по-иному выглядит ситуация с отчуждением одним из супругов недвижимого имущества. Следует признать, что и здесь регистратор не в состоянии установить, что объект находится в совместной собственности супругов, если он зарегистрирован на одного из них. Однако регистратор вполне может прийти к выводу о том, что речь о совместной собственности в конкретном случае идти не может. Такой вывод может быть сделан, если недвижимость приобретена лицом до вступления в брак, а также на основании дарения, наследования или приватизации. Во всех этих случаях речь о совместной собственности может идти только при ее установлении брачным договором (п. 1 ст. 42 СК РФ). При отсутствии этого условия требование согласия второго супруга на основании п. 3 ст. 35 СК РФ будет лишено практического смысла. Очевидно, что этот супруг не будет иметь оснований для удовлетворения требования о признании сделки недействительной в связи с отсутствием его согласия на сделку (ч. 2 п. 3 ст. 35 СК РФ). Основанием для решения о признании сделки недействительной в этом случае служит не формальное нарушение требования о предоставлении согласия на сделку, а все-таки нарушение прав второго супруга на участие в распоряжении общим имуществом.
Итак, правило, которое может быть сформулировано для регистрации прав на недвижимость в отношении лиц, находящихся в браке, можно было бы сформулировать следующим образом.
При возмездном приобретении недвижимости лицом, состоящим в браке, во всяком случае должно быть представлено нотариально удостоверенное согласие супруга.
При отчуждении недвижимости лицом, состоящим в браке, нотариально удостоверенное согласие супруга должно быть представлено во всех случаях, за исключением тех, когда период и основания приобретения этого имущества исключают возникновение совместной собственности.
Именно в таком ключе могли бы быть сформулированы соответствующие положения Инструкции Минюста России. Такой подход, по мнению автора, в наибольшей степени соответствует смыслу и назначению ст. 35 СК РФ. Видимо, формулируя таким образом данную норму, законодатель имел в виду специфику имущественных отношений между супругами и связанные с этой спецификой возможности контроля со стороны государства за соблюдением имущественных прав супругов. Поэтому законодатель и не предусмотрел для данного случая обязательного однозначного установления наличия режима совместной собственности для приобретаемого и отчуждаемого имущества.
Итак, мы пришли к выводу о том, что для решения вопроса о необходимости согласия на сделку с недвижимостью второго супруга регистратор не должен устанавливать наличие режима совместной собственности. Между тем регистратор, будучи освобожден от обязанности устанавливать вид собственности на имущество, приобретаемое супругами (одним из супругов), не освобожден от обязанности указать в ЕГРП вид вещного права, которое приобретено на объект. Согласно абз. 5 п. 6 ст. 12 Закона о регистрации в ЕГРП "вносятся записи о праве собственности и об иных вещных правах на каждый объект недвижимого имущества, а также указывается вид права". Пункт 1 ст. 18 Закона о регистрации в числе требований к правоустанавливающим документам относит указание в них вида регистрируемого права.
Означает ли это, что, приобретая недвижимость, супруги или один из них обязаны указывать факт приобретения имущества в совместную собственность?
Изучение практики регистрирующих органов показало, что такое требование к документам не предъявляется и под видом права понимается право собственности (в отличие от права оперативного управления, хозяйственного ведения и т.п.). Такой подход следует признать вполне оправданным, во-первых, по причине сложности установления вида собственности, а во-вторых, потому, что иной подход вынуждал бы супругов при каждом приобретении недвижимости определять свои имущественные отношения, что вряд ли соответствует специфике семейных отношений и регулирующего их законодательства.
Как мы видим, вопросы, связанные с регистрацией совместной собственности, не относятся к числу простых и требуют весьма подробной регламентации. В то же время Закон о регистрации ограничивается в регламентации данного вопроса одним предложением: "Государственная регистрация возникновения, перехода и прекращения права общей совместной собственности на недвижимое имущество осуществляется на основании заявления одного из правообладателей, если законодательством Российской Федерации либо соглашением между правообладателями не предусмотрено иное" (п. 3 ст. 24 Закона о регистрации).
Из этого можно сделать вывод, что при наличии в правоустанавливающем документе указания на совместную собственность и данных второго правообладателя регистратор должен зарегистрировать совместную собственность без заявления второго супруга.
Такой вывод в принципе не вызывает возражений. Однако не понятно, почему этот частный и не самый сложный вопрос оказался единственным, который нашел отражение в данном законе. Представляется, что вопросы регистрации совместной собственности нуждаются не в меньшей регламентации, чем вопросы регистрации долевой собственности. Если порядок регистрации долевой собственности направлен на реализацию норм ГК РФ о преимущественном праве покупки, то порядок регистрации совместной собственности должен быть предназначен для контроля соблюдения прав субъектов совместной собственности при отчуждении и приобретении недвижимости.
С учетом рассмотренных выше положений ст. 24 Закона о регистрации могла бы быть дополнена пунктами следующего содержания:
4. При регистрации возникновения права собственности на недвижимое имущество лица, состоящего в браке, на основании возмездной сделки, это лицо должно представить нотариально удостоверенное согласие на сделку другого супруга.
5. При регистрации прекращения права собственности на недвижимое имущество физического лица на основании сделки и наличии оснований считать, что это имущество находится или может находиться в совместной собственности, это лицо должно представить нотариально удостоверенное согласие на сделку другого участника совместной собственности.
6. Споры между участниками совместной собственности, возникшие при государственной регистрации, подлежат разрешению в судебном порядке.
Следует обратить внимание на то, что в предложенной редакции п. 4 речь идет о возникновении права у лица, состоящего в браке, так как только у такого лица может возникнуть право совместной собственности. В то же время в п. 5 речь идет о любом физическом лице, так как право совместной собственности на отчуждаемое имущество может существовать не только у супругов, но и бывших супругов, а также членов крестьянского (фермерского) хозяйства.

4.5. Регистрация обременений и ограничений

Взгляд автора на содержание и соотношение правовых понятий ограничения прав и обременения имущества был изложен выше*(400). Рассмотрим теперь вопрос об общих принципах их регистрации.
В первом предложении п. 1 ст. 131 ГК РФ говорится о том, что подлежат государственной регистрации право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, а также ограничения этих прав. Однако во втором предложении из ограничений перечислены только ипотека и сервитуты. В то же время здесь же говорится о том, что иные права (а, значит, и другие ограничения) подлежат регистрации в случаях, предусмотренных ГК РФ и иными законами. В пункте 1 ст. 4 Закона о регистрации указано, что "наряду с государственной регистрацией вещных прав на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) прав на него, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда".
Таким образом, перечень подлежащих регистрации ограничений и обременений расширяется по сравнению с ГК РФ за счет доверительного управления и аренды. При этом обращает на себя внимание то обстоятельство, что перечень, данный в п. 1 ст. 4 Закона о регистрации, сформулирован как открытый, так как перед перечислением конкретных обременений стоят слова "в том числе".
Статья 12 указанного закона говорит о внесении в подраздел III ЕГРП записей об ограничениях (обременениях) прав на недвижимое имущество - сервитуте, ипотеке, доверительном управлении, аренде, аресте имущества, заявлении о праве требования в отношении объекта недвижимого имущества и других. Здесь мы также видим открытый перечень.
Уже упоминавшийся абз. 2 п. 1 ст. 4 Закона о регистрации говорит о том, что ограничения (обременения) подлежат государственной регистрации в случаях, предусмотренных законом.
В связи с такими формулировками закона возникает вопрос, как быть с обременениями и ограничениями, которые не указаны в перечнях ст. 131 ГК РФ и ст. 4 Закона о регистрации, и в отношении которых нет указаний об их обязательной регистрации в специальных нормах законодательства. Вопрос этот может быть поставлен так: могут ли быть зарегистрированы права, не подлежащие регистрации в соответствии с ГК РФ и Законом о регистрации?
Как уже отмечалось, необходимо четко проводить различие между правами и их обременениями, подлежащими государственной регистрации и возникающими с момента такой регистрации, и теми ограничениями и обременениями, возникновение которых с регистрацией не связано. В отношении обременений и ограничений, относящихся к первой группе, проблем не возникает - они, безусловно, должны регистрироваться, так как без регистрации они не существуют. В отношении же второй группы практика регистрирующих органов и судов неоднозначна.
В той или иной степени в практике различных регистрирующих органов реализуется тезис о том, что отсутствие указания в законе на обязательность регистрации того или иного обременения или ограничения влечет невозможность его регистрации. Такая политика проводится по отношению к обременениям правами нанимателя, установленным порядком пользования объектом, находящимся в общей долевой собственности, и т.п. К сожалению, на такое применение закона в определенной степени ориентирует и судебная практика.
Если рассматривать все права и ограничения прав, в отношении которых не указано, что они подлежат государственной регистрации, как не подлежащие регистрации в смысле запрета регистрирующему органу их регистрировать, то такая позиция может привести к ряду весьма негативных последствий. Основная задача регистрации вещных прав и их ограничений - защита интересов обладателей соответствующих прав. При запрете регистрации некоторых прав и ограничений обладатели этих прав и лица, в пользу которых права ограничены, лишаются определенного средства защиты своих прав. Приобретатели же объектов недвижимости лишаются возможности получения информации об обременениях объекта из независимого источника, которым является регистрирующий орган.
В качестве примера можно привести права нанимателя жилого помещения. Возникающее из договора жилищного найма право пользования жилым помещением, безусловно, является обременением объекта недвижимости на период действия договора. Вместе с тем закон не относит ни договор найма, ни права нанимателя по договору к числу подлежащих регистрации. Вряд ли, однако, есть разумные основания для того, чтобы лишить нанимателя возможности зарегистрировать свои права по договору.
Установление подобной практики, по мнению автора, представляется неверным, и не только потому, что фактический запрет внесения в реестр ряда обременений и ограничений противоречит целям государственной регистрации прав на недвижимость. Такой подход не соответствует и ряду норм гражданского законодательства и некоторым положениям Закона о регистрации. Так, например, в соответствии со ст. 460 ГК РФ "продавец обязан передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, за исключением случая, когда покупатель согласился принять товар, обремененный правами третьих лиц. Неисполнение продавцом этой обязанности дает покупателю право требовать уменьшения цены товара, либо расторжения договора купли-продажи, если не будет доказано, что покупатель знал или должен был знать о правах третьих лиц на этот товар".
Согласно Закону о регистрации (ст. 20) одним из оснований отказа в регистрации является составление лицом, которое имеет права, ограниченные определенными условиями, документа без указания этих условий.
Из этих норм можно сделать вывод, что, по крайней мере применительно к недвижимости, в правоустанавливающем документе должны быть указаны все ограничения прав и обременения объекта, которые имеются на момент составления документа, независимо от того, есть ли специальное указание в законе о необходимости их государственной регистрации.
И вот тут возникает странное противоречие: с одной стороны, закон обязывает указывать в правоустанавливающем документе все ограничения и обременения (умолчание о любом из них является основанием для отказа в регистрации, для расторжения договора или для признания сделки недействительной, как заключенной под влиянием заблуждения (ст. 178 ГК РФ)), с другой стороны, в ЕГРП отражаются только "избранные" обременения и ограничения, причем логика, по которой определен этот перечень, остается неясной. В этой ситуации регистрирующий орган сталкивается с двумя тесно взаимосвязанными проблемами.
Во-первых, как быть, если сведения о существующих ограничениях и обременениях содержатся не в реестре, а в других документах, которые имеются в распоряжении регистратора? Во-вторых, как поступить, если на регистрацию вещного права представлен правоустанавливающий документ, в котором содержатся сведения о наличии обременений, которые в соответствии с законом "не подлежат" регистрации?
По мнению автора, существует только два варианта решения проблемы: либо регистрирующий орган должен игнорировать сведения о "не подлежащих регистрации" обременениях и ограничениях, либо он должен вносить сведения об этих ограничениях и обременениях в ЕГРП. В первом случае не подлежащие регистрации обременения не должны существовать для регистратора как в смысле невнесения их в ЕГРП, так и в смысле невозможности ссылаться на их существование при принятии каких-либо решений, в том числе и решений об отказе в регистрации. Во втором случае возникает вопрос, в каком порядке могут быть зарегистрированы ограничения и обременения, содержащиеся в правоустанавливающих документах, если закон не содержит указания об их обязательной регистрации.
Выбирая один из двух вариантов решения проблемы при отсутствии четкого ее решения в законе, нужно исходить из специфики регулируемых отношений. Есть ли какой-нибудь резон в том, чтобы вывести часть отношений по поводу недвижимости из сферы государственной регистрации? При анализе перечня обременений, которые закон не относит к подлежащим регистрации, мы увидим, что к их числу относятся отношения по пользованию жилыми помещениями физическими лицами и краткосрочные (до одного года) отношения по аренде нежилых помещений (ст. 651 ГК РФ). Нельзя не признать, что некоторые из этих отношений обладают определенной спецификой, которая обосновывает то, что данные отношения считаются возникшими независимо от регистрации. Например, для краткосрочной аренды аргументом против ее обязательной регистрации является быстротечность отношений, частая смена их участников, что могло бы привести к перегрузке реестра. Что же касается найма жилого помещения, то причины его вывода из числа обременений, подлежащих обязательной регистрации, не очень ясны. Также, как и аренда, этот договор является основанием возникновения права пользования соответствующим помещением. В соответствии со ст. 675 ГК РФ он является обременением объекта, так как "переход права собственности на занимаемое по договору найма жилое помещение не влечет расторжения или изменения договора найма жилого помещения. При этом новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма".
Думается, что, не относя право пользования, вытекающее из договора найма жилого помещения, и сам такой договор к подлежащим обязательной регистрации, законодатель вряд ли исходил из того, что права нанимателей и наймодателей жилых помещений нуждаются в меньшей защите, чем права арендаторов и арендодателей по договорам аренды. Возможно, роль здесь сыграла массовость этих отношений, множественность их участников с учетом прав постоянно проживающих с нанимателем граждан (ст. 677 ГК РФ).
Вполне возможно, что эти и другие аргументы могут быть оценены как убедительные для того, чтобы не связывать возникновение ряда отношений по пользованию недвижимым имуществом с государственной регистрацией. Однако эти аргументы ни в коей мере не могут обосновывать лишение обладателей этих прав возможности обеспечить стабильность и защиту своих прав посредством их государственной регистрации. Эти аргументы не могут также служить основанием для игнорирования этих отношений регистрирующим органом, если сведения о них содержатся в представленных на регистрацию документах.
Смысл предлагаемого в связи с этим подхода состоит в следующем. Если в отношении объекта имеются ограничения и обременения, об обязательной регистрации которых нет указания в законе, то правообладатель, лицо, в пользу которого установлено обременение, или стороны сделки имеют право:
а) не указывать это обременение или ограничение в правоустанавливающем документе;
б) не обращаться за его государственной регистрацией.
В то же время они должны иметь право потребовать регистрации такого обременения, представив необходимые для этого документы. В том же случае, если соответствующие обременения и ограничения указаны в правоустанавливающем документе, то регистрирующий орган не может зарегистрировать возникающее на основании этих документов право без содержащегося в правоустанавливающем документе обременения (ограничения). В этом случае одновременно с заявлением о регистрации вещного права должно быть представлено заявление о регистрации всех обременений и ограничений, которые содержатся в правоустанавливающем документе.
Суть предлагаемого принципа состоит в том, что в отношении определенных обременений и ограничений участники соответствующих отношений вправе выбирать, делать ли эти отношения публичными путем внесения их в государственный реестр, либо избежать такой публичности.
Этот принцип должен найти отражение в Законе о регистрации. По мнению автора, ст. 4 этого закона можно было бы сформулировать следующим образом:
1. Государственной регистрации, в соответствии с настоящим Законом, подлежит право собственности и иные вещные права на недвижимое имущество, за исключением прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты, а также обременения и ограничения этих прав.
2. Права и их ограничения, а также обременения подлежат государственной регистрации в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ и иными законами.
Иные права на недвижимое имущество, а также обременения регистрируются по желанию правообладателей в порядке, установленном законом.
В отдельной норме Закона о регистрации следовало бы специально отметить, что если в документах, представленных на регистрацию права на недвижимость, содержатся сведения об ограничении этого права или обременении имущества, не внесенные в ЕГРП, регистратор обязан одновременно с регистрацией права произвести регистрацию ограничения (обременения), затребовав для этого от заявителей необходимые документы. Невыполнение такого требования должно влечь отказ в государственной регистрации.
При таком подходе у правообладателей будет выбор - либо представить документы о регистрации, либо изъять упоминание об обременении из представленных документов, реализовав, таким образом, свое право на придание или непридание публичности соответствующим отношениям.
Следует отметить, что Закон о регистрации в одном из случаев прямо указывает на возможность регистрации обременений, которые в соответствии с гражданским законодательством не подлежат государственной регистрации. В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 13 этого закона "государственная регистрация ограничений (обременений) прав, установленных в соответствии с законодательством в публичных интересах органами государственной власти и органами местного самоуправления, осуществляется по инициативе указанных органов с обязательным уведомлением правообладателя (правообладателей) объекта недвижимости".
Таким образом, хотя данные ограничения и обременения не требуют для их действительности государственной регистрации, Закон о регистрации предоставляет право органам государственной власти и местного самоуправления их зарегистрировать. Сомневаться в целесообразности такой регистрации нет никаких оснований, поскольку это способ доведения соответствующих ограничений до самих собственников и потенциальных приобретателей объектов. Непонятно только, почему государство наделено такой возможностью, а всем другим субъектам гражданского права в этом должно быть отказано.
В тесной связи с рассмотренными проблемами находится вопрос о том, допустимы ли соглашения между участниками сделки по поводу регистрации возникших между ними отношений.
В уже упоминавшемся обзоре судебной практики по одному из дел, например, указано, что "включение сторонами в договор, не подлежащий государственной регистрации, условия о том, что он подлежит государственной регистрации и вступает в силу с момента государственной регистрации, противоречит нормам ГК РФ. Такое условие является ничтожным в силу требований статей 168 и 180 ГК РФ"*(401).
Означает ли это, что стороны вообще не могут заключать соглашения о регистрации возникших между ними отношений, если в законе такая регистрация прямо не предусмотрена? В свете изложенного выше подхода такая позиция представляется слишком жесткой.
Если признать, что "не подлежащие регистрации" права и обременения все же могут быть зарегистрированы по желанию их обладателей, то, очевидно, что нет каких-либо препятствий для достижения об этом предварительного соглашения, так как без волеизъявления второй стороны такая регистрация может стать невозможной. Так, например, если наниматель по договору жилищного найма захочет зарегистрировать свое право пользования как обременение, то он не сможет этого сделать без совершения наймодателем соответствующих действий - подачи заявления в регистрирующий орган. Поэтому, если признавать возможность регистрации упомянутых обременений по желанию обладателей соответствующих прав, то нужно признавать возможность и правомерность таких соглашений.
Что же касается упомянутого решения арбитражного суда, то в нем абсолютно верно указано на другое обстоятельство: соглашением участников сделки не может быть изменено гражданское законодательство, регистрации не может быть придано то значение, которого она в данном случае по закону не имеет. Стороны не могут считать сделку заключенной с момента регистрации, если это не предусмотрено законом. Применительно к уже рассматривавшемуся жилищному найму стороны могут договориться о регистрации обременения правами нанимателя, но не могут договориться о том, что договор найма будет считаться заключенным с момента регистрации, или о том, что отсутствие регистрации повлечет его недействительность. В то же время, как представляется, никто не лишает стороны возможности включить в договор невыполнение требования о регистрации в качестве отменительного условия.
Автор осознает спорность высказанных им предложений и возможность отстаивания иной позиции. Вместе с тем вопросы, рассмотренные выше, безусловно требуют того или иного решения как на уровне законодательства, так и руководящих разъяснений высших судебных органов.

4.6. Решение суда как основание государственной регистрации

Вопрос о соотношении решения суда, устанавливающего право на недвижимость, и акта государственной регистрации права на недвижимое имущество относится к проблемным как в судебной практике, так и в практике органов, осуществляющих регистрацию прав.
Исследованию различных аспектов данной проблемы уделялось внимание в научной литературе*(402). Вместе с тем, как показало изучение судебной практики, многие вопросы не находят однозначного решения. Судьи и регистраторы зачастую по-разному понимают положения Закона о регистрации, относящиеся к порядку регистрации прав на основании судебных решений, о разъяснении порядка исполнения судебных решений, о содержании судебного решения, устанавливающего права на недвижимое имущество. Такое положение, по мнению автора, свидетельствует о том, что ряд положений закона нуждается не только в разъяснении, но и в изменении.
Гражданский кодекс РФ в качестве самостоятельного основания возникновения гражданских прав и обязанностей называет судебное решение (пп. 3 п. 1 ст. 8 ГК РФ).
Закон о регистрации относит вступившие в законную силу судебные акты к основаниям государственной регистрации (п. 1 ст. 17).
Этот же закон в ст. 28, определяя специфику государственной регистрации прав на недвижимость на основании решения суда, арбитражного суда или третейского суда, устанавливает несколько правил:
1. Государственный регистратор не вправе отказать в государственной регистрации права, установленного вступившим в силу решением суда.
2. В случае, если решение суда не содержит сведений, которые государственный регистратор обязан внести в ЕГРП, государственный регистратор или правообладатель при наличии в письменной форме заключения государственного регистратора вправе запросить суд о порядке исполнения данного решения.
3. Права на недвижимое имущество, установленные решением суда, подлежат государственной регистрации на общих основаниях.
Указанные положения нуждаются в подробном анализе.
Начнем с положения о том, что государственный регистратор не вправе отказать в государственной регистрации права, установленного вступившим в законную силу решением суда.
Данная норма, по мнению автора, направлена, прежде всего, на определение соотношения компетенции суда и регистрирующего органа. Она содержит указание на то, что регистратор не вправе анализировать решение суда с точки зрения его законности и обоснованности.
Пункт 1 ст. 13 Закона о регистрации предусматривает проведение регистратором правовой экспертизы документов. Очевидно, что решение суда является таким документом, "глубина" правовой экспертизы которого со стороны регистратора должна быть ограничена. Исходя из содержания ст. 28 Закона о регистрации при правовой экспертизе решения суда необходимо установить следующие обстоятельства:
1) устанавливает ли это решение право на недвижимое имущество;
2) подлежит ли это право государственной регистрации;
3) содержит ли решение сведения, которые регистратор обязан внести в ЕГРП;
4) вступило ли решение в законную силу.
При положительном ответе на все эти вопросы регистрация права на основании решения суда должна быть произведена. Разумеется, как лицо, обладающее юридическим образованием, регистратор может иметь суждение о соответствии закону представленного судебного решения. Но это его суждение ни в коем случае не может быть положено в основу принимаемого решения.
В соответствии со ст. 16 АПК РФ и ст. 13 ГПК РФ вступившие в законную силу судебные акты являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории РФ. Таким образом, регистратор, отказавший в государственной регистрации права, установленного решением суда, со ссылкой на незаконность или необоснованность такого решения, совершает правонарушение, которое, при определенных условиях, может повлечь уголовную ответственность (ст. 315 УК РФ). При обращении с заявлением о признании незаконным такого отказа суд должен, безусловно, удовлетворить это заявление. При этом вступившее в законную силу решение суда не подлежит правовой оценке.
В то же время возникает вопрос, какое решение должно быть принято, если на какой-либо из приведенных вопросов будет получен отрицательный ответ? Что делать, если решение не вступило в законную силу, если его нельзя считать решением, устанавливающим право на недвижимость, или оно устанавливает право на недвижимость, не подлежащее государственной регистрации? Вполне очевидным представляется то, что во всех этих случаях в регистрации может и должно быть отказано.
Как справедливо отмечает А.А. Маковская, "данная норма (п. 1 ст. 28 Закона о регистрации. - В.А.) запрещает учреждению отказать в регистрации только по основаниям, относящимся к самому решению, но не лишает его права отказать в регистрации по основаниям, касающимся иных документов, которые должны представляться на регистрацию"*(403). Однако, с учетом изложенного, это утверждение нуждается в уточнении, поскольку в приведенных выше случаях отказ связан с "самим решением", а не с иными документами. Видимо, точнее будет сказать, что отказ не может быть связан с содержанием решения.
В то же время отказать в регистрации можно только по одному из оснований, перечисленных в ст. 20 Закона о регистрации. Если же мы обратимся к перечню этих оснований, то увидим, что описанные выше случаи лишь с большой долей условности можно отнести к какому-либо из них. На практике в этих случаях, как правило, используется основание для отказа, имеющее формулировку "документы, представленные на государственную регистрацию прав, по форме или содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства". Но, во-первых, как уже указывалось, регистрирующий орган лишен права высказываться о соответствии судебного решения закону по содержанию. Во-вторых, в описанных выше случаях решения и по форме, и по содержанию соответствуют закону, однако не могут быть зарегистрированы, поскольку не являются теми решениями, которые предусмотрены ст. 28 Закона о регистрации.
Таким образом, следует признать, что при представлении в качестве правоустанавливающего документа решения суда в регистрации права на недвижимое имущество может быть отказано, если решение не отвечает признакам, установленным ст. 28 Закона о регистрации. Но для реализации этого положения следовало бы дополнить ст. 20 Закона о регистрации соответствующим основанием для отказа.
Специальное правило предусмотрено ст. 28 Закона о регистрации для тех случаев, когда решение суда отвечает всем признакам, указанным в этой статье, однако не содержит сведений, которые регистратор обязан внести в ЕГРП. В этом случае "государственный регистратор или правообладатель при наличии в письменной форме заключения государственного регистратора вправе запросить суд о порядке исполнения данного решения".
Применение этой нормы вызывало и продолжает вызывать существенные затруднения, как у регистрирующих органов, так и у судов.
Во-первых, отсутствует единство в понимании того, о каких сведениях, подлежащих внесению в ЕГРП, идет речь в данной статье, и насколько полно эти сведения должны быть отражены в решении суда.
Во-вторых, нет однозначного понимания правовой природы судебных документов, содержащих в этих случаях разъяснение порядка исполнения решения суда.
Начнем с первой проблемы. В соответствии со ст. 18 Закона о регистрации "документы, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на недвижимое имущество и представляемые на государственную регистрацию прав, должны: отражать информацию, необходимую для государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Едином государственном реестре прав. Указанные документы должны содержать описание недвижимого имущества и вид регистрируемого права".
Очевидно, для того чтобы определить, какие именно сведения должны содержаться в решении суда как в документе, представленном на регистрацию права, необходимо обратиться к Правилам ведения ЕГРП. Исходя из этого документа можно выделить три группы сведений, которые должны быть отражены в ЕГРП (а значит, и в правоустанавливающем документе):
1) сведения об объекте;
2) сведения о правообладателе;
3) сведения о праве на объект.
С третьей группой сведений проблемы возникают редко. В судебных решениях, как правило, вид права на объект формулируется в соответствии с нормами ГК РФ. Хотя в отдельных решениях судов общей юрисдикции встречались формулировки о признании права на объект недвижимости без указания наименования этого права, устанавливалось право "совместной долевой собственности" и т.п.
Гораздо более значительные трудности вызывает отражение в судебных решениях двух других групп сведений. Начнем со сведений о правообладателе.
Согласно п. 18 Правил ведения ЕГРП в реестре должны быть отражены:
- "в отношении физического лица - фамилия, имя и отчество, дата и место рождения, гражданство, пол, наименование и реквизиты документа, удостоверяющего личность, адрес постоянного места жительства или преимущественного пребывания;
- в отношении российского юридического лица - полное наименование, идентификационный номер налогоплательщика, основной государственный регистрационный номер, дата государственной регистрации, наименование органа, осуществившего такую регистрацию, код причины постановки на учет, адрес (место нахождения) постоянно действующего исполнительного органа (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности);
- в отношении иностранного юридического лица - полное наименование, страна регистрации (инкорпорации), регистрационный номер, дата регистрации, наименование регистрирующего органа, адрес (место нахождения) в стране регистрации (инкорпорации)".
Наиболее простым выводом из рассмотренной системы норм является вывод о том, что все вышеперечисленные данные должны быть отражены в решении суда, устанавливающем право на недвижимое имущество. Отсутствие таких данных в решении как правоустанавливающем документе создает основание для применения регистратором абз. 2 п. 1 ст. 28 Закона о регистрации и направления в суд, вынесший решение, запроса о порядке исполнения этого решения.
Однако такие действия регистрирующего органа далеко не всегда встречают понимание со стороны судов, которые нередко отказывают в разъяснениях с различной аргументацией. Среди аргументов наиболее часто встречается утверждение, что по тем данным, которые приведены в решении суда, регистрирующий орган способен идентифицировать личность правообладателя; что неполнота этих данных с точки зрения Правил ведения ЕГРП не лишает решения юридической силы и, следовательно, регистрирующий орган обязан его исполнить и произвести регистрацию; что недостающие в решении данные, регистратор в состоянии получить из других документов, представленных заявителем.
Такая позиция судов в целом не лишена логики, за исключением редких случаев*(404). Действительно, если в решении суда указаны только данные паспорта, то все остальные данные, подлежащие внесению в реестр, можно получить из этого документа.
В качестве дополнительной аргументации такой позиции суды часто ссылаются на ст. 198 ГПК РФ и ст. 170 АПК РФ, в которых не содержится специальных требований по индивидуализации лица, в отношении которого вынесено судебное решение.
Однако данную позицию вряд ли можно признать соответствующей закону. Как представляется, суд при определении содержания судебного решения должен руководствоваться не только требованиями процессуального законодательства (АПК или ГПК РФ). Нет ничего необычного в том, что определять содержание решения суда по определенным вопросам могут другие законодательные акты (в данном случае - Закон о регистрации), а также принятые на их основе подзаконные акты (в данном случае - постановление Правительства РФ об утверждении Правил ведения ЕГРП).
Очевидно, если законодатель признал, что в ЕГРП сведения о правообладателях должны отражаться с определенной степенью конкретности, то нет никаких оснований считать, что данное требование не распространяется на суды, как органы государства.
Разумеется, можно спорить о том, целесообразно ли в реестре и правоустанавливающих документах отражать так много сведений о физических и юридических лицах. Между тем такая, на первый взгляд излишняя, конкретизация имеет рациональное объяснение. Дело в том, что многие характеристики физических и юридических лиц на протяжении их существования могут меняться. Могут изменяться фамилия, имя и отчество гражданина и наименование юридического лица, гражданин может поменять паспорт, а у юридического лица могут измениться данные о регистрации и юридический адрес и т.д.
Специфика прав на недвижимое имущество состоит в том, что эти права могут существовать весьма длительное время. Поэтому держатель реестра должен на протяжении всего этого времени иметь возможность идентифицировать правообладателя по группе признаков, оставшихся неизменными, независимо от того, что некоторые из характеристик лица, внесенные в реестр, претерпели изменение. Именно поэтому внесение большого числа признаков правообладателя в ЕГРП представляется оправданным.
Сходная картина наблюдается и с отражением в судебных решениях данных об объектах недвижимого имущества. Согласно разделу III Правил ведения ЕГРП в реестре в отношении каждого объекта недвижимости должны быть отражены: кадастровый или условный номер, адрес (местоположение), наименование (если оно существует), назначение, этажность (или этаж, на котором расположено помещение), площадь.
Как мы видим, и здесь предлагается вносить в реестр большое количество данных, характеризующих объект недвижимости. Как и в случае с данными о правообладателях, такой подход представляется вполне обоснованным. Здесь преследуются одновременно две задачи. С одной стороны, идентифицировать объект при изменениях его характеристик, не влекущих возникновение нового объекта. С другой стороны, установить, что в результате изменения определенных характеристик прежний объект прекратил свое существование и превратился в новый объект.
Однако и по этому вопросу суды и органы регистрации прав на недвижимость не всегда находят взаимопонимание. Отказывая в разъяснении порядка исполнения решений, в которых отсутствуют необходимые для реестра данные об объекте, суды, как и в случаях с данными о правообладателях, ссылаются на нормы, определяющие содержание судебного решения, а также на то, что необходимые данные об объектах регистратор может получить из документов, представленных для регистрации.
Думается, что такой подход также нельзя признать правильным, а последствия его реализации могут быть весьма негативными.
Характерным примером является одно из дел, рассмотренных ФАС Северо-Западного округа.
В регистрирующий орган поступило постановление вышеуказанного суда, которым было признано право собственности ОАО "Завод "Радиоприбор" на объект недвижимости, расположенный по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Коли Томчака, д. 25, литеры А, А1, А3. Регистрирующим органом в суд было направлено заявление о разъяснении порядка исполнения данного судебного акта. Основанием для направления заявления послужило то, что в постановлении суда не были указаны сведения об индивидуальном номере налогоплательщика, юридическом адресе, дате и месте государственной регистрации, номере регистрационного свидетельства ОАО "Завод "Радиоприбор"". Кроме того, в постановлении суда отсутствовали сведения о кадастровом номере объекта недвижимости, его назначении, площади и этажности. Дополнительным обстоятельством, требовавшим разъяснения, было также то, что в постановлении объект был представлен в составе литеров А, А1 и А3, а на регистрацию был представлен технический паспорт и план объекта, где, кроме того, была указана литера А2.
Суд удовлетворил заявление регистрирующего органа лишь частично, указав в определении недостающие сведения о юридическом лице. Отказывая в разъяснении в части сведений об объекте, суд занял весьма своеобразную позицию. В постановлении было указано, что у регистрирующего органа "не имелось оснований к отказу в регистрации права завода на объект недвижимости (нежилое здание), в состав которого входят литеры А, А1, А3. При этом учет объекта недвижимости (включая литер А2) по спорному адресу под одним кадастровым номером не может являться препятствием к регистрации права на объект в той части, в какой это право установлено судебным актом. Законодательством Российской Федерации не исключается возможность разделения, слияния или выделения проинвентаризированного (подвергшегося кадастровому и техническому учету) объекта недвижимости, поэтому вопрос о регистрации прав на вновь образованный объект может быть решен в самостоятельном порядке"*(405). Таким образом, суд, с одной стороны, признал, что на регистрацию был представлен не тот объект, право на который было установлено решением суда (объект подвергся незаконной реконструкции путем пристройки к нему литера А2), а с другой стороны, обязал регистрирующий орган зарегистрировать право на тот объект, который после реконструкции уже не существует, так как учтен новый единый объект, имеющий другую площадь и состав, о чем свидетельствует присвоение этому новому объекту единого кадастрового номера.
Решение рассматриваемых проблем осложняется еще и неясностью правовой природы предусмотренного ст. 28 Закона о регистрации "запроса о порядке исполнения решения".
Согласно ст. 202 ГПК РФ "В случае неясности решения суд, принявший его, по заявлению лиц, участвующих в деле, судебного пристава-исполнителя вправе разъяснить решение суда, не изменяя его содержания". В ст. 179 АПК РФ, имеющей аналогичное содержание, в качестве лица, по заявлению которого может быть разъяснено решение, дополнительно указаны "другие исполняющие решение суда органы, организации".
А.А. Маковская отмечает, что "заявления учреждений юстиции о разъяснении судебных актов должны быть рассмотрены судами по правилам соответствующих процессуальных кодексов"*(406). Однако эта, безусловно правильная с точки зрения действующего законодательства рекомендация, не решает всех возникающих проблем.
Отказывая в удовлетворении заявлений регистрирующих органов о разъяснении порядка исполнения судебного решения, суды, ссылаясь на вышеуказанные нормы, отмечали, что, во-первых, отсутствует "неясность решения", во-вторых, регистрирующий орган не имеет права обращаться за разъяснением судебного решения, в-третьих, процессуальное законодательство вообще не предусматривает разъяснение "порядка исполнения" судебного решения.
Следует признать, что опровергать подобные аргументы с точки зрения действующего законодательства непросто. Действительно, о какой неясности судебного решения может идти речь, если в нем забыли указать только дату рождения гражданина или номер свидетельства о регистрации юридического лица, а все остальные необходимые сведения присутствуют? На каком основании регистрирующий орган обращается в суд общей юрисдикции, если он отсутствует в перечне лиц, которым ГПК РФ предоставлено право обращаться за разъяснением судебного решения? Как можно удовлетворить запрос о "разъяснении порядка исполнения судебного решения", если процессуальный закон предусматривает разъяснение только самого судебного решения?
В настоящее время ответом на все эти вопросы может быть только утверждение о том, что суды в своей деятельности могут и должны руководствоваться не только соответствующими процессуальными кодексами, но и нормами процессуального характера, содержащимися в других законодательных актах. Очевидно, что если Закон о государственной регистрации предусматривает право регистратора или правообладателя в определенных случаях обратиться с запросом о разъяснении порядка исполнения судебного решения, то этому праву соответствует обязанность суда дать такое разъяснение.
Между тем нельзя не признать наличие пробела в процессуальном законодательстве. По мнению автора, действия регистратора, правообладателя и суда по реализации нормы о разъяснении порядка исполнения судебного решения вряд ли укладываются в рамки института разъяснения решения суда.
Во-первых, мы имеем дело с весьма специфической "неясностью" решения. Получается, что решение, абсолютно ясное всем, становится неясным для регистратора в силу специального указания закона. Закон, таким образом, делает регистратора в определенном отношении менее "понятливым", чем все остальные.
Во-вторых, представляется неслучайным различие в формулировках "разъяснение решения суда" и "разъяснение порядка исполнения решения суда". Если в первом случае, как специально указано в законе, судья не может выйти за рамки содержания решения, то во втором случае выход за рамки содержания решения возможен, а в ряде случаев необходим.
Разъяснение решения предполагает передачу его содержания иными словами. В случае, предусмотренном ст. 28 Закона о регистрации, речь всегда идет о внесении в решение дополнительных сведений. При этом лишь с большой долей условности можно говорить о том, что содержание решения не изменилось.
Кроме того, в практике встречаются ситуации, когда при обращении за разъяснением порядка исполнения решения суд становится перед проблемой исследования материалов и документов, которые не были предметом исследования в судебном заседании. К сожалению, нередко в судебном решении именно потому не содержатся необходимые сведения об объекте недвижимости, что суд не исследовал документы, из которых эти сведения можно было бы внести в решение. В некоторых случаях это происходит по субъективным причинам, а иногда такая ситуация вызывается обстоятельствами, от суда независящими.
Выше уже приводилась ситуация, когда суд исследовал старый технический паспорт, не отражавший действительное состояние объекта. При обращении за разъяснением порядка исполнения решения суд был бы вынужден оценивать и тот план объекта, который был представлен в регистрирующий орган, поскольку именно представление этого плана вызвало необходимость обращения за разъяснением порядка исполнения.
Аналогичная ситуация возникает всякий раз, когда в регистрирующий орган поступают документы, содержание которых не соответствует решению суда. Наиболее часто такие расхождения возникают именно в характеристиках объекта недвижимости. При этом может быть две причины расхождений в характеристиках объектов:
1) представление в суд документов, не отражающих действительное состояние объекта;
2) изменение объекта после вынесения решения суда.
Следует заметить, что такая ситуация в строгом смысле не охватывается ст. 28 Закона о регистрации. Здесь обращение за разъяснением вызвано не отсутствием в решении необходимых данных, а именно расхождением данных в решении суда и других документах. Однако на практике в таких случаях также применяется данная норма, поскольку отсутствует какой-либо другой вариант выхода из ситуации.
И в первом, и во втором случаях, разъясняя порядок исполнения, решения, суд должен сделать следующий вывод: не является ли изменение характеристик объекта свидетельством того, что на регистрацию представлены документы в отношении иного объекта (не того, который был указан в судебном решении).
Изменение технических характеристик объекта может быть вызвано, например, проведенной после решения суда перепланировкой с сохранением наружных границ объекта. В этом случае суд, разъясняя порядок исполнения такого решения, должен указать, что регистрации подлежит право на объект с характеристиками, указанными в документах, представленных регистратору.
Но изменение технических характеристик может быть вызвано тем, что объект подвергся реконструкции (либо до решения суда, либо после). В этом случае суд должен указать на то, что вынесенное решение не может быть основанием регистрации права на объект, описание которого представлено в регистрирующий орган.
Нетрудно заметить, что во всех приведенных ситуациях суд фактически выходит за пределы как содержания вынесенного решения, так и за рамки тех обстоятельств, которые были предметом исследования в процессе.
Такая деятельность вряд ли укладывается в рамки, установленные для разъяснения решения. Сведения об изменении характеристик объекта недвижимости вполне можно было бы отнести к вновь открывшимся обстоятельствам. Но в ряде случаев невозможно будет осуществить пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам (ст. 311 АПК РФ, ст. 392 ГПК РФ), так как заявитель не сможет доказать, что ему ранее не было известно об изменении характеристик объекта. В других случаях никто из участников процесса просто не будет обращаться за пересмотром дела, потому что, если возник новый объект, негативный результат такого пересмотра будет очевиден. При этом регистрирующий орган все равно должен будет принять решение по представленному судебному акту, а сделать это без соответствующего разъяснения суда не сможет.
Кроме того, учитывая массовость подобных ситуаций, вряд ли следует ориентировать практику в этом направлении.
Все изложенное, как представляется, доказывает, что разъяснение порядка исполнения судебного решения представляет собой самостоятельный правовой механизм, отличный как от разъяснения решения, так и от пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам. От разъяснения решения разъяснение порядка его исполнения отличается тем, что выходит за рамки самого решения и может быть принято с учетом исследования документов и обстоятельств, которые не были предметом исследования при вынесении решения. От пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам рассматриваемая ситуация отличается тем, что обстоятельства, выявленные при регистрации, как правило, не могут изменить сути судебного решения, в связи с чем использование столь сложного механизма нецелесообразно.
Отсутствие в процессуальном законодательстве специальной регламентации разъяснения порядка исполнения судебного решения является причиной неясности еще в одном вопросе - о форме такого разъяснения. Изучение практики выявило значительное количество случаев, когда судьи в ответ на соответствующие запросы не выносили определений, а направляли регистраторам письма с изложением своей позиции. Такой подход вряд ли можно признать правильным даже при отсутствии специальной регламентации разъяснения порядка исполнения. Как представляется, в данном случае судам следовало руководствоваться нормами процессуального закона, согласно которым акт, принятый по вопросам, требующим разрешения в ходе судебного разбирательства, но не разрешающий дело по существу, выносится в форме определения (ст. 167, 184 АПК и ст. 224 ГПК РФ).
Изложенное выше, по мнению автора, может служить достаточной аргументацией для того, чтобы в АПК РФ и ГПК РФ предусмотреть специальную статью, регламентирующую разъяснение порядка исполнения судебного решения.
В качестве возможных инициаторов такого разъяснения следовало бы указать лиц, участвующих в деле, судебных приставов-исполнителей и органы, осуществляющие исполнение судебных решений, включая органы государственной регистрации прав на недвижимость.
Основанием для соответствующих обращений могло бы быть как отсутствие в решении необходимых сведений, так и несоответствие представленных документов содержанию судебного решения.
При этом судам должно быть предоставлено право исследовать материалы, представленные в органы, осуществляющие исполнение судебных решений, которые не были предметом рассмотрения при вынесении решения.
По результатам рассмотрения заявления о разъяснении порядка исполнения судебного решения должно выноситься определение.
Предлагаемая норма могла бы найти применение не только в случаях, имеющих отношение к недвижимому имуществу. Она могла бы оказаться полезной во всех случаях, когда пересмотр дела по вновь открывшимся обстоятельствам нецелесообразен или невозможен, а без разъяснения, выходящего за рамки содержания решения, последнее не может быть исполнено.
Теперь рассмотрим правило, согласно которому права на недвижимое имущество, установленные решением суда, подлежат государственной регистрации на общих основаниях.
Недостаточная определенность приведенной формулировки вызывает существенные затруднения при ее толковании.
Некоторые регистраторы, ссылаясь на это положение закона, обосновывают свое право всеобъемлющей правовой экспертизы решения суда, включая анализ его содержания с точки зрения соответствия закону. Такой вывод является, безусловно, неправильным, поскольку опровергается ранее рассмотренным правилом о невозможности отказа в государственной регистрации права, установленного решением суда.
Смысл данного положения закона, по мнению А.А. Маковской, состоит в том, что "даже наличие судебного акта не освобождает ни лицо, за которым суд признал права на недвижимое имущество, ни учреждение юстиции, ни другие государственные органы от соблюдения установленного законом порядка государственной регистрации"*(407).
По мнению автора, регистрация права, установленного решением суда на общих основаниях, означает следующее:
1) подлежат регистрации лишь те права на недвижимое имущество, установленные решением суда, которые в соответствии с законодательством подлежат государственной регистрации;
2) для регистрации права на основании решения суда должен быть представлен тот же пакет документов, что и для регистрации этого права по другим основаниям;
3) регистрация права на основании решения суда проводится исключительно по заявлению того лица, которое указано в Законе о регистрации; регистратор не вправе зарегистрировать право на основании поступившего к нему решения суда при отсутствии такого заявления.
В общем виде смысл данной нормы можно было сформулировать следующим образом. Порядок регистрации права, установленного решением суда, ничем не отличается от порядка регистрации прав, установленных другими документами. Но это в общем правильное положение все равно вступает в противоречие с нормой о невозможности отказа в регистрации на основании решения суда.
В практике регистрирующих органов имели место случаи, когда заявитель подавал на регистрацию только решение суда без иных необходимых документов (например, без плана объекта с кадастровым номером, без учредительных документов юридического лица-правообладателя и т.п.), либо решение суда было ненадлежащим образом оформлено (не имело печати, содержало незаверенные исправления). При обращении к нему требований о предоставлении необходимых документов или устранений недостатков представленных документов, заявитель указывал на незаконность действий регистрирующего органа, как противоречащих ст. 28 Закона о регистрации.
По истечении месяца, предусмотренного ст. 19 Закона о регистрации для приостановления регистрационных действий по инициативе регистратора, перед последним возникал вопрос о возможности отказа в регистрации права, установленного судебным решением, на основании п. 2 ст. 19 Закона о регистрации. Согласно этой норме регистратор обязан отказать в государственной регистрации при неустранении причин, препятствующих регистрации, в течение месяца.
Вполне очевидно, что такая обязанность регистратора противоречит предписанию о невозможности отказа в регистрации права, установленного решением суда.
Устранить существующее несоответствие можно было бы путем конкретизации норм, изложенных в ст. 28 Закона о регистрации. В этой статье могли бы быть следующие формулировки:
Права, установленные решением суда, регистрируются в порядке, предусмотренном настоящим Законом, за изъятиями, установленными данной статьей.
Регистратор не вправе отказать в государственной регистрации права, установленного вступившим в силу решением суда, по мотивам несоответствия закону содержания такого решения.
При такой формулировке были бы решены сразу несколько проблем. Во-первых, были бы четко сформулированы границы правовой экспертизы решения суда. Во-вторых, стало бы понятно, что отказ в государственной регистрации права, установленного решением суда в принципе возможен. В-третьих, это определило бы возможность отказа в регистрации решения суда по причине несоответствия закону его формы (отсутствие печатей, исправления в тексте, отсутствие подписи судьи и т.д.). В-четвертых, это полностью легализовало бы отказ в регистрации права, установленного решением суда, отвечающего признакам ст. 28 Закона о регистрации, по мотивам отсутствия необходимых для регистрации документов.
Вполне вероятно, существуют и иные варианты решения рассмотренных проблем. Однако необходимость устранения неопределенности, вызванной наличием противоречия между "общими основаниями регистрации" прав, установленных решением суда, и невозможностью отказа в такой регистрации, представляется очевидной.

Алексеев В.А.,
кандидат юридических наук, адвокат

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────
*(1) См.: Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ (с послед. изм.).
*(2) См., например: Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. М., 2004; Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. М., 2006; Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. М., 2006 и др.
*(3) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. М., 2004 (принята на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства).
*(4) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995; Кассо Л.А. Русское поземельное право. М., 1999; Ельяшевич В.Б. Очерк развития форм поземельного оборота на Западе. СПб., 1913; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998 и др.
*(5) См.: Бабкин С.А. Оновные начала организации оборота недвижимости. М., 2001; Системы регистрации прав на недвижимое имущество: Опыт зарубежных стран / Под ред. А.А. Лазаревского. М., 2000.
*(6) Подробнее см.: Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. С. 1-9.
*(7) Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999. С. 186.
*(8) Покровский И.А. Указ. соч. С. 200.
*(9) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 1. С. 251-259.
*(10) См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 143.
*(11) Мейер Д.И. Указ. соч. Ч. 1. С. 253. Подтверждением этому является появление в конце XV в. писцовых книг, представлявших оценочное описание частных имений, пашен, лесов, лугов, выгонов, вод, угодий и служивших законным удостоверением владения. Однако, как отмечает К.П. Победоносцев, право ими не устанавливалось, так как основывалось на купчих, а затем на крепостях, независимо от писцовых книг. См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 1: Вотчинные права. СПб., 1896. С. 262.
*(12) О времени создания специальных учреждений - приказов, называвшихся также "избами", "палатами", "дворами", "четями" (или "четвертями"), возникших для руководства различными хозяйственными, в том числе финансовыми делами, см., напр.: Карамзин Н.М. История государства Российского. Тула, 1990. Т. 6. С. 38; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 144 и др.
*(13) См.: Кирсанов А.Р. Система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в Российской Федерации: Учебное пособие. М., 2002. С. 17.
*(14) См.: Павлов П.Н. О документах, удостоверяющих государственную регистрацию прав на земельные участки и иное недвижимое имущество // Правовое регулирование рынка недвижимости. 1999. N 1. С. 36.
*(15) Соборное Уложение 1649 г.: Текст, комментарии / Рук. авт. кол. Л.Г. Маньков. Л., 1987. С. 89.
*(16) Это также было связано с желанием Петра I пресечь злоупотребления в приказах со стороны подьячих. См.: Павлов П.Н. Указ. соч. С. 36.
*(17) См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д, 1995. С. 488.
*(18) В Палате крепостных дел должны были совершаться все акты по поводу недвижимости под надзором губернаторов и воевод, при участии правительственных органов, с обязательным привлечением свидетелей. Причем надсмотрщик и члены палаты должны были наблюдать за законностью акта и правильным поступлением пошлин, после чего акты вносились в особые книги.
*(19) Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 268.
*(20) Там же. С. 270
*(21) Именной указ от 7 ноября 1775 г. "Учреждение для управления губерний Всероссийской империи" // Полное собрание законов Российской империи. Собрание I. 1866. Т. 20. N 14392. Вместо прежних трех ступеней областного деления (губерния, провинция, уезд) остались только две - губерния и уезд, в основу образования которых была положена определенная численность населения.
*(22) Отказ, по замыслу законодателей, имел целью окончательно и безусловно укрепить имущество за лицом, которое бесспорно владело им в течение двух лет после формального объявления о вводе.
*(23) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 192.
*(24) Полное собрание законов Российской империи. 1866. N 43187.
*(25) Там же. N 43186.
*(26) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 147-148.
*(27) Покровский И.А. Указ. соч. С. 201.
*(28) Права на недвижимое имущество в России исторически именовались вотчинными правами.
*(29) См.: Гражданское уложение. Книга третья. Вотчинное право: Проект. СПб., 1902.
*(30) Проект вотчинного устава // "Ж.М.Ю.". 1899. N 1. С. 4.
*(31) Однако бесповоротность в соответствии со ст. 8 проекта Устава не распространялась на права, приобретенные по возмездной сделке либо недобросовестным приобретателем.
*(32) Брагинский М.И. Комментарий к Закону РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". М., 1998. С. 4.
*(33) См.: Закон СССР от 6 марта 1990 г. (с послед. изм.) // ВВС СССР. 1990. N 11. Ст. 164. (Не применяется.)
*(34) См.: Закон РСФСР от 24 декабря 1990 г. (с послед. изм.) // Ведомости СНД РСФСР. 1990. N 30. Ст. 164. (Утратил силу.)
*(35) См.: Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. Утверждены 31 мая 1991 г. ВС СССР // Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.
*(36) Закон РСФСР от 4 июля 1991 г. N 1541-1 // Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР. 1991. N 28. Ст. 959. (Не действует.)
*(37) См.: Закон РФ от 3 июля 1991 г. N 1531-1 "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации"; Указ Президента РФ от 14 октября 1992 г. N 1229 "О регулировании арендных отношений и приватизации имущества государственных и муниципальных предприятий, сданного в аренду"; Указ Президента РФ от 29 декабря 1991 г. N 341 "Об ускорении приватизации государственных и муниципальных предприятий"; Указ Президента РФ от 25 марта 1992 г. N 301 "О продаже земельных участков гражданам и юридическим лицам при приватизации государственных и муниципальных предприятий".
*(38) См.: Закон РСФСР от 6 июля 1991 г. N 1552-1. (Утратил силу.)
*(39) См.: Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 3. Ст. 99.
*(40) См.: Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР. 1991. N 22. Ст. 768. (Утратил силу.)
*(41) См.: Указ Президента РФ от 27 октября 1993 г. N 1767 // Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993. N 44. Ст. 4191. (Утратил силу.)
*(42) См.: Брагинский М.И. Указ. соч. С. 3.
*(43) См.: Указ Президента РФ от 11 декабря 1993 г. N 2130 // Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993. N 50. Ст. 4868. (Утратил силу.)
*(44) См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ; часть вторая от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ; часть третья от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410.
*(45) См.: Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 117-ФЗ (с послед. изм.) // СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.
*(46) Постановление Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219 (с послед. изм.).
*(47) Приказ Минюста России N 83, Мингосимущества России N 172, Минземстроя России N 23 от 22 июля 1998 г. (Утратил силу.) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1998. N 20.
*(48) Постановление Правительства РФ от 6 марта 1998 г. N 288. (Утратило силу с 1 января 2005 г.); Постановление Правительства РФ от 12 ноября 2004 г. N 627.
*(49) Федеральный закон от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ.
*(50) Словарь русского языка / Под ред. С.И. Ожегова. М., 1978. С. 802.
*(51) Словарь по этике. М., 1981. С. 374.
*(52) Пискунова М.Г. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним как правоприменительная деятельность учреждений юстиции. С. 22.
*(53) См.: Чубаров В.В. Постатейный комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" / Под общ. ред. П.В. Крашенникова. М., 1999. С. 39.
*(54) Волынцева А.В. Актуальные гражданско-правовые проблемы государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ней: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2003. С. 68.
*(55) Порошков В.А. Права на чужие недвижимые вещи по российскому гражданскому праву: Автореф. дис. : канд. юрид. наук. Волгоград, 1998. С. 7
*(56) Законодательство о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним / Сост. и вводный комментарий П.В. Крашенинникова. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2001. С. 3
*(57) Кирсанов А.Р. Новая система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в Российской Федерации. М., 2005. С. 18-19.
*(58) Бабкин С.А. Основные начала организации оборота недвижимости. С. 75.
*(59) Там же.
*(60) Жариков Ю.Г., Масевич М.Г. Недвижимое имущество: Правовое регулирование: Научно-практическое пособие. М., 1997. С. 7.
*(61) Аппак Т.Д. Правовое регулирование государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: На примере договоров аренды нежилых помещений в г. Москве: Автореф. дис. : канд. юрид. наук. М., 2004. С. 6.
*(62) Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2002. С. 225.
*(63) Постановление Правительства РФ от 3 июля 1998 г. N 696 // СЗ РФ. 1998. N 28. Ст. 3354.
*(64) Постановление Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 // РГ. 1993. 25 дек.
*(65) В настоящий момент в Государственной Думе находится очередной проект закона, содержащий критикуемые предложения.
*(66) Бабкин С.А. Основные начала организации оборота недвижимости. М., 2001. С. 71.
*(67) Аппак Т.Д. Указ. соч. С. 7.
*(68) Он именуется также иногда принципом публичности (см., например: Скворцов О.Ю. Указ соч. С. 145-146), однако под публичностью понимается также и принцип, характеризующий правовое значение акта регистрации. С учетом этого обстоятельства автор полагает, что начало открытости реестра следует именовать принципом гласности.
*(69) Бабкин С.А. Указ. соч. С. 146.
*(70) Вопрос об объекте регистрации по российскому законодательству будет рассмотрен специально в разделе 2.5.
*(71) См.: Аппак Т.Д. Указ. соч. С. 15; Системы регистрации прав на недвижимое имущество: Опыт зарубежных стран / Под ред. А.А. Лазаревского. М., 2000; Гребнева Н.Е. Договор продажи недвижимости по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. : канд. юрид. наук. М., 2002. С. 16; Дзуцева М.Р. Законодательное обеспечение государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: Автореф. дис. : канд. юрид наук. М., 2004. С. 10.
*(72) Против такой классификации выступает В.В. Чубаров, который полагает, что "едва ли имеются основания, хотя это и делается порой в литературе, противопоставлять мировые системы укрепления прав на недвижимость по чисто формальному признаку - регистрация прав и регистрация документов (сделок с недвижимостью)" (Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. М., 2006. С. 299).
*(73) Так, например, согласно законодательству Италии регистрация перехода вещных прав на недвижимость может происходить в форме регистрации документов (сделок с недвижимостью). Однако это не меняет сути подобной регистрации. Она, как и в большинстве стран континентальной Европы, имеет здесь правообразующее значение.
*(74) О правовом значении регистрации по российскому законодательству см. в разделе 2.3.
*(75) Гражданское уложение Германии / Пер. с нем. М., 2004. С. 251.
*(76) Там же. С. 255.
*(77) Покровский И.А. Указ. соч. С. 200.
*(78) Роберт Торренс, руководитель вотчинного учреждения Южной Австралии, который, став депутатом местного парламента, в 1858 г. инициировал принятие закона, действующего с некоторыми изменениями до сих пор.
*(79) Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 69.
*(80) Покровский И.А. Указ. соч. С. 200.
*(81) Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 40.
*(82) Гражданское уложение Германии / Пер. с нем. М., 2004. С. 255.
*(83) Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 143.
*(84) Так, вполне возможно классифицировать системы регистрации по органам, которые ее осуществляют: специализированные поземельные бюро (применяется, например, в Швейцарии, Квебеке (Канада), Калифорнии (США), Австралии, Чехии, Италии, Франции); суды основного звена (применяется, например, в Германии, Польше, Сербии, Черногории); нотариальные органы (применяется, например, в Болгарии). (См., например: Бабкин С.А. Общие принципы организации деятельности органов, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимость // Нотариус. N 4. 2001. С. 61-65).
*(85) См. в разделе 1.1.
*(86) См. в разделе 1.4.
*(87) Более подробно см. в разделе 2.3.
*(88) Скворцов О.Ю. Регистрация сделок с недвижимостью: Правовое регулирование и судебно-арбитражная практика. М., 1998. С. 51.
*(89) Более подробно о значении государственной регистрации для определения правового положения добросовестного приобретателя недвижимости см. разделе 2.4.
*(90) Рогова Е.С. Гражданско-правовые проблемы вторичного рынка ипотечного кредитования: Автореф. дис. : канд. юрид. наук. М., 2002. С. 8.
*(91) Там же. С. 21.
*(92) Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. С. 317.
*(93) Аппак Т.Д. Указ. соч. С. 7-8. См. также: Дзуцева М.Р. Указ. соч. С. 10; Гребнева Н.Е. Указ. соч. С. 16; Дорожинская Е.А. Правовое регулирование сделок с недвижимым имуществом: Автореф. дис. : канд. юрид. наук. М., 2000. С. 16.
*(94) См.: Кирсанов А.Р. Новая система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в Российской Федерации. С. 79-81.
*(95) См.: Системы регистрации прав на недвижимое имущество. С. 6.
*(96) Более подробно о соотношении регистрации прав и сделок см. в разделе 2.5.
*(97) Пункт 3 введен Федеральным законом от 29 декабря 2004 г. N 196-ФЗ.
*(98) Введена Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 217-ФЗ.
*(99) При этом предусмотренные ст. 31.1 положения о выплате Российской Федерацией компенсации за утрату права собственности на жилое помещение применяются в случае, если государственная регистрация права собственности добросовестного приобретателя на жилое помещение была проведена после 1 января 2005 г. (п. 9 ст. 33 Закона о регистрации).
*(100) Хотя поводом для рассмотрения послужили именно обращения добросовестных приобретателей недвижимого имущества.
*(101) Постановление Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева".
*(102) Там же.
*(103) См.: Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. С. 142-147.
*(104) См.: Кирсанов А.И. Новая система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в Российской Федерации. С. 77-82.
*(105) См.: Карлин А.Б. Принципы регистрационной системы прав на недвижимость в условиях экономической интеграции // Вестник Министерства юстиции РФ. 2005. N 1. С. 39-40.
*(106) См.: Пискунова М.Г. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним как правоприменительная деятельность учреждений юстиции. С. 289-298.
*(107) См.: Петров Е.Ю. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним в гражданском обороте недвижимости: Автореф. дис. : канд. юрид. наук. М., 2001.
*(108) См.: Толковый словарь русского языка // Под ред. Б.М. Волна и Д.Н. Ушакова. М., 1939. Т. 3. С. 827; Словарь русского языка // Сост. С.И. Ожегов. М., 1953. С. 543; Даль В.И. Толковый словарь // Сост. В. Даль. М., 1955. Т. I. С. 431; Словарь иностранных слов. 6-е изд. // Под ред. Ф.Н. Петрова. М. С. 520; БСЭ. 2-е изд. Т. 34. С. 529.
*(109) Братусь С.Н. Принципы советского гражданского права // Правоведение. 1960. N 1. С. 48; Он же. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 135.
*(110) В мировой практике осуществление регистрации государственными органами является наиболее распространенным, но не единственным. Так, например, в Испании регистраторы не являются государственными служащими, в Болгарии регистрацию осуществляют нотариусы.
*(111) Архив Санкт-Петербургского городского суда, дело N 3-126/94.
*(112) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 86.
*(113) Там же. С. 87.
*(114) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 88-89.
*(115) Однако наличие на руках свидетельства о регистрации далеко не всегда означает то, что лицо, указанное в свидетельстве, является правообладателем в настоящий момент. Более надежную гарантию представляет выписка из Единого государственного реестра прав.
*(116) Более подробно об этом см. в разделе 2.1.
*(117) См.: Бабкин С.А. Системы регистрации прав на недвижимое имущество: Опыт зарубежных стран. С. 242-245.
*(118) Там же. С. 225.
*(119) Следует отметить, что упоминание о правопритязаниях и заявленных правах требования появилось в данной норме только в 2003 г. на основании Федерального закона от 9 июня 2003 г. N 69-ФЗ.
*(120) Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ.
*(121) Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ (вступил в силу 26 января 2007 г.).
*(122) Утверждена приказом Минюста России от 18 сентября 2003 г. N 226.
*(123) Определенный небольшой шаг в расширении полномочий нотариуса при государственной регистрации сделан Федеральным законом "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества". Этот закон внес дополнения в ст. 15 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате и дал право нотариусам "представлять в порядке, установленном Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", заявление о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и иные необходимые для проведения такой государственной регистрации документы в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в случае нотариального удостоверения им соответствующей сделки или совершения им иного соответствующего нотариального действия, а также получать свидетельства о государственной регистрации прав и (или) иные документы для передачи их лицам, в интересах которых осуществлялась такая государственная регистрация".
*(124) Хотя правильнее было бы говорить о заявителях, так как далеко не все лица, обращающиеся в регистрирующий орган, являются обладателями прав.
*(125) Давая характеристику правового института, укажем, что под правовым институтом понимается система "взаимосвязанных, взаимодополняемых по своему назначению норм, регулирующих относительно обособленную совокупность взаимосвязанных общественных отношений". Подробнее см.: Система советского законодательства // Под ред. И.С. Самощенко. М., 1980. С. 20-21.
*(126) Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975. С. 125-127.
*(127) Михольская В.В. Административно-правовые аспекты государственной регистрации недвижимости: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 54.
*(128) Волынцева А.В. Указ. соч. С. 61.
*(129) См.: Диаковская Н.В. Правовое регулирование государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 8.
*(130) См.: Чубаров В.В. Постатейный комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". С. 60.
*(131) См.: Пискунова М.Г. Указ. соч. С. 22-23.
*(132) Пашенько С.Б. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним в субъекте Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 7.
*(133) Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ.
*(134) Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ.
*(135) Административное право / Под ред. проф. Ю.М. Козлова, проф. Л.Л. Попова. М., 1999. С. 50.
*(136) Тихомиров Ю.А. Курс административного права и процесса. М., 1998. С. 89.
*(137) См., напр.: Агапов А.Б. Учебник административного права. М., 1999; Старилов Ю.Н. Административное право: Ч. 1. Воронеж, 1998; Бахрах Д.Н. Административное право. М., 2000.
*(138) Обращает на себя внимание не вполне корректная формулировка данной нормы. При буквальном ее толковании возможность отказаться от регистрации у заявителя имеется только в том случае, если основанием возникновения его права является договор. Однако не совсем понятно, почему от регистрации своего права не может отказаться владелец вновь созданного объекта недвижимости, наследник или лицо, чье право установлено решением суда. С учетом изложенного было бы правильнее указать, что рассмотрение заявления о государственной регистрации может быть прекращено на основании заявления лица, которое обратилось с заявлением о регистрации.
*(139) Яковлев В.Ф. К проблеме гражданско-правового метода регулирования общественных отношений // Антология уральской цивилистики. (1925-1989): [Сб. ст.]. М., 2001. С. 366-367.
*(140) Антология уральской цивилистики. (1925-1989). [Сб. ст.]. М., 2001. С. 26.
*(141) Яковлев В.Ф. Указ. соч. С. 371.
*(142) Кирсанов А.Р. Новая система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в Российской Федерации. С. 84.
*(143) СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3302.
*(144) СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 411.
*(145) ВВАС РФ. 1999. N 5.
*(146) ВВАС РФ. 1996. N 10.
*(147) Утверждено Указом Президента РФ от 2 августа 1999 г. N 954. (Утратил силу.)
*(148) Известно, что "сущность всегда составляет основу любого объекта познания, потому что отражает внутренние содержательные характеристики и отношения, проявления, стороны". Это определение, на наш взгляд, относится и к сущности государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Философский словарь. 5-е изд. М., 1986. С. 469.
*(149) См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 63; Писков И.П. Роль акта регистрации прав в механизме возникновения прав на недвижимость // Законодательство. 2002. N 8. С. 40-47.
*(150) См.: Ильченко А.Л. Государственная регистрация прав и сделок с недвижимостью как средство государственного регулирования предпринимательской деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 6-7.
*(151) Пискунова М.Г. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним как правоприменительная деятельность учреждений юстиции. С. 286-287.
*(152) Подробнее см., напр.: Абдулаев М.И., Комаров С.И. Проблемы теории государства и права. СПб., 2004. С. 390.
*(153) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 63.
*(154) Единственным исключением из этого является позиция П.В. Скибы, которая формулируется следующим образом: "Многие ученые-цивилисты считают, что государственная регистрация - это акт государственного органа, устанавливающий, изменяющий или прекращающий гражданские права и обязанности. Государственная регистрация действительно является актом государственного органа, но этот акт имеет другой правовой характер. Он, как некоторые иные акты государственных органов, не порождает гражданских прав и обязанностей и не влечет административных последствий. Само возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения здесь поставлено в зависимость от сделки, заключаемой и исполняемой сторонами. Государственный акт в виде регистрации "легализует" и "подтверждает" перед третьими лицами не только возникшее правоотношение, но и те правовые последствия, наступление которых стороны желали" (Скиба П.В. Особенности сделок купли-продажи недвижимости: Автореф. дис. : канд. юрид. наук. М., 2001). Таким образом, отрицая способность государственной регистрации порождать правовые последствия, автор данной точки зрения практически не признает регистрацию юридическим фактом, называя ее тем не менее актом государственного органа. Между тем невозможность государственной регистрации непосредственно породить гражданско-правовые отношения, не означает, что акт государственной регистрации вообще не влечет правовых последствий, поскольку этот акт порождает эти последствия только в рамках юридического состава.
*(155) См.: Юсупов В.А. Правоприменительная деятельность органов управления. М., 1979. С. 100-101; Васильев Р.Ф. Определение понятия актов органов управления в науке советского административного права // Вестник МГУ. М., 1975. Серия "Право". N 6. С. 21; Новоселов В.И. Законность актов органов управления. М., 1967. С. 10.
*(156) Развернутая критика позиции противников признания государственной регистрации ненормативным актом содержится в работе В.В. Чубарова (См.: Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. С. 306-311).
*(157) В своем постановлении по одному из дел ФАС Северо-Западного округа , в частности, указал: "Государственная регистрация является ненормативным актом государственного органа, а потому дело по иску о признании акта регистрации недействительным подлежит коллегиальному рассмотрению" (постановление ФАС Северо-Западного округа от 23 декабря 1999 г. N А26-2393/99-01-05/99).
*(158) Плотникова И.Н. Институт государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в системе защиты прав собственности граждан и юридических лиц // Государственная регистрация прав на недвижимость: теория и практика. М., 2005. С. 68.
*(159) "Каждый отдельный юридический факт, входя в юридический состав, то есть определенную общность фактов, находит там и только там свое признание в качестве юридического" (Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 57).
*(160) См. в разделе 2.3.
*(161) Об этом правильно писал, ссылаясь на судебную практику, О.Ю. Скворцов. См.: Скворцов О.Ю. Регистрация сделок с недвижимостью: Правовое регулирование и судебно-арбитражная практика. С. 121.
*(162) Белов В.А. Предисловие // Бабкин С.А. Основные начала организации оборота недвижимости. М., 2001. С. 27-28.
*(163) См.: Бабкин С.А. Указ. соч.; Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте.
*(164) Недавно из перечисления в ст. 130 ГК РФ исключены обособленные водные объекты, леса и многолетние насаждения (ст. 9 Федерального закона от 3 июня 2006 г. N 73-ФЗ "О введении в действие Водного кодекса Российской Федерации"; ст. 16 Федерального закона от 4 декабря 2006 г. N 201-ФЗ "О введении в действие Лесного кодекса Российской Федерации") Это, безусловно, правильное решение законодателя, поскольку эти "объекты" отражают лишь специфику земельных участков, на которых они находятся. Автор присоединяется к позиции авторов Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе (с. 11-12), которые предлагают также исключить из числа объектов недвижимого имущества предприятия как имущественные комплексы, в связи с искусственностью такого образования.
*(165) Степанов С.А. Система объектов недвижимого имущества в гражданском праве: теоретические проблемы: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 44.
*(166) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 96-97.
*(167) Брагинский М.И., Витрянский В.В., Звеков В.П. и др. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1996 (автор комментария - Е.А. Суханов).
*(168) Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России. М., 1998. С. 276.
*(169) Диаковская Н.В. Правовое регулирование государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
*(170) Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. М., 2006. С. 66.
*(171) Постатейный комментарий / Под общ. ред. П.В. Крашенинникова. С. 16 (автор комментария - Б.М. Гонгало).
*(172) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 7.
*(173) См.: Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. С. 143-145.
*(174) Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации".
*(175) Более подробно о путях решения проблемы понятия "объект незавершенного строительства" см. в разделе 3.3.
*(176) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 48.
*(177) Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. С. 145.
*(178) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 49.
*(179) Иванов А.А. Вопросы недвижимости в новом Жилищном кодексе РФ // Хозяйство и право. 2005. N 3. С. 96.
*(180) Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. С. 29.
*(181) Суханов Е.А. Право собственности и иные вещные права. С. 45.
*(182) Рогова Е.С. Гражданско-правовые проблемы вторичного рынка ипотечного кредитования: Автореф. дис. : канд. юрид. наук. М., 2002. С. 18.
*(183) Сыродоев Н.А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество // Государство и право. 1998. N 8. С. 92.
*(184) Белов В.А. Предисловие // Бабкин С.А. Указ. соч. С. 28.
*(185) Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. С. 56.
*(186) Там же. С. 204.
*(187) Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. С. 70.
*(188) Принят Государственной Думой в первом чтении. На этой стадии рано детально анализировать его содержание. Однако нужно с большим сожалением отметить, что концепция этого закона не предусматривает включение в него дополнительных критериев отнесения объектов к недвижимости, хотя содержит нормы о возможности отказа в кадастровом учете объекта.
*(189) Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. С. 82.
*(190) См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 15-39.
*(191) См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 12; Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. С. 88, 179; Карцева Н.С. Договор аренды недвижимости в современном российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 4.
*(192) См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 12.
*(193) См.: Суханов Е.А. Ограниченные вещные права: Ученые-юристы МГУ о современном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 185-186; Глинщикова Т.В. Право общей собственности на здания: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2004.
*(194) Правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (утв. Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219).
*(195) О правовой природе раздела и объединения земельных участков см. в разделе 3.1.
*(196) Автор, в частности, пишет: "Общероссийский классификатор основных фондов является официальным документом, содержащим перечень объектов недвижимости, которые создаются в различных отраслях промышленности в соответствии с техническими правилами, могут участвовать в имущественном обороте в соответствии с гражданским законодательством и должны учитываться в соответствии с правилами бухгалтерского учета" (Пискунова М.Г. Понятие имущественного комплекса в законодательстве и правовой режим объектов в его составе. С. 365).
*(197) Пискунова М.Г. Понятие имущественного комплекса в законодательстве и правовой режим объектов в его составе. С. 366.
*(198) В проекте этого закона, принятом в первом чтении, таких критериев нет.
*(199) Федеральный закон от 15 июня 1996 г. N 72-ФЗ. (Утратил силу с 1 марта 2005 г.)
*(200) Пискунова М.Г. Указ. соч. С. 370-371.
*(201) Утверждена приказом Министерства РФ по земельной политике, строительству и жилищно-коммунальному хозяйству 4 августа 1998 г. N 37.
*(202) Жариков Ю.Г., Масевич М.Г. Указ. соч. С. 243.
*(203) Аппак Т.Д. Указ. соч. С. 8.
*(204) Следует обратить внимание на то, что это определение не является абсолютно совершенным, поскольку не позволяет отнести к квартирам помещения, имеющие выход не в общие помещения дома, а непосредственно на земельный участок.
*(205) Вызывает серьезные сомнения и право на существование такого объекта, как часть квартиры. Если это объект отличается как от квартиры, так и от комнаты, то возникает вопрос, что же это такое?
*(206) Если проанализировать текст данной нормы, то мы увидим, что законодатель предлагает нам для определения доли собственника комнаты на общее имущество всего дома выразить в квадратных метрах (!) его долю в праве собственности на общее имущество в коммунальной квартире (при том, что такая доля является идеальной и никогда не может быть выделена в виде конкретной части помещения), а затем прибавить получившееся количество квадратных метров к площади комнаты, находящейся в собственности.
*(207) Кузнецова О.В. Соблюдение права преимущественной покупки при отчуждении комнаты в квартире коммунального заселения // Государственная регистрация прав на недвижимость: теория и практика. С. 105.
*(208) Приказом Министерства юстиции РФ от 14.02.2007 N 29 утверждена Инструкция об особенностях внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним при государственной регистрации прав на объекты недвижимого имущества, являющиеся общим имуществом в многоквартирном доме, предоставления информации о зарегистрированных правах общей долевой собственности на такие объекты недвижимого имущества.
*(209) Кузьмина И.Д. Правовой режим зданий и сооружений как объектов недвижимости: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Томск, 2004. С. 30.
*(210) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 53.
*(211) Глинщикова Т.В. Право общей собственности на здания: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 26.
*(212) Определение Верховного Суда РФ от 25.12.2000 г. N 78-Г00-61.
*(213) Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. С. 240.
*(214) Пискунова М.Г. О делимости недвижимых вещей // Государственная регистрация прав на недвижимость: теория и практика. С. 451.
*(215) Плотникова И.Н. Указ. соч. С. 59. В обоснование автором приводится решение Арбитражного суда Саратовской области: нежилые помещения, расположенные в подвале здания инженерно-лабораторного корпуса, не могли быть самостоятельным предметом сделки, так как являются вспомогательными, т.е. общими помещениями, принадлежащими на праве общей долевой собственности всем собственникам помещений в данном здании, пропорционально занимаемым ими площадям.
*(216) Архив Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области, дело N А56-18956/98. Аналогичные выводы содержатся в Постановлении Президиума ВАС РФ от 10 сентября 2002 г. N 3673/02.
*(217) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 49.
*(218) Степанов С.А. Указ. соч. С. 51.
*(219) См. раздел 2.5.
*(220) Архив Санкт-Петербургского городского суда, дело N 3-116/96.
*(221) Однако существует и иной взгляд на соотношение рассмотренных понятий. См. раздел 2.5.
*(222) Закон РФ от 4 июля 1991 г. N 1541-1 (в ред. от 30 июня 2006 г.).
*(223) До внесения изменений эта статья имела другую редакцию: "право собственности на приобретенное жилье возникает с момента регистрации договора в исполнительном органе местного Совета народных депутатов".
*(224) Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ (в ред. от 27 июля 2006 г.).
*(225) Безусловно, не выдерживает критики формулировка "основанием государственной регистрации такого имущества", поскольку регистрации подлежит не имущество, а права на него.
*(226) Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 123-ФЗ.
*(227) Закон РФ от 3 июля 1991 г. N 1531-1. (Утратил силу.)
*(228) Петрушкин В.А. Договор купли-продажи недвижимости с участием организаций и индивидуальных предпринимателей: Проблемы теории и судебно-арбитражной практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2001. С. 23.
*(229) Постановление Пленума ВАС РФ от 2 декабря 1993 г. N 32.
*(230) ВВАС РФ. 1994. N 2.
*(231) См.: Скворцов О.Ю. Регистрация сделок с недвижимостью: Правовое регулирование и судебно-арбитражная практика. С. 105-109.
*(232) Бюллетень ВАС РФ. 1998. N 10.
*(233) Бюллетень ВАС РФ. 1998. N 10.
*(234) Пискунова М.Г. Особенности возникновения прав на недвижимость и проблемы государственной регистрации // Государственная регистрация прав на недвижимость: теория и практика. С. 306.
*(235) Круглова О.Б. Правовое регулирование договора аренды нежилых зданий, сооружений в предпринимательской сфере: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2002. С. 8.
*(236) См. раздел 1.3.
*(237) Скловский К.И. Указ. соч. С. 99.
*(238) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 67.
*(239) Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 217-ФЗ.
*(240) Скловский К.И. Указ. соч. С. 252.
*(241) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 66.
*(242) Предложения по выходу из этой ситуации изложены в разделе 1.4.
*(243) В связи с этим представляется необоснованным учет судами степени правовой грамотности лица для обоснования добросовестности приобретения. В условиях доступности правовой помощи, по нашему мнению, должно действовать положение об абсолютной правовой грамотности лица при определении возможности знать об обстоятельствах, лишающих лицо, отчуждающее имущество, права на его отчуждение.
*(244) См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 66-67.
*(245) О правовых проблемах самовольного строительства см. в разделе 3.2.
*(246) Пискунова М.Г. Особенности возникновения прав на недвижимость и проблемы государственной регистрации // Государственная регистрация прав на недвижимость: теория и практика. С. 322-323.
*(247) Об этом см. также в разделе 4.5.
*(248) См.: Гражданское право // Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2000. Т. 1. С. 102.
*(249) См.: Гражданское право. Т. 1. С. 590-591.
*(250) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 80.
*(251) Мальцева С.В. Роль нотариата в удостоверении сделок с недвижимым имуществом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 19.
*(252) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 82.
*(253) См., напр.: Сыродоев Н.А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество // Государство и право. 1998. N 8. С. 94-96; Кузьмина И.Д. Правовой режим зданий и сооружений как объектов недвижимости: Автореф. дис. : д-ра юрид. наук. Томск, 2004. С. 30-31.
*(254) Постановление Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219 "Об утверждении Правил ведения Единого реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // СЗ РФ. 1998. N 8. Ст. 963.
*(255) См.: Приказ Минюста России от 6 августа 2001 г. "Об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации договоров купли-продажи и перехода права собственности на жилые помещения" // РГ. 2001. 22 авг.
*(256) Постановление Правительства РФ от 3 сентября 2003 г. N 546 "О внесении изменений и дополнений в постановление Правительства Российской Федерации от 18 февраля 1998 N 219 "Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним".
*(257) См. в разделе 2.3.
*(258) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 82.
*(259) Скловский К.И. Указ. соч. С. 227.
*(260) Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993. N 50. Ст. 4868.
*(261) Федеральный закон от 29 декабря 2004 г. N 196-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".
*(262) Подробнее см.: Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. СПб., М., 1881. Т. 2. С. 647-648; Словарь синонимов русского языка. М., 1986. С. 305; Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. С.И. Ожегова. М., 1988. С. 357.
*(263) Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. Теоретико-информационный аспект. Саратов, 1994. С. 59.
*(264) Камышанский В.П. Право собственности на недвижимость: вопросы ограничений. Элиста, 1999. С. 13-14.
*(265) Там же. С. 52.
*(266) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 175.
*(267) Безбах В.В. Частная собственность на землю в странах Латинской Америки (правовое регулирование). М., 1997. С. 82.
*(268) Камышанский В.П. Указ. соч. С. 78-79.
*(269) Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ.
*(270) Киндеева Е.А., Пискунова М.Г. Основания для государственной регистрации прав // Государственная регистрация прав на недвижимость: теория и практика. М., 2005. С. 177.
*(271) Следует также учитывать, что в п. 18 Правил в 2006 г. внесены достаточно существенные изменения, касающиеся перечня необходимых сведений (п. 5 постановления Правительства РФ от 22 ноября 2006 г. N 710 "О внесении изменений в Правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним"). Поэтому требования данной нормы в новой редакции могут распространяться только на документы, составленные после ноября 2006 г.
*(272) Нужно заметить, что согласно первоначальной редакции ст. 19 Закона о регистрации приостановление регистрации было возможно только в случае сомнений в подлинности документов.
*(273) Хотя Законом о регистрации регистратору такого права не предоставлено, что можно также отнести к недостаткам этого закона.
*(274) См. раздел 3.2.
*(275) Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. С. 146.
*(276) Пискунова М.Г. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним как правоприменительная деятельность учреждений юстиции // Государственная регистрация прав на недвижимость: теория и практика. М., 2005. С. 291.
*(277) Бабкин С.А. Основные начала организации оборота недвижимости. С. 253.
*(278) В то же время не очень понятно, почему здесь упоминается только одна обеспечительная мера - арест. Регистрации, на наш взгляд, подлежат и иные меры обеспечения иска, которые могут быть приняты судом, например, запрет производить регистрацию прав в отношении определенного имущества, запрет правообладателю совершать в отношении недвижимого имущества определенные сделки и пр.
*(279) Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ.
*(280) Приказ Минюста России от 15 июня 2006 г. N 213 "Об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества".
*(281) Идея предупреждения о законном залоге при подаче документов представляется малопродуктивной. В ряде регистрирующих органов документы принимаются работниками, не являющимися регистраторами и не обладающими необходимой квалификацией. Кроме того, такой порядок предполагает внимательное изучение содержания представленных документов уже при их подаче, что вряд ли возможно.
*(282) См. раздел 2.4.
*(283) Постановление Президиума ВАС РФ от 21 сентября 2004 г. N 6518/04.
*(284) Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ (с изм. и доп. от 18 июля 2006 г.).
*(285) Введено Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 93-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества".
*(286) Кирсанов А.Р. Новая система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в Российской Федерации. М., 2005. С. 213.
*(287) См. раздел 2.3.
*(288) См. раздел 2.7.
*(289) См. раздел 3.2.
*(290) Введено Федеральным законом от 9 июня 2003 г. N 69-ФЗ.
*(291) См. раздел 1.3.
*(292) Утверждена приказом Минюста России от 18 сентября 2003 г. N 226.
*(293) Введено Федеральным законом от 9 июня 2003 г. N 69-ФЗ.
*(294) Более подробно см. в разделе 4.5.
*(295) Введено Федеральным законом от 9 июня 2003 г. N 69-ФЗ.
*(296) Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 93-ФЗ.
*(297) Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ.
*(298) Исключением из этого правила является п. 4 ст. 21 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", согласно которому "при наличии судебного спора по поводу прав на имущество, являющееся предметом ипотеки, или по поводу обращения на него взыскания государственная регистрация ипотеки откладывается до разрешения спора судом".
*(299) Федеральный закон от 9 июня 2003 г. N 69-ФЗ.
*(300) См. раздел 3.4.
*(301) Автор не является сторонником концепции, согласно которой моментом возникновения вновь созданного объекта недвижимости является момент государственной регистрации права на него (см. раздел 2.1).
*(302) Постановление Совмина СССР от 23 января 1981 г. N 105 (в ред. от 30 декабря 1988 г.).
*(303) Существует также мнение, что это относится только к объектам, которые созданы после 31 января 1998 г. - даты введения в действие Закона о регистрации. Однако данная позиция представляется неправильной, поскольку, с одной стороны, норма ст. 219 ГК РФ действовала с 1995 г., а с другой стороны, ст. 8 Федерального закона от 21 октября 1994 г. "О введении в действие части первой Гражданского кодекса РФ" установлено, что до введения в действие Закона о регистрации применяется действующий порядок регистрации недвижимого имущества и сделок с ним. Таким образом, если право на объект, созданный в 1995 г. и позже, не зарегистрировано в порядке, установленном Законом о регистрации, либо в порядке, действовавшем в месте нахождения объекта, то право на такой объект не может считаться возникшим.
*(304) Киндеева Е.А., Пискунова М.Г. Характеристики недвижимости при регистрации // Государственная регистрация прав на недвижимость: теория и практика. М., 2005. С. 138.
*(305) Инструктивное письмо Главной инспекции государственного архитектурного строительного надзора Российской Федерации от 28 апреля 1994 г. N 18-14/63 (в настоящее время документ не действует, как не прошедший регистрацию в Минюсте России).
*9306) Там же.
*(307) Киндеева Е.А., Пискунова М.Г. Указ. соч. С. 141.
*(308) Там же. С. 144.
*(309) Киндеева Е.А., Пискунова М.Г. Соблюдение принципа единства судьбы земли и недвижимости при совершении сделок // Государственная регистрация прав на недвижимость: теория и практика. С. 150.
*(310) См.: Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. С. 158.
*(311) См. раздел 2.2.
*(312) См. раздел 2.2.
*(313) Определение ВС РФ от 25 декабря 2000 г. N 78-ГОО-61.
*(314) Пункт 19 ст. 2 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации".
*(315) Федеральный закон от 9 июня 2003 г. N 69-ФЗ.
*(316) Федеральный закон от 29 декабря 2004 г. N 196-ФЗ.
*(317) См. раздел 2.7.
*(318) Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ (с послед. изм.).
*(319) Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 93-ФЗ.
*(320) Федеральный закон от 29 декабря 2004 г. N 191-ФЗ (с изм. и доп. от 30 июня 2006 г.).
*(321) Формы разрешения на строительство и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию утверждены постановлением Правительства РФ от 24 ноября 2005 г. N 698 "О форме разрешения на строительство и форме разрешения на ввод объекта в эксплуатацию".
*(322) Плотникова И.Н. Институт государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в системе защиты прав собственности граждан и юридических лиц // Государственная регистрация прав на недвижимость: теория и практика. С. 66.
*(323) Более подробно см. в разделе 2.1.
*(324) Пятков Д.В. Возникновение прав на самовольные постройки: проблемы правоприменения. 2004. N 5-6.
*(325) Пятков Д.В. Возникновение прав на самовольные постройки: проблемы правоприменения. 2004. N 5-6.
*(326) Киндеева Е.А. Государственная регистрация прав на вновь возведенные объекты недвижимости // Правовое регулирование рынка недвижимости. 2000. N 4. С. 63.
*(327) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 55.
*(328) Кузьмина И.Д. Указ. соч. С. 9.
*(329) Введена Федеральным законом от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ.
*(330) См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 июля 2000 г. N 56 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в строительстве".
*(331) См.: Гражданское право: В 2 т. // Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2000. Т. II, полут. 2. С. 313.
*(332) С учетом положений п. 2 ст. 1 и п. 2 ст. 3 Закона о долевом участии такая деятельность для участника долевого строительства исключается, если "субдольщик" - физическое лицо и договором предусмотрено внесение денежных средств. В то же время ничто не мешает кому бы то ни было привлекать "субдольщиков" в порядке уступки права требования по заключенному с застройщиком договору участия в долевом строительстве.
*(333) Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. (с изм. и доп. от 10 января 2003 г.).
*(334) Архив Санкт-Петербургского городского суда, дело N 89-Г95-11.
*(335) См.: Романец Ю. Как квалифицировать договоры долевого участия в строительстве? // Хозяйство и право. 2000. N 3. С. 77; Киндеева Е.А. Государственная регистрация прав на вновь возведенные объекты недвижимости // Правовое регулирование рынка недвижимости. 2000. N 4(5). С. 68.
*(336) См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 489-490.
*(337) Кузьмина И.Д. Указ. соч. С. 21.
*(338) Маковская А.А. Предмет регулирования и действие во времени Закона о долевом строительстве // Закон. 2006. N 8. С. 33.
*(339) Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ.
*(340) См. раздел 2.1.
*(341) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 ноября 1997 г. N 21 "Обзор практики разрешения споров по договорам купли-продажи недвижимости".
*(342) См.: Постановление ФАС Центрального округа от 3 сентября 1999 г., дело N А09-5744/98-19.
*(343) Постановление Президиума ВАС РФ от 20 апреля 1999 г. N 7166/98.
*(344) Введена в действие Федеральным законом от 29 декабря 2004 г. N 196-ФЗ.
*(345) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 // ВВАС РФ. 2001. N 4.
*(346) См.: Киндеева Е.А. Государственная регистрация прав на объекты незавершенного строительства // Правовое регулирование рынка недвижимости. 2001. N 1. С. 83.
*(347) См.: Дзуцева М.Р. Законодательное обеспечение государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. М., 2004. С. 20.
*(348) Следует отметить, что в своей практике регистрирующие органы, как правило, не придерживаются данного подхода, считая, что конкретные характеристики объекта незавершенного строительства и их изменения не имеют значения. Однако, по мнению автора, такая практика нуждается в корректировке, поскольку противоречит как гражданскому законодательству, так и законодательству о регистрации.
*(349) См. раздел 3.2.
*(350) Плотникова И.Н. Институт государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в системе защиты прав собственности граждан и юридических лиц // Государственная регистрация прав на недвижимость: теория и практика. С. 62.
*(351) Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ (в ред. от 23 декабря 2003 г.) // СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145.
*(352) Закон РФ от 19 июня 1992 г. N 3085-1 (в ред. от 21 марта 2002 г.) // РГ. 1997. 17 июля.
*(353) Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 215-ФЗ
*(354) Ведомости ВС СССР. 1990. N 11. Ст. 164.
*(355) ВСНД РСФСР. 1990. N 30. Ст. 164.
*(356) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В., Звеков В.П. и др. Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 218.
*(357) См., например: Жариков Ю.Г., Масевич М.Г. Недвижимое имущество: Правовое регулирование: Научно-практическое пособие. М., 1997. С. 11-12.
*(358) В Законе о кооперативах (ст. 48) отсутствуют ограничения на такого рода сделки.
*(359) Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 387-388.
*(360) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 73.
*(361) Приказ Комитета по земельным ресурсам и землеустройству г. Санкт-Петербурга от 6 ноября 1996 г. N 182 "О порядке регистрации заявлений о праве требований на объекты недвижимости в жилищной сфере".
*(362) Закон г. Санкт-Петербурга от 18 октября 2004 г. N 482-69 // Вестник администрации Санкт-Петербурга. 2004. 16 нояб.
*(363) Федеральным законом от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ эта статья дополнена п. 2.1, устанавливающим сроки регистрации договоров долевого участия - с первым участником долевого строительства - не позднее чем в месячный срок со дня подачи заявления и документов, необходимых для государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, а последующих - в срок не более чем десять рабочих дней.
*(364) См. раздел 3.2.
*(365) В соответствии с новой редакцией п. 2 ст. 19 Закона о долевом участии "застройщик вправе не опубликовывать в средствах массовой информации и (или) не размещать в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования проектную декларацию, если привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости осуществляется без производства, размещения и распространения рекламы, связанной с таким привлечением денежных средств. В этом случае застройщик обязан представить проектную декларацию любому заинтересованному лицу для ознакомления".
*(366) См. раздел 2.6.
*(367) Автор уже высказывал сомнения в целесообразности иного подхода к данному вопросу (см. раздел 3.3).
*(368) Возможность такого одностороннего отказа предусмотрена ст. 9 Закона о долевом участии в редакции Федерального закона от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ.
*(369) См. раздел 2.7.
*(370) Введен Федеральным законом от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ.
*(371) См. разделы 2.3, 2.5.
*(372) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 ноября 1997 г. N 21.
*(373) Там же.
*(374) Пункт 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8.
*(375) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 // ВВАС РФ. 2001. N 4.
*(376) Там же.
*(377) Пункт 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8.
*(378) Петрушкин В.А. Договор купли-продажи недвижимости с участием организаций и индивидуальных предпринимателей: Проблемы теории и судебно-арбитражной практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2001. С. 8.
*(379) Однако вызывает сомнение утверждение В.В. Чубарова о том, что, вводя "запрет для собственника распоряжаться принадлежащей ему недвижимостью на том основании, что она обременена правами покупателя: Высший Арбитражный Суд выходит за пределы предоставленных ему законом полномочий (ст. 10 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. "Об арбитражных судах в Российской Федерации") и подменяет своим решением волю законодателя" (Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. С. 326). По мнению автора, рассмотренные положения вполне можно считать находящимися в рамках толкования действующего закона.
*(380) Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. С. 327-328.
*(381) Иной позиции придерживается В.В. Витрянский. См.: Витрянский В.В. Договор продажи недвижимости // Бюллетень ВАС РФ. 1999. N 9. С. 82.
*(382) Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ.
*(383) Кузьмина И.Д. Указ. соч. С. 27.
*(384) Приказ Минюста России от 6 августа 2001 г. N 233 "Об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации договоров купли-продажи и перехода права собственности на жилые помещения".
*(385) Утверждена приказом Минюста России от 1 июля 2002 г. N 183.
*(386) См. раздел 2.3.
*(387) Гражданское право. Т. II, полут. 1. С. 355.
*(388) ВВАС РФ. 1998. N 10.
*(389) Киндеева Е.А., Пискунова М.Г. Основания для государственной регистрации прав // Государственная регистрация прав на недвижимость: теория и практика. М., 2005. С. 185.
*(390) Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ (ред. от 5 февраля 2007 г.).
*(391) Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ (ред. от 5 февраля 2007 г.).
*(392) Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ (с изм. от 18 декабря 2006 г.).
*(393) Утверждены Постановлением ВС РФ от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10. 11 марта. Ст. 352.
*(394) Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ.
*(395) Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 167.
*(396) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 214.
*(397) Федеральный закон от 5 марта 2001 г. N 20-ФЗ "О внесении изменений в статью 24 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".
*(398) Утверждена приказом Минюста России от 6 августа 2001 г. N 233.
*(399) Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ в ред. Федерального закона от 29 июня 2004 г. N 58-ФЗ.
*(400) См. раздел 2.6.
*(401) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 // ВВАС РФ. 2001. N 4.
*(402) См.: Пятков Д.В. Судебное решение как основание возникновения и регистрации прав на недвижимость // Вопросы правоприменения. Судебно-арбитражная практика Московского региона. 2001. N 2; Маковская А.А. Судебный акт как основание государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // ВВАС РФ. 2003. N 4, 5.
*(403) Маковская А.А. Судебный акт как основание государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // ВВАС РФ. 2003. N 4. С. 112.
*(404) Например, по одному из дел суд общей юрисдикции признал право собственности на квартиру за гражданином, указав в решении только его фамилию, имя и отчество. На запрос регистрирующего органа о разъяснении порядка исполнения решения был получен отказ в таком разъяснении со ссылкой на то, что все необходимые данные регистратор может получить из представленных гражданином документов. Вполне очевидно, что с такой позицией суда невозможно согласиться, так как в данном случае в регистрирующий орган мог бы обратиться любой гражданин, имеющий такие же фамилию, имя и отчество, т.е. приведенные в решении суда сведения были определенно недостаточны для идентификации правообладателя.
*(405) Постановление ФАС Северо-Западного округа, дело N А56-36821/01.
*(406) Маковская А.А. Указ. соч. С. 117.
*(407) Маковская А.А. Указ. соч. С. 112.