ОСОБЕННОСТИ ПРЕСЕЧЕНИЯ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ
В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

В.И. ЕРЕМЕНКО

В.И. Еременко, кандидат юридических наук.

Понятие недобросовестной конкуренции
по российскому конкурентному праву

По Закону о конкуренции (ст. 4) конкуренция - это состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможности каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Следует признать, что данное определение не является правовым. Это экономическое понятие, наиболее близко подходящее по своему содержанию к понятию "совершенной конкуренции". Представляется вполне очевидным, что данное понятие - лишнее в Законе о конкуренции; в противном случае невозможно понять, почему законодатель не сформулировал понятие "монополия", а ограничился лишь понятием "монополистическая деятельность". Уместно напомнить, что совершенная конкуренция является абстрактной моделью, используемой учеными-экономистами при анализе различных рыночных ситуаций.
Легальное, то есть законодательное определение недобросовестной конкуренции - редкость в мировой практике. Среди промышленно развитых стран это понятие присутствует лишь в законодательстве Швейцарии. Так, в ст. 2 Федерального закона Швейцарии от 19 декабря 1986 г. установлено, что признаются недобросовестными и незаконными любое поведение или коммерческая деятельность, которые являются обманными или нарушают любым иным образом правила добросовестности и воздействуют на отношения между конкурентами или поставщиками и клиентами.
Определение понятия недобросовестной конкуренции присуще, как правило, законодательствам тех стран, которые впервые приняли такие законы или вновь возобновили, после определенного перерыва, правовое регулирование пресечения недобросовестной конкуренции.
Так, в польском Законе о борьбе с недобросовестной конкуренцией от 16 апреля 1993 г. актом недобросовестной конкуренции признается противоправное или нарушающее добрые обычаи деяние, если оно нарушает право другого предпринимателя или клиента либо угрожает таким нарушением. Далее закреплен примерный перечень недобросовестных конкурентных действий.
На Украине недобросовестной конкуренцией считаются любые действия, противоречащие правилам, торговым или иным честным обычаям в предпринимательской деятельности (ст. 1 Закона Украины о защите от недобросовестной конкуренции от 7 июня 1996 г. <*>).
--------------------------------
<*> Ведомости Верховной Рады Украины. 1996. N 36. Ст. 164.

Кроме того, недобросовестной конкуренцией являются действия, определенные главами 2 - 4 этого Закона.
В ст. 2 Закона о защите от недобросовестной конкуренции КНР от 2 сентября 1993 г. указано, что по смыслу настоящего Закона под недобросовестной конкуренцией необходимо понимать действия коммерческих предприятий, которые нарушают положения настоящего Закона, вредят правам и законным интересам других коммерческих предприятий и расстраивают социально-экономический порядок. Данное определение недобросовестной конкуренции имеет самый общий характер и в принципе отсылает к ст. ст. 5 - 15 этого Закона, где говорится о недобросовестных конкурентных действиях.
В законах ряда государств сформулирован общий запрет правонарушения в данной области, так называемый генеральный деликт, без специального определения понятия недобросовестной конкуренции. Так, в Законе ФРГ против недобросовестной конкуренции от 7 июня 1909 г. с изменениями от 22 июня 1998 г. (§ 1) содержится общее определение правонарушения (генеральный деликт). В соответствии с ним к лицу, которое в деловом обороте в целях конкуренции осуществляет действия, нарушающие добрые обычаи, может быть предъявлен иск о прекращении действий и возмещении вреда. Норма об общем запрете недобросовестной конкуренции сопровождается в этом Законе рядом специальных (сингулярных) деликтов.
Следует особо указать, что в законах, где предусмотрено легальное определение понятия недобросовестной конкуренции, последнее играет роль общего запрета правонарушения (генерального деликта).
В российской правовой литературе практически отсутствует анализ легального определения недобросовестной конкуренции. Продолжается использование этого термина в самом широком смысле, включающем в это понятие, например, отдельные монополистические действия (формальный и неформальный сговор или соглашение, объединение конкурирующих лиц против третьих конкурентов или против потребителей), методы силового воздействия на конкурентов уголовного характера (шантаж, запугивание, демонстрация силы, киднэпинг, поджоги, физическое устранение конкурентов) <*>.
--------------------------------
<*> Галкин В.В. Методы недобросовестной конкуренции: экономическое содержание и правовое регулирование. Воронеж: Центр, 1996. С. 18 - 19.

Нередки случаи, когда и в зарубежных источниках, если в них затрагивается российская проблематика, под недобросовестной конкуренцией понимают любые нечестные, обманные, противоправные действия в общественной жизни: например, уклонение от уплаты налогов, нарушения в сфере приватизации и другие способы криминализации российской экономики, хотя подобные негативные явления не имеют ничего общего с легальным определением недобросовестной конкуренции <*>.
--------------------------------
<*> Malkov L.P. Unlauterer Wettbewerb in Ruland - Paradoxe Wirkungen der Urnwllzungsprozesse // GRUR.Int. 1994. N 8 - 9. S. 692 - 700.

Подобного рода ошибки встречаются и в современных публикациях. Например, А. Белов пишет, что конкурентная борьба за рынки сбыта ведется зачастую недозволенными, незаконными методами, получившими общее название "недобросовестная конкуренция" - Unfair competition, concurrence deloyale, unlauterer Wettbewerb <*>.
--------------------------------
<*> Белов А. Недобросовестная конкуренция в международной торговле. Понятие. Правовая охрана // Право и экономика. 1999. N 1. С. 65 - 69; N 2. С. 65 - 68.

При этом автор данной публикации неоправданно расширяет это понятие, включая в него, помимо недобросовестной конкуренции, монополистическую деятельность (или ограничительную деловую практику), а также контрафакцию, т.е. нарушение права на изобретение и товарный знак.
Продолжается отождествление ограничительных условий в лицензионных договорах с недобросовестной конкуренцией, что также неверно <*>.
--------------------------------
<*> См., например: Абдуллин А.И. К вопросу о соотношении права интеллектуальной собственности и принципов единого рынка в Европейском Союзе // Государство и право. 1999. N 2. С. 82.

Включение в лицензионные соглашения незаконных ограничительных условий во всех правовых системах признается одной из форм монополистической деятельности в сфере интеллектуальной собственности, а не недобросовестной конкуренцией. Здесь применение термина "недобросовестная конкуренция" наблюдается в самом широком смысле, что приводит к недопустимому смешению понятий "недобросовестная конкуренция" и "монополистическая деятельность".
Вместе с тем понятие "недобросовестная конкуренция", принятое в российском законодательстве в результате внесения изменений в Закон о конкуренции в 1995 г., имеет в российском конкурентном праве строго очерченное определение.
Согласно ст. 4 Закона о конкуренции недобросовестной конкуренцией признаются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации.
Общее определение недобросовестной конкуренции дополняется примерным перечнем недопустимых форм недобросовестной конкуренции, предусмотренных ст. 10 Закона о конкуренции.
Данной правовой конструкции недобросовестной конкуренции в общих нормах гражданского права соответствует общий (генеральный) деликт, предусмотренный ст. 1064 ГК РФ: вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред; последнее освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.
Как явствует из вышеизложенного, принятая в Российской Федерации правовая конструкция недобросовестной конкуренции широко распространена в мировой практике. Вместе с тем она имеет свои особенности.
Судя по определению недобросовестной конкуренции, лицами, которые могут быть привлечены к ответственности за недобросовестную конкуренцию (субъектами правонарушения), являются только хозяйствующие субъекты, т.е. граждане-предприниматели и юридические лица. При этом потерпевшими лицами также считаются хозяйствующие субъекты (граждане-предприниматели и юридические лица), являющиеся конкурентами правонарушителей.
Правонарушением считаются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия, противоречащие положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. При этом предпринимательской деятельностью согласно ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ).
Прежде всего следует отметить, что недобросовестная конкуренция включает в себя действия, противоречащие не только положениям действующего законодательства (например, ст. 10 Закона о конкуренции, ст. 6 Федерального закона "О рекламе") <*>, но и обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости при осуществлении предпринимательской деятельности. Иными словами, формами недобросовестной конкуренции могут признаваться не только противоправные действия, указанные в законе, но и другие действия, нарушающие обычаи делового оборота, требования добропорядочности, разумности и справедливости. Данный вывод подтверждается положениями ст. 10 Закона о конкуренции.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2864.

В российском законодательстве не дается легального определения понятий "добропорядочность", "разумность" и "справедливость". Следовательно, такие понятия, тесно связанные с нормами этики и морали, должны оцениваться правоприменительными органами исходя из конкретных обстоятельств дела.
Условием признания какого-либо действия недобросовестной конкуренцией является причиненный вред. При этом вред подразделяется на убытки, которые уже наступили в имущественной сфере конкурента, или могут наступить в будущем, если не пресечь правонарушение, а также на ущерб деловой репутации других хозяйствующих субъектов - конкурентов.
Исходя из общих условий наступления гражданско-правовой (деликтной) ответственности, ответственность за недобросовестную конкуренцию является ее разновидностью; к другим условиям ответственности за недобросовестную конкуренцию относится вина правонарушителя в форме умысла или неосторожности, а также причинная связь между противоправным действием и причиненным вредом.
Кроме того, в ст. 22.1 Закона о конкуренции указано, что гражданско-правовая, административная либо уголовная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства наступает за виновные противоправные деяния.
Следует отметить, что в области права на защиту от недобросовестной конкуренции существует дополнительное условие ответственности - наличие так называемого конкурентного правоотношения. Данный вывод следует из положения о том, что при совершении недобросовестной конкуренции вред может причиняться только хозяйствующим субъектам - конкурентам. В этой связи возникает проблема определения видов предпринимательской деятельности, в которой заняты хозяйствующие субъекты - конкуренты, предлагающие на определенные товарные рынки идентичные или сходные товары (услуги). Таким образом, в делах о пресечении недобросовестной конкуренции определяющим является тот факт, что хозяйствующие субъекты непосредственно находятся в конкурентных отношениях.
Оценивая содержание понятия "недобросовестная конкуренция" в российском конкурентном праве, необходимо указать на некоторые недостатки, присущие, на мой взгляд, этому понятию.
Субъективная сторона проявления недобросовестной конкуренции характеризуется умышленными действиями: "любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия". Данное обстоятельство, по сути дела, означает, что при возложении гражданско-правовой ответственности истец обязан представить суду доказательства умышленной вины ответчика. Это довольно жесткое правило, снижающее эффективность пресечения недобросовестной конкуренции, поскольку в других странах, например, принимается в расчет любая форма вины - как умысел, так и неосторожность.
В российском определении недобросовестной конкуренции сделана жесткая привязка к понятию "конкурент". Это означает, что российский закон нацелен на защиту только интересов предпринимателей-конкурентов. В других правовых системах используются более широкие понятия: например, "в целях конкуренции", "в конкуренции", "в конкурентных отношениях", или наряду с персоной конкурента указываются иные лица: например, "поставщики и клиенты". Иными словами, речь идет также и о защите публичных интересов, т.е. интересов потребителей.
Как известно, в действующем российском законодательстве права потребителей охраняются специальным законом. Вместе с тем не следует забывать, что одной из форм недобросовестной конкуренции, указанной в ст. 10 Закона о конкуренции, является "введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товаров". Следовательно, в рассматриваемом нами случае определение недобросовестной конкуренции входит в противоречие с формами недобросовестной конкуренции, что в целом также снижает эффективность пресечения недобросовестной конкуренции.
Как известно, в определении недобросовестной конкуренции указаны, наряду с обычаями делового оборота, требования добропорядочности, разумности и справедливости, представляющие собой нормы этики в бизнесе. Однако приведенные выше понятия являются довольно-таки разнородными. Обычаи делового оборота могут сложиться таким образом - и быть при этом законными с точки зрения гражданского права, - что войдут в противоречие с более высокими требованиями этических норм. Представляется логичным отдать предпочтение каким-либо одним требованиям, например требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, дабы избежать в будущем противоречивых оценок при квалификации недобросовестной конкуренции.
Представляется целесообразным коснуться и вопроса о содержании права на защиту от недобросовестной конкуренции.
По своей природе право на защиту от недобросовестной конкуренции относится к разряду субъективных гражданских прав, носящих абсолютный характер. В ст. 8 ГК РФ указано, что одним из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей является причинение вреда другому лицу, т.е. противоправный деликт, лежащий в основе возникновения деликтного обязательства.
В статике право на защиту от недобросовестной конкуренции осуществляется путем выполнения правовых запретов неопределенным кругом лиц (третьими лицами), т.е. это соблюдение правовых норм, правомочий субъектов.
В динамике, т.е. в случае причинения вреда потерпевшему от недобросовестной конкуренции, возникает конкретное деликтное обязательство. Его объектом является возмещение, которое деликвент (причинитель вреда) обязан предоставить потерпевшему. Такое возмещение выступает, как правило, в форме возмещения убытков, а также компенсации морального вреда. В подобных случаях также может применяться такой способ защиты гражданских прав, как пресечение действий, нарушающих право на защиту от недобросовестной конкуренции или создающих угрозу его нарушения.
Вместе с тем, учитывая наряду с общим определением недобросовестной конкуренции также перечень форм недобросовестной конкуренции (ст. 10 Закона о конкуренции), необходимо признать, что содержание понятия "недобросовестная конкуренция" по российскому праву не является однородным.
Согласно второму абзацу ст. 10 Закона о конкуренции не допускается нанесение ущерба деловой репутации хозяйствующего субъекта. Как известно, деловая репутация - это личное неимущественное право, относящееся, в соответствии со ст. 150 ГК РФ, к нематериальным благам гражданина.
В результате изменений, внесенных в Закон о конкуренции в 1995 г., в пятом абзаце ст. 10 говорится о продаже товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг. Но результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, согласно ст. 138 ГК РФ, относятся к разряду исключительных прав (интеллектуальной собственности).
Содержание исключительных прав существенно отличается от права на защиту от недобросовестной конкуренции. Их охрана построена на иной основе и обеспечивается, кроме отдельных положений действующих частей ГК РФ, специальными законами (например, Патентным законом, Законом о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, Законом об авторском праве и смежных правах).
Относительно конкретных форм недобросовестной конкуренции в литературе подчеркивается, что по признакам нарушения антимонопольного законодательства доля ст. 10 Закона о конкуренции составляла в деятельности антимонопольных органов в 1996 - 1997 гг. 7% <*>.
--------------------------------
<*> Бурмистрова Т., Мартыненко Г. Правовые основы и практика антимонопольного регулирования // Право и экономика. 1999. N 4. С. 32.

При этом наиболее массовыми нарушениями этой статьи оставались обман потребителей, дискредитация конкурента и незаконное использование чужой интеллектуальной собственности при реализации товаров, работ и услуг.

Дискредитация конкурента

Рассмотренное ранее определение недобросовестной конкуренции устанавливает общий запрет недобросовестной конкуренции, т.е. генеральный деликт.
В ст. 10 Закона о конкуренции изложен перечень конкретных недобросовестных конкурентных действий, т.е. сингулярных или специальных деликтов. Данный перечень не является исчерпывающим и в дальнейшем, по мере необходимости, может быть дополнен законодателем.
Этот перечень может быть расширен и в результате деятельности правоприменительных органов, поскольку по мере продвижения к рыночной экономике в российской практике могут проявиться и другие недобросовестные конкурентные действия.
Дискредитация конкурента как форма недобросовестной конкуренции открывает этот примерный перечень недобросовестных конкурентных действий. Так, согласно ст. 10 Закона о конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту или нанести ущерб его деловой репутации.
Как следует из вышеизложенного, ответственность за этот вид недобросовестных конкурентных действий может наступить за возможность причинения убытков конкуренту или нанесения ущерба его деловой репутации.
Иными словами, для возложения ответственности не требуется, чтобы лицо, распространяющее такие сведения, действительно причинило убытки или имело намерение их причинить, поскольку должна приниматься во внимание даже вероятность такого причинения. При этом распространяемые сведения должны быть ложными, неточными или искаженными.
Формы распространения таких сведений могут быть самыми различными: письменная или устная (при условии представления соответствующих доказательств), распространение рекламы, в том числе недостоверной или ложной, и т.д.
Ложность, неточность или искаженность распространяемых сведений предполагает дискредитацию как предпринимательской деятельности конкурента (его товаров, услуг), так и собственно его деловой репутации (личные качества последнего).
Таким образом, данное правонарушение в сфере недобросовестной конкуренции можно отнести к такой широко встречающейся в мировой практике форме, как дискредитация конкурента. Согласно п. 2 ч. 3 ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности государства-участники обязаны запрещать "ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента".
В соответствии с абз. 2 ст. 6 Закона о рекламе недобросовестной является реклама, которая дискредитирует юридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами.
Также недобросовестной признается реклама, содержащая высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов) (вторая часть пункта 1 ст. 6).
Кроме того, сведения, порочащие какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар, могут быть признаны, согласно ст. 8 Закона о рекламе, неэтичной рекламой. При этом лица, которым стали известны сведения, порочащие их честь, достоинство или деловую репутацию, вправе обратиться за защитой нарушенных прав в суд, в том числе с требованием об опровержении неэтичной рекламы.
Наиболее спорной при анализе упомянутых выше норм является проблема толкования понятия "деловая репутация" хозяйствующего субъекта.
Согласно общим нормам гражданского права деловая репутация, наряду с честью и достоинством, отнесена к нематериальным благам (глава 8 ГК РФ). Сам термин "репутация" (от латинского reputatio - обдумывание, размышление) легально не определен. В справочной литературе он понимается как "создавшееся общее мнение о качествах, достоинствах или недостатках кого-либо, чего-либо, человека, фирмы или товара" <*>.
--------------------------------
<*> Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. М.: Инфра-М, 1996. С. 291.

Вполне очевидно, что деловая репутация может квалифицироваться как общее мнение о качествах, достоинствах или недостатках предпринимательской деятельности хозяйствующего субъекта, проявляющейся на рынке, как правило, посредством его товарного знака или фирменного наименования.
Деловая репутация, согласно ст. 150 ГК РФ, носит нематериальный характер; она не отчуждаема и не передаваема. Защита деловой репутации гражданина, как указано в п. 5 ст. 152 ГК РФ, может, наряду с опровержением порочащих сведений, осуществляться путем возмещения убытков и морального вреда, причиненных их распространением. Очень важным является то, что пункт 7 этой же статьи предписывает, что ее правила о защите деловой репутации гражданина соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица. Следовательно, юридические лица вправе претендовать на возмещение убытков, причиненных распространением порочащих их деловую репутацию сведений, если, конечно, смогут доказать их размер, а также обосновать причинную связь между распространением порочащих сведений и наступившими материальными потерями в их имущественной сфере. Кроме того, такая формулировка дает веские основания для толкования этой нормы именно в таком понимании, т.е. допускающей также компенсацию морального вреда юридическому лицу.
Вместе с тем следует признать, что в судебных спорах о защите деловой репутации юридические лица в большинстве случаев претендуют, помимо требования об опровержении порочащих сведений, лишь на возмещение морального вреда <*>.
--------------------------------
<*> См., напр.: Полуйчик Н. Некоторые вопросы, возникающие при рассмотрении дел о защите деловой репутации банков в арбитражной практике // Хозяйство и право. 1997. N 12. С. 177 - 184.

Вопрос о возмещении вероятных убытков даже не ставится, хотя из существа дел вытекает, что они вполне могли это сделать.
На мой взгляд, такая ситуация сложилась из-за того, что в судах и в доктрине при анализе деловой репутации юридических лиц учитывается лишь ее нематериальный характер, вне связи с имущественной сферой юридических лиц. При таком подходе самое большее, на что могут претендовать юридические лица, - это возмещение морального вреда, размер которого зачастую символичен.
В этой связи уместно отметить, что еще в советский период делались правильные выводы о правомерности возмещения материальных убытков в связи с посягательством на честь, достоинство и репутацию потерпевшего: по смыслу Закона (ст. 444 ГК РСФСР) материальный урон подлежит возмещению независимо от того, явился он следствием посягательства на имущество гражданина (организации) или на личные неимущественные права, в том числе и на репутацию <*>.
--------------------------------
<*> Сергеев А.П. Право на защиту репутации. Л.: Знание, 1989. С. 27.

Такие убытки могли возникнуть как у гражданина (необходимость смены работы или места жительства, лечение в больнице), так и у кооператива (потеря клиентов и т.п.). Однако вопрос о возможности возмещения морального вреда юридическими лицами в делах о защите деловой репутации является спорным в российской правовой литературе. Некоторые авторы полагают, что в соответствии с действующим законодательством юридическое лицо в случае распространения сведений, порочащих его деловую репутацию, может претендовать на защиту в виде опровержения таких сведений и возмещения убытков, причиненных их распространением <*>.
--------------------------------
<*> Голубев К., Нарижний С. Защита деловой репутации юридических лиц // Российская юстиция. 1999. N 7. С. 25.

При этом авторы предлагают наряду с упомянутыми выше способами защиты требовать денежную компенсацию нематериального вреда. Что же касается компенсации морального вреда юридическому лицу, то введение подобной терминологии для этих авторов представляется недопустимым, поскольку, по их мнению, определение морального вреда как физических или нравственных страданий не дает юридическому лицу возможности, в соответствии со ст. 126 ГПК РФ, предъявить суду доказательства таковых.
Другие авторы, указывая, что нормы ст. ст. 151 и 152 ГК РФ не предусматривают возмещение морального вреда юридическим лицам, приводят выдержку из Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г., посвященного некоторым вопросам компенсации морального вреда, в котором этот вопрос решен по-иному: "правила регулирования компенсации морального вреда в связи с распространением сведений, порочащих деловую репутацию гражданина, применяются и в случаях распространения сведений, порочащих деловую репутацию юридического лица" <*>.
--------------------------------
<*> Лесняк В.В. Защита чести, достоинства и деловой репутации в гражданском законодательстве России // Юрист. 1999. N 1. С. 57.

Некоторые авторы, рассматривая вопрос о компенсации морального вреда при нарушении деловой репутации предпринимателя, указывают, что при этом "юридические лица пытаются в своих интересах широко толковать понятие деловой репутации, включая в него свое наименование, товарный знак, коммерческую тайну и пр." <*>.
--------------------------------
<*> Малеина М. Нематериальные блага и перспективы их развития // Закон. 1995. N 10. С. 105.

Они видят решение этой проблемы в предоставлении законом такого способа защиты, как компенсация морального вреда в случае нарушения любых неимущественных прав юридического лица. При этом к неимущественным правам юридических лиц, которые должны быть сведены в главу 8 ГК, причисляются, в частности, права на фирменные наименования (ст. 54 ГК) и на коммерческую тайну (ст. 139) <*>.
--------------------------------
<*> Малеина М. Нематериальные блага и перспективы их развития // Закон. 1995. N 10. С. 105.

С последним утверждением согласиться нельзя, оно ошибочно и не основано на законе. Согласно п. 4 ст. 54 ГК право на фирменное наименование относится к разряду исключительных прав: лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрированное фирменное наименование, обязано прекратить его использование и возместить причиненные убытки. В ст. 138 ГК предписывается, что использование исключительного права (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование и т.п.) может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя. А в п. 2 ст. 132 ГК указывается, что в состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания) и другие исключительные права.
Таким образом, решение упомянутой выше проблемы видится в другом. Деловую репутацию юридического лица можно определить, основываясь на п. 1 ст. 2 ГК, как личное неимущественное право, связанное с имущественным. Связь деловой репутации хозяйствующего субъекта с его товарным знаком и фирменным наименованием самая прямая и непосредственная. Дело в том, что предпринимательская деятельность хозяйствующего субъекта идентифицируется, проявляется через товарный знак или фирменное наименование этого хозяйствующего субъекта. При этом деловая репутация самого хозяйствующего субъекта напрямую зависит от репутации товарного знака, проставленного на товарах, вводимых в оборот хозяйствующим субъектом, или фирменного наименования, под которым этот хозяйствующий субъект известен в деловых кругах. Здесь можно усмотреть прямую зависимость: чем выше репутация, завоеванная товарным знаком или фирменным наименованием на рынке, тем выше деловая репутация самого хозяйствующего субъекта, обладающего этими обозначениями.
Поэтому не подлежит сомнению тот очевидный факт, что хозяйствующий субъект, деловая репутация которого опорочена, вправе притязать на возмещение не только морального вреда, но и причиненных ему убытков, если, конечно, установлены размер этих убытков и другие условия наступления гражданско-правовой ответственности.
Интересно также обратиться к практике применения абз. 2 ст. 10 Закона о конкуренции, в котором идет речь о причинении убытков или об ущербе деловой репутации хозяйствующего субъекта, нанесенном распространением ложных, неточных или искаженных сведений.
Хотя абз. 2 ст. 10 Закона о конкуренции формально различает сведения, способные причинить убытки, и сведения, способные нанести ущерб деловой репутации, на практике трудно предположить, что наличие ущерба деловой репутации не стало причиной убытков или возможности причинения убытков.
Обычно в правоприменительной практике не ставится вопрос о возмещении убытков в связи с ущербом деловой репутации хозяйствующего субъекта, поскольку последний имеет возможность взыскать убытки с правонарушителя за распространение им ложных, неточных или искаженных сведений. Как правило, при этом не ставится вопрос об ущербе деловой репутации потерпевшего. Так, например, в решении ГКАП России <*> от 31 декабря 1995 г. по делу "Мерк, Шарп и Доум Идеа Инк." (Швейцария) против "КРКА" (Словения) было признано наличие нарушения антимонопольного законодательства (в том числе абз. 2 ст. 10 Закона о конкуренции), выразившееся в "неточности представляемых в рекламных материалах компании "КРКА" сведений, а именно в том, что данные приводимых ею исследований, в том числе исследований "SOLUD" и "CONSENSUS", в значительной степени относятся к оригинальному лекарственному препарату "Эналаприл малеат" компании "Мерк, Шарп и Доум Идеа Инк." (торговая марка "РЕНИТЕК") и способности причинить убытки компании "Мерк, Шарп и Доум Идеа Инк." из-за возможности влиять на предпочтения врачей, не располагающих необходимой полной информацией о том, на базе какого препарата и какой компании проведены наиболее существенные испытания" <**>.
--------------------------------
<*> С 23 сентября 1998 г. - Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства // Российская газета. 1998. 23 сентября.
<**> Коковихин Ю.В. Обзор правоприменительной практики в области недобросовестной конкуренции // Конкурент. 1996. N 3 - 4. С. 38 - 39.

Комиссия ГКАП вынесла решение о выдаче предписания компании "КРКА" об устранении нарушений ст. 10 Закона о конкуренции РФ.
По закону вынесение решений о возмещении убытков, компенсации морального вреда, а также опровержении порочащих сведений относится к компетенции судебных органов.
Таким образом, дела о дискредитации хозяйствующего субъекта, относящейся либо к его предпринимательской деятельности (товары, услуги), либо порочащей собственно его деловую репутацию, целесообразно разрешать в судах на основе ст. 10 Закона РФ о конкуренции и, в случае необходимости, ст. ст. 150 - 153 ГК РФ.
Прекращения данного правонарушения, притом в довольно короткие сроки, можно добиться в антимонопольных органах.
Имеются особенности рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с защитой деловой репутации, которые заключаются, в частности, в следующем: исковые требования не подлежат рассмотрению в арбитражном суде, если опубликованные сведения имеют автора; производство по делу подлежит прекращению, если в ходе судебного разбирательства установлено, что распространенные средством массовой информации сведения касаются физического лица; исковые требования юридического лица в части, касающейся защиты чести, достоинства и деловой репутации его работников, арбитражному суду не подведомственны; дело о защите деловой репутации юридического лица арбитражному суду не подведомственно, если оно возникло из отношений, не относящихся к экономической деятельности истца <*>.
--------------------------------
<*> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 23 сентября 1999 года N 46 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой деловой репутации" // Хозяйство и право. 1999. N 12. С. 73 - 74.

Обобщая практику применения норм о защите от недобросовестной конкуренции в форме дискредитации конкурента в России, можно утверждать, что ст. ст. 150 - 152 ГК РФ, а также ст. 10 Закона о конкуренции представляют возможность потерпевшим лицам добиваться защиты как от посягательств на их предпринимательскую деятельность (дискредитация товаров (услуг) или предприятия), так и от посягательств на их деловую репутацию. При этом могут преследоваться такие действия, как распространение ложных сведений о нарушении третьими лицами прав, вытекающих из объектов интеллектуальной собственности (например, продаваемые изделия нарушают чужие патентные права; ложное предупреждение покупателя, а при определенных обстоятельствах и предполагаемого контрафактора о чужих патентных правах; необоснованное предъявление иска о контрафакции).
Защита деловой репутации от распространения сведений, порочащих конкурента, на мой взгляд, может включать в себя также защиту от диффамации конкурента, т.е. от распространения сведений, хотя и соответствующих действительности, но посягающих на личную репутацию конкурента и содержащих негативную его характеристику, которые не влияют на общественную оценку личности конкурента, но могут вызывать у него душевные страдания и косвенно отрицательно влиять на его деловую репутацию.
Юридические лица, кроме взыскания причиненных убытков, могут претендовать в соответствующих случаях на возмещение морального вреда.

Введение потребителей в заблуждение

Указанная форма недобросовестной конкуренции сформулирована в абз. 3 ст. 10 Закона о конкуренции: введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товаров.
Следует особо подчеркнуть, что эта форма недобросовестной конкуренции не затрагивает предпринимательскую деятельность конкурента. Объективная сторона этого правонарушения выражается во введении потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товаров. Ранее уже указывалось, что определение недобросовестной конкуренции противоречит абз. 3 ст. 10 Закона о конкуренции, поскольку сформулированная в нем норма предполагает нарушение прав потребителей на правдивую информацию относительно вводимых в оборот товаров (услуг), а понятие недобросовестной конкуренции рассчитано на правоотношения между конкурентами.
Тем не менее упомянутые выше положения пока мирно уживаются в рамках одного Закона и находят широкое применение в правоприменительной практике.
Так, например, комиссия Санкт-Петербургского территориального управления ГКАП в своем решении от 9 декабря 1995 г. признала, что ТОО "Яна-принт" допустило нарушение ст. 10 Закона о конкуренции, выразившееся во введении потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества чая "Lipton" (чай упаковывался в коробки, снабженные графическими словесными обозначениями на иностранном языке, товарным знаком и штриховым кодом фирмы "Липтон-Лондон") <*>.
--------------------------------
<*> Коковихин Ю.В. Указ. соч. С. 28 - 31.

Введением потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств товаров были признаны действия ЗАО "Мульти Левел Макетинг Интернациональ" (г. Москва), выразившиеся в распространении дисконтных карт, дающих право на получение скидок при покупке товаров (услуг), с незаконным использованием товарного знака, зарегистрированного Роспатентом в классе 36 "Страхование и финансирование на имя иного лица".
В принципе, данное правонарушение можно было бы квалифицировать по двум абзацам ст. 10 Закона о конкуренции, дополнительно еще как продажу товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации (абз. 5 ст. 10).
В отличие от пункта 3 части 3 ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в котором говорится об указаниях или утверждениях, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение, в российском Законе о конкуренции не указаны конкретные приемы введения потребителей в заблуждение. Следовательно, введение потребителей в заблуждение может осуществляться самыми различными способами.
Думается, что на основе абз. 3 ст. 10 Закона о конкуренции правоприменительные органы могут предоставлять охрану владельцам общеизвестных товарных знаков в случае соблюдения условий, предусмотренных ст. 6.bis Парижской конвенции: способность вызывать смешение с общеизвестным знаком, общеизвестность такого знака в стране регистрации или применения (т.е. в России), а также использование для идентичных или сходных продуктов. Напомню, что охрана может предоставляться и без регистрации общеизвестного знака в Патентном ведомстве РФ, если неправомерное использование такого знака третьими лицами вводит потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товаров.
Один из самых распространенных способов введения потребителей в заблуждение - реклама. Потребители могут вводиться в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товаров. Представим себе ситуацию, когда в отношении каких-либо товаров наши потребители предпочитают отечественную продукцию. В таком случае поставка в Россию импортных товаров с ложным указанием на их российское происхождение должна квалифицироваться как акт недобросовестной конкуренции, даже если качество зарубежных товаров будет выше отечественных. Можно представить себе обратную ситуацию, когда в отношении какой-либо группы товаров отечественная продукция представляется на рынке как импортная.
Возникает вопрос: можно ли привлекать к ответственности за такой вид заблуждения, который прямо не указан в Законе: например, обман потребителей относительно количества товаров на складе? Примечательно, что количество товаров как объект заблуждения потребителей указано в п. 3 ч. 3 ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности; однако в ней не указано место изготовления. На все эти вопросы ответ может дать только правоприменительная практика. Однако с полной долей уверенности можно предположить, что подобные деяния будут наказуемы, поскольку для этого, на мой взгляд, имеются правовые основания - определение недобросовестной конкуренции как противоречие требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.
Для надлежащего применения абз. 3 ст. 10 Закона о конкуренции российская правоприменительная практика должна быть готова ответить и на другие важные вопросы. К таким вопросам, по заключению ВОИС, относятся следующие:
- запрет введения в заблуждение означает охрану среднего потребителя или также менее образованного и менее критично настроенного потребителя;
- как определить реакцию публики: эмпирическим путем или по оценке самого судьи;
- какое количество потребителей должно быть обмануто с тем, чтобы соответствующие сведения считались вводящими в заблуждение.
Помимо упомянутого выше абз. 3 ст. 10 Закона о конкуренции, в российском законодательстве имеются другие нормы, рассчитанные на защиту прав потребителей. Прежде всего заслуживает внимания абз. 4 ст. 6 Закона о рекламе, согласно которому недобросовестной признается реклама, которая вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или иных эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации.
Следует признать, что первая часть этой нормы (имитация различных средств, используемых в рекламе других товаров) может только косвенно вредить интересам потребителей. Здесь в первую очередь права конкурента могут нарушаться путем, например, незаконного использования чужого товарного знака, фирменного наименования. Это может быть самовольное использование внешнего оформления товара, как предусматривалось абз. 5 ст. 10 Закона о конкуренции в редакции 1991 г. Ведь ссылка на введение потребителя в заблуждение может сопровождать, в принципе, любой акт недобросовестной конкуренции, направленный прежде всего против конкурента. Причинение вреда потребителям происходит в таких случаях опосредованно, особенно когда вследствие недобросовестной конкуренции в отношении конкурента на рынок поставляется продукция низкого качества. Напомню еще раз: в мировой практике этот вид недобросовестной конкуренции характеризуется тем, что потребители вводятся в заблуждение товарами лиц, дающих ложные сведения о своих товарах.
Вторая часть упомянутой выше нормы (злоупотребление доверием физических лиц) непосредственно относится к правам потребителей. Эта важная норма дает основание для пресечения распространения полуправды, поскольку общеизвестно, что умолчание о каких-либо негативных характеристиках товара наряду с представлением о нем правдивой (положительной) информации, особенно в области фармацевтики, может реально затронуть интересы потребителей.
В связи с вышеизложенным возникает проблема преувеличений в рекламе. Как правило, в различных странах мира не пресекаются утверждения, являющиеся очевидными преувеличениями, которые могут легко различаться потребителями.
Поэтому представляется неудачным пример недобросовестной рекламы, вводящей потребителей в заблуждение посредством злоупотребления доверием физических лиц, в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации "Омскпромстройбанка": "Мы строим будущее", ввиду того, что, как пишет Ю.Я. Вольдман, в этой рекламе отсутствует информация о том, в чем заключается строительство банком будущего, о каком будущем идет речь и для кого строится это будущее <*>.
--------------------------------
<*> Вольдман Ю.Я. Комментарий Закона Российской Федерации "О рекламе". М.: Фонд "Правовая культура", 1998. С. 42 - 43.

Это яркий пример так называемой "дутой" или "хвалебной" рекламы, в которой потребители могут легко разобраться. А в наших условиях такую рекламу можно отнести даже к разряду "антирекламы", поскольку у нашего народа имеется богатый и печальный опыт относительно построения будущего.
Иначе обстоит дело с распространением рекламы, претендующей на исключительность какой-либо продукции, с использованием эпитетов в превосходной степени. В наших условиях, когда потребители в большинстве случаев легковерно относятся к такого рода рекламе, ее запрет без представления соответствующих доказательств оправдан. Такая реклама согласно абз. 15 ст. 7 Закона о рекламе признается недостоверной, т.е. в ней присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении использования терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов "самый", "только" и тому подобных, если их невозможно подтвердить документально.
Так, например, комиссия ГКАП на основании ст. 7 Закона о рекламе запретила демонстрацию по телевидению рекламы жидкого отбеливателя "АСЕ" с фразой, что он отбеливает белье без разрывов, поскольку было доказано, что все отбеливатели, в том числе и рекламируемый, со временем портят белье. При этом представители фирмы-рекламодателя "Проктер энд Гэмбл" не смогли на заседании комиссии документально подтвердить правоту информации в рекламном ролике "Тетя Ася приехала" <*>.
--------------------------------
<*> Тетя Ася съехала с экрана // Российская газета. Ведомственное приложение "Экономический союз". 1997. 19 июля.

В большей степени права потребителей могут быть защищены, на мой взгляд, на основании абз. 2 ст. 7 Закона о рекламе, хотя в нем и не упоминается о введении потребителей в заблуждение. Так, недостоверной признается реклама в отношении таких характеристик товара, как природа, состав и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия применения; наличие сертификата соответствия, сертификационных знаков и знаков соответствия государственным стандартам; количество, место происхождения.
Таким образом, упомянутые выше нормы ст. 7 о недостоверной рекламе дополняют и детализируют норму ст. 10 Закона о конкуренции в части защиты прав потребителей при распространении рекламы.
Так, например, основной причиной запрета реализации 1844934 бутылок искусственного игристого вина "Yves Roche" под видом шампанского явилась надпись на ценнике "Шампанское", что противоречит Закону РФ "О защите прав потребителей (ст. 6, 7, 8) и ст. 7 Закона РФ "О рекламе" и вводит потребителей в заблуждение присущей шампанским винам укупоркой и выполненными на французском языке этикетками <*>.
--------------------------------
<*> Баткаев С.Р. О реализации в торговых предприятиях искусственного игристого вина "Yves Roche" под видом шампанского // Конкурент. 1996. N 3 - 4. С. 54 - 55.

Защите прав потребителей посвящена также ст. 9 Закона о рекламе "Заведомо ложная реклама". Таковой считается реклама, с помощью которой рекламодатель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы.

Некорректное сравнение товаров

Запрет некорректного сравнения товаров предусмотрен в абз. 4 ст. 10 Закона о конкуренции.
В результате изменений, внесенных в Закон о конкуренции в 1995 г., из абз. 4 ст. 10 Закона о конкуренции исключены следующие слова: "в процессе его рекламной деятельности".
В ныне действующей редакции Закона о конкуренции этот абзац сформулирован следующим образом: "некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов".
Таким образом, исходя из правового принципа lex specialis derogat legi generali, правовое регулирование недобросовестной рекламы осуществляется в рамках специального закона - Закона о рекламе, в то время как остальные правоотношения по некорректному сравнению продолжают регулироваться общим законом - Законом о конкуренции.
Термин "корректность" (от лат. correctus - исправленный, улучшенный) включает в себя два значения: 1) тактичность в обращении с людьми, вежливость, учтивость; 2) точность, правильность, четкость <*>.
--------------------------------
<*> Советский энциклопедический словарь. М.: Советская энциклопедия, 1990. С. 642.

Следовательно, словосочетание "некорректное сравнение" должно трактоваться как неправильное, недостоверное сравнение, а также нетактичное, невежливое сравнение.
В Законе о конкуренции говорится о некорректном сравнении хозяйствующим субъектом своих товаров с товарами других хозяйствующих субъектов. Данная норма не предусматривает некорректного сравнения самого хозяйствующего субъекта с другим хозяйствующим субъектом. Речь идет только о некорректном сравнении товаров и, если применять расширительное толкование, услуг.
Как правило, некорректное сравнение может принимать две формы: позитивное сравнение (собственный товар представлен таким же хорошим, как товар другого лица) и негативное сравнение (собственный товар представлен в лучшем свете, чем товар другого лица). В первом случае возможно паразитирование на высокой репутации широко известного товара, во втором вероятно незаслуженное умаление достоинств товаров конкурирующих фирм.
Несколько иное регулирование предусмотрено Законом о рекламе. Здесь согласно абз. 3 ст. 6 недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректное сравнение рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента.
Данная норма, наряду с запретом некорректного сравнения товаров, предусматривает запрет порочащих честь, достоинство или деловую репутацию конкурента высказываний.
Следует отметить, что было бы более уместным указать в данном абзаце на возможность введения потребителей в заблуждение вследствие некорректного сравнения товаров и опорочивания конкурентов. Как упоминалось ранее, такое указание сделано в третьем абзаце рассматриваемой статьи, что, на мой взгляд, не совсем логично. Интересны в этом отношении рекомендации Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС) относительно применения ст. 6 Закона о рекламе в "Обзоре практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" <*>.
--------------------------------
<*> Информационное письмо N 37 от 25 декабря 1998 г. "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1999. N 2. С. 104.

В региональной газете была опубликована реклама, выполненная в виде сравнения двух конкретных конкурирующих на рынке моделей одного и того же товара. В качестве отличительного достоинства рекламируемой модели указывалась такая потребительская характеристика, которая является желанной для любого покупателя товаров данного вида и предопределяет его выбор. В рекламе утверждалось, что искусственное занижение цены технического обслуживания модели конкурента неминуемо отразится на качестве его ремонта и ускорит износ товара при эксплуатации. Критикуя решение суда первой инстанции, ВАС указал в своей рекомендации, что спорная реклама была выполнена в виде некорректного сравнения двух товаров, способного при выборе покупки ввести потребителей в заблуждение в связи с недостатком у них опыта и знаний, что согласно статье 6 Закона о рекламе является недобросовестной рекламой и не допускается.
Примечательно, что в этом случае ВАС сделал ссылку на весь текст ст. 6 Закона о рекламе, а не на конкретный абз. 3 этой статьи, в котором идет речь о некорректном сравнении рекламируемых товаров.
Кроме того, ВАС подчеркнул, что в указанной рекламе явно содержались сведения, порочащие конкурирующий товар и лиц, причастных к его продаже.
В Законе о рекламе имеются и другие нормы, которые можно отнести к правовому регулированию ненадлежащей сравнительной рекламы <*>.
--------------------------------
<*> Следует отметить, что в мировой практике правонарушение в форме некорректного сравнения товаров и/или конкурентов известно под названием сравнительной рекламы (comparative advertising) с использованием недобросовестных приемов и средств.

Так, согласно ст. 7 Закона о рекламе может быть признана недостоверной реклама, использующая сравнение рекламируемого товара (услуги) с другими аналогичными товарами (услугами). А в соответствии со ст. 8 Закона о рекламе к неэтичной может быть отнесена реклама, которая содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц.
Подводя итоги изложенному выше, можно утверждать, что в Российской Федерации сравнительная реклама допускается в тех случаях, когда она является:
1) тактичной, т.е. не содержит некорректных сравнений рекламируемых товаров;
2) добропорядочной, т.е. не порочит честь, достоинство или деловую репутацию конкурента;
3) правдивой, т.е. не содержит не соответствующих действительности сведений в отношении других товаров, а также прав и положения иных лиц;
4) пристойной, т.е. не содержит антигуманной и аморальной информации, в том числе в отношении расы, национальности, религиозных и иных убеждений физических лиц.
В целом предъявляемые в России требования к сравнительной рекламе отвечают минимальному объему правовой охраны, предусмотренной ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, согласно которой сравнительная реклама не должна вводить в заблуждение, дискредитировать конкурента, его товары или обозначения (товарные знаки, фирменные наименования), а также не вызывать смешения между рекламодателем и его конкурентом, между их товарами или обозначениями.
Вместе с тем анализ состояния правового регулирования сравнительной рекламы в России выявил ряд нерешенных вопросов в этой области. Так, пока неясно, может ли рекламодатель использовать в рекламе сведения, не относящиеся к предпринимательской деятельности конкурента, например, в отношении его расы, национальности или религиозных убеждений, если такие сведения не нарушают нормы гуманности и морали. Нет ответа на вопрос, вправе ли рекламодатель путем сравнения своих товаров с товарами конкурента использовать обозначения (товарные знаки, фирменные наименования) последнего, указывать цены сравниваемых товаров, и т.д. Иными словами, сведения могут быть правдивыми, а сравнительная реклама объективной, но в то же время это может привести к ослаблению деловой репутации конкурента, к причинению убытков в его имущественной сфере.
В создавшейся ситуации правоприменительные органы должны найти баланс интересов между правом потребителя на правдивую информацию о товарах на рынке и правом предпринимателя на неприкосновенность своей личности, деловой репутации в сфере бизнеса, поскольку последний в принципе правомочен воспротивиться какому-либо упоминанию своего имени (наименования) в сравнительной рекламе.

Продажа товара с незаконным использованием объектов
интеллектуальной собственности

Пятый абзац ст. 10 Закона о конкуренции посвящен такому важному недобросовестному конкурентному действию, как продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг.
Как указывалось ранее, ст. 10 Закона о конкуренции претерпела изменения в 1995 г. В прежней редакции речь шла о самовольном использовании товарного знака, фирменного наименования или маркировки товара, а также о копировании формы, упаковки, внешнего оформления товара другого хозяйствующего субъекта.
Упомянутые изменения были продиктованы, на мой взгляд, новой терминологией в области интеллектуальной собственности, принятой в части первой Гражданского кодекса Российской Федерации.
Однако эти новации нельзя признать удачными, поскольку сфера применения данного положения сужена: невозможно в настоящее время преследовать такие правонарушения, как копирование формы, упаковки, внешнего оформления товара другого хозяйствующего субъекта. Так, прежде существовала возможность запрета недобросовестного использования чужих промышленных образцов (копирование внешней формы товара), которые по каким-либо причинам не были зарегистрированы, или истек срок их регистрации, но они завоевали высокую репутацию на рынке.
Кроме того, недобросовестной конкуренцией является и незаконность использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации. Это означает, что после истечения срока действия патента (или в случае признания его недействительным) на изобретение, полезную модель или промышленный образец их использование третьими лицами становится законным. При этом не должен приниматься во внимание тот факт, что соответствующее изделие завоевало репутацию на рынке путем его длительного или эффективного использования, в результате чего потребители идентифицируют его с определенным изготовителем.
В отличие от ранее действующей редакции Закона о конкуренции в настоящее время невозможно преследовать по нормам о пресечении недобросовестной конкуренции лиц, самовольно использующих чужие незарегистрированные товарные знаки, поскольку нынешняя редакция ст. 10 Закона о конкуренции говорит о недопустимости продажи с незаконным использованием чужих товарных знаков, в то время как раньше речь шла о недопустимости самовольного использования товарного знака.
Особенность российского законодательства в области защиты от недобросовестной конкуренции заключается в том, что по ряду составов правонарушения недобросовестная конкуренция стала совпадать с нарушением исключительного права (так называемая контрафакция) на объекты интеллектуальной собственности (в том числе изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, программы для ЭВМ и базы данных, топологии интегральных микросхем).
Возьмем для примера нарушение исключительного права на изобретение, полезную модель и промышленный образец. Согласно ст. 10 Патентного закона Российской Федерации нарушением исключительного права патентообладателя признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью запатентованного продукта, а также применение запатентованного способа или введение в хозяйственный оборот либо хранение с этой целью продукта, изготовленного непосредственно запатентованным способом. Напомню, что недобросовестной конкуренцией признается продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
В отличие от контрафакции, где правонарушением признаются изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа чужих товаров, в области недобросовестной конкуренции не допускается только незаконная продажа товара с воплощенными в нем объектами интеллектуальной собственности при условии наличия конкурентных отношений между истцом и ответчиком.
В отношении товарных знаков в юридической литературе высказывается также иная точка зрения на недобросовестную конкуренцию с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности, согласно которой любое неправомерное использование чужого товарного знака (в форме контрафакции или имитации) является актом недобросовестной конкуренции <*>.
--------------------------------
<*> Горленко С.А. Недобросовестная конкуренция с использованием товарных знаков // Патенты и лицензии. 1997. N. 5. С. 25 - 26.

Иными словами, налицо широкое толкование понятия "недобросовестная конкуренция". Полагаю, что такая точка зрения не отражает реалий российского законодательства, в том числе уже упоминавшегося сравнения двух редакций ст. 10 Закона о конкуренции.
В настоящее время не вполне ясным представляется толкование понятия "продажа товара" в соответствии со ст. 10 Закона о конкуренции. Думается, что правоприменительная практика в дальнейшем установит либо узкое, либо широкое толкование этого термина, включая и предложение к продаже, и иное введение в гражданский оборот (например, сдача в залог). Во всяком случае, определяющим в этом составе правонарушения с точки зрения права на защиту от недобросовестной конкуренции является нахождение товара в гражданском обороте.
Кроме того, понятие "продажа товара" охватывает и предоставление услуг, поскольку в данной норме речь идет о средствах индивидуализации не только продукции, но и о средствах индивидуализации выполнения работ, услуг, т.е. о знаках обслуживания.
На основании абз. 5 ст. 10 Закона о конкуренции имеется возможность привлекать к ответственности за недобросовестную конкуренцию лиц, продающих товары с незаконным использованием наименований мест происхождения товаров, что весьма актуально для нашей страны. Как подчеркивается в российской юридической литературе, в результате злоупотребления наименованиями мест происхождения особые свойства товаров, производимых предприятиями, имеющими на это право, нередко утрачиваются. В России этот процесс произошел, например, с тверской художественной вышивкой, курскими, орловскими и тамбовскими игрушками, владимирскими, пензенскими и ярославскими гончарными изделиями <*>.
--------------------------------
<*> Горленко С.А. Правовая охрана наименований мест происхождения товаров. М.: ВНИИПИ, 1994. С. 33.

К средствам индивидуализации юридического лица, являющегося коммерческой организацией, относятся фирменные наименования, правовая регламентация которых предусмотрена, в частности, ст. ст. 51, 52 и 54 ГК, а также § 1 главы 66 проекта третьей части ГК РФ.
Следует отметить, что п. 2 ст. 1992 проекта третьей части ГК предусмотрено также исключительное право на использование незарегистрированного наименования (коммерческого обозначения), если его употребление стало общеизвестно в Российской Федерации. Следовательно, наряду с регистрационной системой в нашей стране предполагается ввести систему возникновения исключительного права на фирменное наименование из факта его использования.
Данное положение без ссылки на международный договор РФ, т.е. ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности, противоречит норме п. 4 ст. 54 ГК, согласно которой юридическое лицо имеет исключительное право на использование фирменного наименования в случае его регистрации в установленном порядке.
Специфика исключительного права на использование фирменного наименования в РФ такова, что его абсолютный характер сильно ослаблен. Проблема заключается в следующем: ГК не предусматривает ведения отдельного реестра фирменных наименований, где можно было бы отслеживать поступление сходных с уже зарегистрированными фирменных наименований и отказывать на этом основании в их регистрации. Фирменные наименования включаются в государственный реестр юридических лиц при регистрации последних в виде указания на организационно-правовую форму юридического лица. Собственно фирменное наименование (его сокращенная, отличительная часть, имеющая коммерческую ценность), под которым юридическое лицо известно потребителям, как правило, теряется в полном фирменном наименовании, т.е. в указании на организационно-правовую форму юридического лица.
В стране не существует механизма отслеживания зарегистрированных фирменных наименований с целью предотвращения их коллизии со вновь регистрируемыми, нет возможности внесения необходимых изменений в зарегистрированные обозначения, скажем, в течение определенного срока.
Более того, в ст. 1192 проекта третьей части ГК прямо указано, что при регистрации наименования наличие в государственном реестре юридических лиц фирменного наименования, аналогичного предлагаемому, не является основанием для отказа в регистрации. При этом предписывается, что споры об использовании фирменного наименования разрешаются судом.
Однако ряд спорных ситуаций, которые уже проявились в нашей правоприменительной практике, остались за пределами правового регулирования.
В этой связи определенный интерес представляет иск екатеринбургского хозяйственного товарищества с ограниченной ответственностью "Акцепт", предъявленный еще в мае 1991 г. московской Акционерной компании "Акцепт" в Государственном арбитраже г. Москвы <*>.
--------------------------------
<*> Еременко В. Правовая охрана интеллектуальной собственности // Know-how magazine (Журнал ноу-хау). 1992. N 4 - 5. С. 32 - 33.

Ответчику предъявлялось требование об изменении фирменного наименования. Однако иск был отклонен, поскольку зарегистрированные в установленном порядке предприятия имели разную организационно-правовую форму. В декабре 1991 г. истец попытал счастья в Антимонопольном комитете, подав заявление о пресечении недобросовестной конкуренции со стороны уже пяти "Акцептов" (московского, новосибирского и трех екатеринбургских). И вновь проиграл дело, поскольку предприятия-ответчики имели различные, с учетом их организационно-правовой формы, фирменные наименования.
Правильное по существу решение Антимонопольного комитета по этому делу нуждается, на мой взгляд, в дополнении: в подобных делах определяющим обстоятельством является доказанность факта смешения (или возможности смешения) спорных наименований только на соответствующем рынке товаров или услуг, когда конкуренты действуют в одной области предпринимательства и (или) в одном и том же регионе страны. Так, стороны не являются конкурентами, если ответчик использует фирменное наименование истца для другого типа товаров (услуг) или в связи с другой сферой деловой активности. Например, один из видов продукции истца (водомаслоотделительные фильтры) никак не соотносится с услугами Коммерческого банка "Акцепт" из Новосибирска. У этих организаций нет общей сферы деятельности, поэтому вероятность смешения их фирменных наименований исключена - так же, как и у екатеринбургского "Акцепта" и московского "Акцепта", развивающих свою деловую активность далеко друг от друга в территориальном смысле.
Если вопрос о тождестве сфер деятельности конкурентов - обладателей идентичных или сходных фирменных наименований решен в п. 1 ст. 1192 проекта третьей части ГК (использование юридическим лицом, осуществляющим аналогичную деятельность, такого же или сходного наименования не допускается), то вопрос о территориальных пределах действия наименования остается открытым.
Думается, исключительное право на фирменное наименование не должно автоматически распространяться на всю территорию страны. Оно может быть ограничено и более узкими территориальными пределами: либо территорией, на которой фирменное наименование завоевало известность, либо на территории расположения органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц.
При исследовании доказательств смешения фирменных наименований необходимо принимать во внимание не только уставные документы организаций, где, как правило, обозначается самое широкое поле деятельности, но и факты реального использования организациями своего фирменного наименования (в сделках, рекламе, на бланках, счетах, товарах или на упаковке и т.д.). Учитываться должны и другие факты: отличительный характер обозначений и масштаб их известности, период времени, в течение которого используется обозначение, степень сходства обозначений.
Серьезную проблему для правоприменительных органов представляет также применение ст. 8 Парижской конвенции, устанавливающей, что фирменные наименования стран-участниц должны охраняться во всех странах Парижского Союза без обязательной подачи заявки и регистрации, даже если законодательство страны устанавливает регистрационный порядок предоставления охраны национальным фирменным наименованиям. Проблема заключается в том, что международно-правовой принцип экстерриториальности правовой охраны фирменных наименований основан на одинаковом объеме охраны как широко известным фирмам, так и фирмам, не пользующимся значительной известностью, причем на всей территории других стран - участниц Парижской конвенции.
Вместе с тем в отношении другого объекта промышленной собственности - товарного знака - Парижская конвенция в ст. 6.bis допускает льготный, повышенный объем охраны, но лишь при условии, если этот товарный знак является общеизвестным в стране, где испрашивается такая охрана.
Иной принцип, как указано в комментарии к Парижской конвенции, закреплен в ст. 8 этой Конвенции: если законодательство какой-либо страны предоставляет охрану национальным фирменным наименованиям только при наличии регистрации, данная статья влечет за собой отмену этой обязанности для иностранных фирменных наименований <*>.
--------------------------------
<*> Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности: Комментарий. М.: Прогресс, 1977. С. 154.

Однако в зарубежной судебной практике нет единого подхода к применению ст. 8 Парижской конвенции. Из правовой литературы известно о существовании "узкого" и "широкого" толкования этой статьи <*>.
--------------------------------
<*> Fernandez-Novoa C. The International Protection of Trade Names in Spain - The Application of Article 8 of the Paris Convention by the Spanish Courts // IIC. 1976. V. 7. N 4. P. 509 - 510.

О широком толковании уже говорилось выше.
Узкое толкование ст. 8 Парижской конвенции заключается в том, что правовая охрана иностранному фирменному наименованию предоставляется в том случае, если оно используется в стране - участнице Парижской конвенции, где оно испрашивается. В большинстве западноевропейских стран, включая Германию и Францию, суды придерживаются именно узкого толкования ст. 8 Парижской конвенции.
Подводя итог всему, о чем говорилось выше, можно сделать вывод, что в России контрафакция в определенных случаях является составной частью недобросовестной конкуренции, хотя по своему содержанию, по количеству составов правонарушения это более широкое понятие.
Представляется полезным еще раз напомнить о правовых последствиях внесения изменений в абз. 5 ст. 10 Закона о конкуренции. Кроме нежелательного в теории права смешения понятий "контрафакция" (нарушение исключительных прав) и "недобросовестная конкуренция", эти изменения привели к неутешительным практическим результатам, поскольку исчезли многие правовые средства борьбы с сугубо недобросовестными конкурентными действиями, которые предусматривались ранее действующей редакцией этого абзаца.

Несанкционированное использование
коммерческой тайны (ноу-хау)

В последнем, шестом абзаце ст. 10 Закона о конкуренции речь идет о недопустимости получения, использования, разглашения научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца.
Краткость упомянутой выше формулировки допускает различное толкование этой нормы. Так, например, положение о недопустимости получения, использования и разглашения коммерческой тайны (ноу-хау) без согласия ее владельца, в принципе, делает незаконными все независимые (параллельные) разработки в этой области.
В данном случае речь должна идти о неправомерном использовании чужой конфиденциальной информации, в том числе и коммерческой тайны. Ведь завладение чужой коммерческой тайной при помощи легальных способов, в том числе и без согласия ее владельца, общепринято. Во всяком случае, указание на неправомерный характер использования чужой коммерческой тайны в данной формулировке должно присутствовать.
В Законе о конкуренции не раскрыто, что представляет собой научно-техническая, производственная или торговая информация, включая коммерческую тайну. Последнее указание на коммерческую тайну дает основание утверждать, что речь идет о конфиденциальной информации, секретный характер которой поддерживается ее владельцем.
Материалы правоприменительной практики также подтверждают этот вывод.
Так, в ГКАП России поступило заявление от СП ООО "Американский медицинский центр в Москве" (далее - АМЦ) об акте недобросовестной конкуренции, совершенном в отношении АМЦ со стороны компании "Пепси Ко, Инк", учрежденной в штате Северная Каролина (США) <*>.
--------------------------------
<*> Коковихин Ю.В. Указ. соч. С. 23 - 28.

Введя в заблуждение сотрудницу АМЦ относительно целей своего визита, сотруднику одного из подразделений "Пепси Ко" удалось получить реестр корпоративных клиентов АМЦ, являющийся коммерческой информацией, внутренним конфиденциальным документом АМЦ, который должным образом охранялся и охраняется. В результате рассмотрения дела Комиссия ГКАП России приняла решение от 19.02.96 г., согласно которому действия компании "Пепси Ко, Инк" (США) признаны противоречащими ст. 10 Закона о конкуренции в части, не допускающей получение и использование производственной (торговой) информации без согласия ее владельца.
Кроме того, указание на научно-технический и производственный характер информации дает все основания утверждать, что законодатель имел в виду защиту ноу-хау от недобросовестной конкуренции. При этом следует указать: коммерческая тайна и ноу-хау относительно понятия "информация" - это видовые равнозначные понятия.
Каково же соотношение нормы абз. 6 ст. 10 Закона о конкуренции с общими нормами гражданского законодательства в сфере правовой охраны коммерческой тайны и ноу-хау?
В настоящее время, вплоть до принятия третьей части ГК РФ, действует ст. 151 ("Охрана секретов производства") Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик. В соответствии с этой статьей обладатель технической, организационной или коммерческой информации, составляющей секрет производства (ноу-хау), имеет право на защиту от незаконного использования этой информации третьими лицами при условии, что:
- эта информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;
- к этой информации нет свободного доступа на законном основании;
- обладатель информации принимает надлежащие меры к охране ее конфиденциальности.
По смыслу этой статьи понятия "секрет производства" и "ноу-хау" считаются синонимами. В статье специально подчеркивается, что лицо, самостоятельно и добросовестно получившее информацию, составляющую секрет производства (ноу-хау), вправе использовать ее без каких бы то ни было ограничений. Неправомерное использование ноу-хау, принадлежащее другому лицу, влечет для нарушителя обязанность возместить обладателю ноу-хау убытки.
Гражданским кодексом РФ (ст. 128) введен новый для российского права объект гражданских прав - информация. В этой статье ее содержание не раскрывается, однако указание информации среди других видов объектов гражданских прав свидетельствует о том, что информация является родовым понятием. Одно из видовых понятий информации определено в ст. 139  ГК РФ ("Служебная и коммерческая тайна").
Понятие служебной и коммерческой тайны дано посредством перечня условий ее сохранения как таковой: информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, если имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. При этом лица, незаконными методами получившие информацию, которая составляет служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненные убытки. Такая же обязанность возлагается на работников, разгласивших такую тайну вопреки трудовому договору (контракту), и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору.
В юридической литературе приводятся примеры служебной тайны, относящиеся к ст. 139 ГК РФ: для работников соответствующих учреждений и организаций сведения о тайне усыновления, вкладах граждан в различного рода банки, характере заболеваний пациентов и т.д. представляют собой служебную тайну, вытекающую из выполнения ими своих трудовых функций <*>.
--------------------------------
<*> Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 1: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: Бек, 1996. С. 242.

КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть первая) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Юрайт", 2002.

Коммерческая тайна связана с предпринимательской деятельностью, образованием коммерческих структур, конкуренцией.
Лица, нарушившие служебные обязанности или обязательства о конфиденциальности, вытекающие из гражданско-правовых сделок, или незаконными методами получившие информацию, которая составляет служебную или коммерческую тайну, несут гражданско-правовую ответственность. В этой связи возникает проблема, связанная с возложением гражданско-правовой ответственности на работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору. Проблема заключается в том, что в ст. 139 ГК РФ закреплена норма, регулирующая трудовые правоотношения и в то же время предусматривающая гражданско-правовую санкцию: возмещение причиненных убытков. В этом отношении эта норма входит в коллизию с соответствующими нормами КЗОТ РФ (ст. ст. 118 - 123), которые предусматривают ограниченную материальную ответственность работников и плохо согласуются с реалиями рыночных отношений. Поэтому нужно признать, что за разглашение служебной (коммерческой) тайны с работника может быть взыскана лишь сумма, не превышающая его среднемесячную зарплату <*>.
--------------------------------
<*> Гаврилов Э. Ответственность работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну // Российская юстиция. 2000. N 3. С. 15.

Другое видовое понятие информации определено в ст. 1182 проекта третьей части ГК РФ <*> - секрет производства. (Глава 65 проекта третьей части ГК РФ, посвященная охране секретов производства, озаглавлена следующим образом: Право на использование необщедоступных сведений, составляющих секрет производства (ноу-хау).)
--------------------------------
<*> Российская газета. 1997. 12 июля.

Признаются предназначенные для использования сведения любого характера (технические, экономические, организационные и другие), к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании, и их обладатель принимает меры к охране конфиденциальности этих сведений. В принципе, данное понятие по своему содержанию совпадает с ранее упоминавшимися понятиями "служебная или коммерческая тайна" - согласно ст. 139 ГК РФ - и "секрет производства (ноу-хау)" - согласно ст. 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик. Отсутствует лишь требование наличия коммерческой ценности секрета производства, которую, однако, можно презюмировать, поскольку правообладатель, в противном случае, вряд ли принимал бы меры к охране его конфиденциальности.
Важно также отметить, что в Соглашении TRIPS условия предоставления охраны нераскрытой информации (undisclosed information), предусмотренные п. 2 ст. 39 Соглашения, по своему содержанию подобны условиям, приведенным выше.
Исходя из вышеизложенного, можно утверждать, что в российском законодательстве нет четкого различия между однопорядковыми понятиями ("служебная и коммерческая тайна", "секрет производства (ноу-хау)" и объединенным общим родовым понятием "информация". (Отметим, что используемый при определении понятия секрета производства (ноу-хау) термин "сведения" входит составной частью в более общий термин "информация".)
Единственное отличие в определении секрета производства (ноу-хау) - сведения должны предназначаться для использования - носит довольно абстрактный характер.
Приведем для сравнения определение, данное Международной лигой конкурентного права: ноу-хау состоит из технической, коммерческой, административной или другой информации, не охраняемой патентами, используемой при эксплуатации какого-либо предприятия или при осуществлении какой-либо информационной деятельности, к которой нет легкого доступа (относительный секрет) и которая может передаваться по договору <*>.
--------------------------------
<*> XXX Congres de la Ligue internationale du droit de la concurrence (Angers, 14 - 18 Septwmbre 1988). Question N 4: Droit de la concurrence et communication de savoir-faire // Revue internationale de la propriqtq industrielle et artistique. 1989. N 155. P. 51.

Следует особо отметить, что проект третьей части ГК относит необщедоступные сведения к объектам исключительных прав (ст. ст. 1111, 1113, 1114).
На мой взгляд, данное решение является ошибочным, поскольку игнорирует природу исключительного права (интеллектуальной собственности) и противоречит правовому регулированию, закрепленному в первой части ГК.
Как известно, регулирование отношений по поводу исключительного права (интеллектуальной собственности) и служебной или коммерческой тайны предусмотрены в различных статьях (ст. ст. 138 и 139 ГК), что представляется оправданным, поскольку коммерческую тайну, совпадающую по своему содержанию с секретом производства (ноу-хау), нельзя ассоциировать с исключительным правом.
Сама природа коммерческой тайны (секрета производства, ноу-хау), предполагающая ее секретный характер настолько долго, насколько это возможно, исключает ее публикацию, а затем передачу в общественное достояние по прошествии определенного периода времени. В свою очередь, государство не предоставляет обладателю коммерческой тайны (ноу-хау) временную монополию, являющуюся сердцевиной исключительного права, не проводит экспертизу в лице государственного органа исполнительной власти и не выдает от своего имени охранный документ (свидетельство или патент), подтверждающий государственную монополию и закрепляющий за обладателем исключительное право.
В литературе правильно подчеркивается, что если обладатель новых знаний (ноу-хау) не хочет делиться ими с обществом, то и государство предоставляет их обладателю не исключительные права, а лишь охрану от несанкционированного заимствования этой информации третьими лицами <*>.
--------------------------------
<*> Смирнов В. Ноу-хау в российском законодательстве // Интеллектуальная собственность. 2000. N 1. С. 36.

Коммерческая тайна (ноу-хау) не может быть объектом исключительного права, помимо всего прочего, еще и потому, что за любым лицом, согласно ст. 1184 проекта третьей части ГК, признается самостоятельное право на секрет производства, если оно, например, независимо от других его разработало либо добросовестно приобрело у другого лица, несмотря на то что последнее могло не иметь права на его передачу.
Последнее обстоятельство, по сути дела, сводит на нет эффект "исключительности", т.е. монополии в отношении права на использование коммерческой тайны (ноу-хау). Оно предстает довольно-таки "размытым" по сравнению с действительно исключительным правом, например на изобретение, когда патентообладатель вправе, кроме права преждепользования, имеющего в принципе ограниченное применение, запретить параллельные разработки своих конкурентов.
Реализация права на коммерческую тайну (ноу-хау) носит ограниченный характер в так называемых абсолютных правоотношениях, когда его обладателю противостоит неопределенный круг лиц. По сути дела, здесь правообладатель может лишь исключить незаконное завладение (получение) его коммерческой тайной (ноу-хау) со стороны третьих лиц (например, промышленный шпионаж, подкуп служащего конкурента). Иные правомочия правообладателя реализуются, как правило, в рамках относительных правоотношений, т.е. путем включения в договоры об уступке или лицензионные договоры условий о конфиденциальности сведений, составляющих содержание коммерческой тайны (ноу-хау).
Право на коммерческую тайну (ноу-хау) относится к разряду субъективных гражданских прав, которые подлежат защите способами, предусмотренными законом. При этом правообладатель должен представить доказательства принадлежности ему права на коммерческую тайну (ноу-хау), в то время как правомочия обладателя исключительного права, например на изобретение, при наличии находящегося в действии патента очевидны и не нуждаются в доказывании.
Обычно, исходя из нематериальной природы ноу-хау и учитывая тот факт, что в гражданском обороте ноу-хау зачастую сопутствует исключительным правам, особенно исключительному праву на изобретение, ноу-хау условно приравнивают к объектам интеллектуальной собственности.
Поэтому нельзя согласиться с утверждениями о том, что права на коммерческую тайну (ноу-хау) по сути своей исключительные и строятся по модели исключительных прав, даже с оговоркой об особом характере этих исключительных прав <*>.
--------------------------------
<*> Гайнуллина З.Ф. Правовое обеспечение прав и законных интересов обладателей необщедоступной информации (коммерческой тайны, ноу-хау). М., 1998. С. 10, 19.

В заключение хотелось бы затронуть вопрос, относящийся к иным формам недобросовестной конкуренции, не указанным непосредственно в ст. 10 Закона о конкуренции.
Ранее упоминалось, что в этой статье закреплен примерный перечень форм недобросовестной конкуренции, а в ст. 4 Закона сформулировано определение недобросовестной конкуренции. Эти правовые нормы дают основания для преследования иных действий, направленных на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, которые противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.
В российской правоприменительной практике пока выявлено немного примеров иных форм недобросовестной конкуренции.
Прежде всего это касается товарных знаков, принадлежащих иностранным фирмам, достаточно известным за рубежом, но только начинающим проникать на российский рынок, которые регистрируются российскими юридическими или физическими лицами с целью недобросовестной конкуренции, иногда - для последующей продажи самой иностранной фирме, не успевшей обеспечить правовую охрану своему товарному знаку <*>.
--------------------------------
<*> Горленко С.А. Недобросовестная конкуренция с использованием товарных знаков // Патенты и лицензии. 1997. N 5. С. 28.

Это случилось, например, с товарным знаком "Paclan", принадлежащем немецкой фирме. Фирма получила письмо с требованием прекратить использование своего товарного знака, поскольку он был зарегистрирован в России на имя малого внедренческого предприятия "Московское патентбюро". Эта история закончилась удачно для немецкой фирмы: ГКАП России расценил действия "Московского патентбюро" как акт недобросовестной конкуренции с целью воспрепятствовать деятельности зарубежной фирмы, а на основании решения Апелляционной палаты Роспатента упомянутая выше регистрация была аннулирована, и фирма получила возможность зарегистрировать товарный знак "Paclan" на свое имя.
На мой взгляд, "Московское патентбюро" нарушило п. 1 ст. 10 ГК РФ, согласно которому не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Скорее всего, это ограничение конкуренции до ее полного устранения на российском рынке путем завладения монополией на товарный знак, принадлежащий другому лицу, которое по каким-то причинам не зарегистрировало этот товарный знак на территории РФ.
В основе таких недобросовестных конкурентных действий (регистрация чужого товарного знака с последующими попытками добиться выкупа за него) лежит субъективный фактор - намерение осуществить свое гражданское право на регистрацию товарного знака во зло другому лицу. Это один из классических примеров так называемой шиканы, т.е. злоупотребления правом.